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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário: RO 002XXXX-23.2014.5.04.0123 RS 002XXXX-23.2014.5.04.0123 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Turma

Julgamento

11 de Novembro de 2015

Relator

Ricardo Carvalho Fraga
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
3ª Turma
Identificação

PROCESSO nº 0020627-23.2014.5.04.0123 (RO)
RECORRENTE: RODRIGO PEREIRA FAGUNDES
RECORRIDO: M G EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - EPP, MUNICIPIO DO RIO GRANDE
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. O tomador dos serviços é responsável subsidiário pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho da reclamante com a prestadora de serviços, conforme orientação da Súmula nº 331, IV, do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento ao recurso do reclamante para condenar o segundo reclamado, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas reconhecidos na presente reclamatoria trabalhista; honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor total da condenação.

Valor da condenação mantido para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 10 de novembro de 2015 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Ajuizada ação trabalhista em face de contrato de trabalho informado na inicial como sendo de 05-01-2010 a 21-03-2014, foi prolatada sentença às fls. 375-9.

O reclamante interpõe recurso ordinário, buscando a reforma da sentença em relação à responsabilidade subsidiária, dano existencial e honorários advocatícios.

Com contrarrazões do Municipio do Rio Grande, sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho opina pela responsabilização subsidiária do ente público.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DO RECLAMANTE.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO.

O reclamante não concorda com o juízo de primeiro grau que isentou o segundo Reclamado de qualquer responsabilidade sob o argumento de que a mesma teria atuado exclusivamente como Dona da Obra. Requer a condenação subsidiária do ente público e não o reconhecimento de vínculo empregatício com este. Diz que se trata de contrato de empreitada firmado entre as reclamadas, em razão do qual o reclamante despendeu sua força de trabalho ao Município do Rio Grande, por intermédio da reclamada M G Empreendimentos.

O reclamante foi contratada pela primeira reclamada, MG EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA - EPP , na função de Técnico de Segurança do Trabalho. Informa que trabalhou de 14/05/2010 até 16/08/2013, data a qual foi dispensado por iniciativa de seu empregador, sem receber as parcelas rescisórias e sem baixa da CTPS.

As reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços, tendo por objeto a contratação de empresa para serviços de construção de creche pró infância/espaço educativo infantil/fundo nacional de desenvolvimento da educação, com recursos do Ministério da Educação na Vila da Quinta, com fornecimento de material pela contratada.

A primeira reclamada, regularmente intimada não compareceu em audiência, sendo declarada sua revelia e confissão.

A jurisprudