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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário: RO 0021754-45.2014.5.04.0333 RS 0021754-45.2014.5.04.0333 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Turma
Julgamento
23 de Fevereiro de 2016
Relator
Maria Da Graca Ribeiro Centeno
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021754-45.2014.5.04.0333 (RO)
RECORRENTE: TIAGO LOURENCO SEFRIM, EXPRESSO SÃO MIGUEL LTDA
RECORRIDO: TIAGO LOURENCO SEFRIM, EXPRESSO SÃO MIGUEL LTDA
RELATOR: MARIA DA GRACA RIBEIRO CENTENO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. ADOÇÃO SIMULTÂNEA DE REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL E BANCO DE HORAS. NULIDADE. A adoção simultânea de regime compensatório semanal e de banco de horas acarreta a nulidade de ambos os regimes, diante da incompatibilidade entre as finalidades dos dois sistemas de compensação de jornada.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO INDEVIDA. Nos termos do artigo 193, § 2º, da CLT, é incabível a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do reclamante.

Intime-se.

Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência (Num. 9de0f8a), as partes recorrem.

A reclamada postula alteração do julgado em relação a horas extras (Num. 95f3a77).

O reclamante busca a reforma do decidido quanto ao período do adicional de periculosidade e à cumulação com o adicional de insalubridade (Num. bac9a4f).

Há contrarrazões da reclamada (Num. c4eb747) e do reclamante (Num. 733ef18).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. NULIDADE.

Tendo como fundamento a prestação habitual de horas extras que consta dos registros e a invalidação da adoção concomitante do regime compensatório semanal e do banco de horas, a sentença condena a ré ao pagamento de adicional extra sobre as horas laboradas além da oitava diária, da hora acrescida de adicional sobre as excedentes à quadragésima quarta semanal, bem como as prestadas nos repousos (abrangendo o semanal e os feriados), destacando ser devida a hora acrescida do adicional inclusive em relação às horas extras compensadas via banco de horas.

A reclamada defende que todos os requisitos de validade para adoção do regime compensatório semanal e banco de horas foram devidamente observados. Alega que a sentença viola o art. , XIII e XXVI, da Constituição Federal. Refere que o regime de compensação e o banco de horas possuem previsão em norma coletiva da categoria. Destaca que, além da previsão normativa, foi firmado acordo individual de compensação de jornada com o reclamante, não havendo, portanto, razão que justifique a nulidade do regime, inclusive porque a prestação de horas extras (considerando uma análise global dos controles de jornada) não ocorreu de maneira habitual, apenas eventualmente. Salienta o benefício do regime compensatório para o trabalhador, tendo sido asseguradas ao reclamante condições mínimas de trabalho, como o respeito ao limite diário de dez horas, conforme determina o art. 59, § 2º, da CLT. Defende a possibilidade de acumular dois regimes, haja vista que atendidos todos os requisitos para tanto, conforme consentâneo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, requerendo manifestação expressa para fins de prequestionamento. Finalmente, considera que a decisão viola o entendimento da Súmula nº 85 do TST, pois alega que não foram prestadas horas extras habituais.

Examino.

Conforme bem decidido na sentença, não se considera válida a cumulação de sistemas compensatórios, ou seja, o regime semanal não pode ser adotado cumulativamente com o banco de horas.

Em situação análoga, assim já decidiu esta Turma julgadora:

REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. INCOMPATIBILIDADE DA ADOÇÃO SIMULTÂNEA DE DOIS REGIMES DE COMPENSAÇÃO DISTINTOS (BANCO DE HORAS E SEMANAL). Há incompatibilidade de adoção simultânea de dois regimes de compensação distintos (banco de horas e semanal), os quais contemplam finalidades diversas, submetendo-se a condições de validade distintas. Enquanto a adoção de regime semanal se destina a reduzir a carga horária diária de trabalho ou suprimir um dia de trabalho na semana, a sistemática de banco de horas permite a ampliação da carga horária e o trabalho extraordinário sem o pagamento de horas extras, postergando a concessão de folgas compensatórias para momento de interesse do empregador, o que se contrapõe à finalidade do regime de compensação semanal. Consequentemente, ambos os regimes devem ser declarados nulos. Recurso da reclamada desprovido no tópico. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0001530-44.2011.5.04.0381 RO, em 18/02/2014, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo).

Assim, a adoção simultânea de regime compensatório semanal e banco de horas conduz à nulidade de ambos.

Ademais, verifico do documento intitulado "acordo de compensação de horas", firmado pelo reclamante, a previsão de jornada de oito horas entre segundas e sextas-feiras, além de quatro horas nos sábados (Num. f475c38), ou seja, o acordo individual afasta a adoção de jornada compensatória de 8h48min entre segundas e sextas-feiras, a reforçar a sua invalidade.

Por outro lado, saliento que os espelhos de ponto demonstram a ocorrência frequente de labor em horas extras, extrapolando a jornada de 8h48min, reforçando a invalidade do regime em comento, conforme entendimento da Súmula nº 85, IV, do TST (vide, por exemplo, o registo Num. cc1d016 - Pág. 15).

Finalmente, especificamente no que tange ao banco de horas, observo que as normas coletivas dispõem que, para a instituição do regime, as empresas devem firmar acordo com seus empregados, elaborando lista de assinaturas, a qual deve ser enviada ao sindicato profissional, conforme se extrai, por exemplo, da cláusula quarta, caput e consideração 8, do Num. c7499fc - Págs. 1 e 2, requisito cujo cumprimento não está demonstrado nos autos.

Consequentemente, impõe-se manter a sentença, inexistindo violação ao art. , XIII e XXVI, da Constituição Federal, ao art. 59, § 2º, da CLT e à Súmula nº 85 do TST.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERÍODO. CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Acolhendo as conclusões do laudo pericial, a origem deferiu o pagamento do adicional de periculosidade de 06/03/14 até o final do contrato. Por outro lado, tendo em vista que o autor, no período, recebeu o adicional de insalubridade, considerando que ambas as parcelas não são passíveis de cumulação, foi determinado o abatimento dos valores alcançados àquele título.

O reclamante requer o pagamento do adicional de periculosidade durante todo o pacto laboral, bem como a cumulação com o adicional de insalubridade já alcançado espontaneamente pela reclamada. Defende que a prova testemunhal deixou evidente que, de forma habitual, realizava o recebimento de produtos inflamáveis, evidenciando o labor e condições de risco. Ademais, sustenta que não há falar em armazenagem superior a 200 litros para a caracterização da periculosidade neste caso, porque tal limite é previsto pela NR 16 (item 16.6) para o caso de transporte e não armazenagem. Quanto à acumulação de adicionais, transcreve decisões favoráveis ao seu pleito.

Decido.

Com base na inspeção pericial e na descrição de atividades apurada com as partes, o laudo técnico concluiu que as atividades exercidas pelo reclamante no período de 14/06/2013 até 08/10/2014, na função de "almoxarife", caracterizam-se como periculosas, tendo em vista o armazenamento de inflamáveis no local de trabalho (Num. 01feb1e).

O reclamante impugnou a conclusão pericial, defendendo ter permanecido em área de risco desde o início do pacto laboral (Num. d570aa1 e Num. 9d072e4).

A prova oral limita-se à oitiva de uma testemunha convidada pelo reclamante, que, embora tenha afirmado que há produtos inflamáveis no barracão (óleo, cola e thinner), local em que laborou com o reclamante no período anterior à transferência deste para o almoxarifado, não sabe precisar as respectivas quantidades.

Nessa senda, prevalece o apurado pela perita conforme informações que constam do laudo técnico.

Acerca da existência de limite de armazenamento de inflamáveis, a configurar a periculosidade quando extrapolado, consta do Anexo 1 da NR 16 da Portaria 3.214/78 do MTE:

4 - Não caracterizam periculosidade, para fins de percepção de adicional:

4.1 - o manuseio, a armazenagem e o transporte de líquidos inflamáveis em embalagens certificadas, simples, compostas ou combinadas, desde que obedecidos os limites consignados no Quadro I abaixo, independentemente do número total de embalagens manuseadas, armazenadas ou transportadas, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a Norma NBR 11564/91 e a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados;

4.2 - o manuseio, a armazenagem e o transporte de recipientes de até cinco litros, lacrados na fabricação, contendo líquidos inflamáveis, independentemente do número total de recipientes manuseados, armazenados ou transportados, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados.

Nessa senda, diferentemente do sustentado pelo reclamante, não extrapolada a limitação prevista na norma regulamentadora, não há caracterização de periculosidade para fins de percepção do adicional.

Como cabia ao reclamante afastar a conclusão pericial, tendo em vista o disposto no art. 818 da CLT, ônus do qual não se desincumbiu a contento, impõe-se manter o decidido na origem no particular.

No que tange à cumulação, o artigo 193, § 2º, da CLT veda a percepção dos dois adicionais em questão de forma simultânea ou concomitante, não havendo na Constituição Federal previsão em sentido contrário. Nessa senda, é irrepreensível a decisão de primeiro grau.

Neste sentido, o posicionamento desta Turma Julgadora, consoante os fundamentos esposados na decisão abaixo, os quais adoto como razão de decidir:

3.3. Cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.

Não merece agasalho a pretensão recursal do reclamante de cumulação dos adicionais em epígrafe.

Filio-me ao entendimento jurisprudencial e doutrinário dominante de que o ordenamento jurídico vigente veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. Nesse sentido, Valentim Carrion reforça que "A lei impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade; a escolha de um dos dois pertence ao empregado (art. 193, § 2º), após o trânsito em julgado da sentença, no processo de conhecimento." (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32 ed. atual. Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 189).

Ao garantir o direito a um "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;" (grifou-se), o inciso XXIII do art. da Constituição Federal remete o intérprete à legislação regulamentadora, consignando uma alternatividade na percepção dos adicionais que é exercida pelo trabalhador através do direito de opção previsto no § 2º do art. 193 da CLT.

Efetivamente, o artigo 193, § 2º, da CLT prevê que "o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido", constituindo-se em verdadeiro óbice à percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e insalubridade.

A corroborar o entendimento acima, o seguinte julgado do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE - Deferido pelo Regional o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos, em face da comprovação, consoante o laudo pericial, da exposição ao risco, cabe a compensação dos valores pagos pela Empresa ao Reclamante a título de adicional de insalubridade, em razão da vedação legal de cumulação de adicionais (art. 193, 2º, da CLT. Recurso conhecido e provido. (TST 3ª Turma - 240800-74.1998.5.02.0261 (RR)- Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula - Data de Julgamento: 23/05/2007 - Data de Publicação: 15/06/2007)

Acrescento que a Convenção n. 155 da OIT, apesar de promulgada pelo Brasil através do Decreto n. 1.254, de 29.09.1994, apenas enuncia princípios e estabelece políticas em matéria de segurança e saúde do trabalho, tendente a reduzir as causas de riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho (artigo 4). De fato, há uma preocupação, externada na alínea b do artigo 11 da Convenção, quanto à consideração dos riscos para a saúde decorrentes da exploração simultânea a diversas substâncias ou agentes ("b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exploração simultâneas a diversas substâncias ou agentes;"), devendo as autoridades adotarem providências no sentido de evitar ou minimizar os riscos à saúde decorrentes de tais atividades. Nada refere a norma, no entanto, acerca da percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade, prevalecendo íntegra a disposição do § 2º do art. 193 da CLT.

Nego provimento. (TRT da 04ª Região, 9a. Turma, 0000404-28.2011.5.04.0261 RO, em 25/03/2014, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, Desembargadora Lucia Ehrenbrink)

Na mesma linha o aresto abaixo:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. O adicional de periculosidade não pode ser deferido concomitantemente com o adicional de insalubridade, por força do artigo 193, parágrafo 2º, da CLT, que impõe a opção do empregado por um desses adicionais. Inteligência do artigo , incisos XXII e XXIII, da CF. Recurso ordinário interposto pelos reclamados a que se dá provimento, no aspecto. (TRT da 04ª Região, 9a. Turma, 0010212-02.2013.5.04.0871 RO, em 18/09/2014, Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário do reclamante no tópico.

PREQUESTIONAMENTO.

Os dispositivos legais referidos pelas partes, ainda que aqui não expressamente mencionados, restaram enfrentados e prequestionados para os fins da Súmula nº 297 do TST, conforme entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-I do TST.

Assinatura

MARIA DA GRACA RIBEIRO CENTENO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/308319613/recurso-ordinario-ro-217544520145040333-rs-0021754-4520145040333/inteiro-teor-308319662

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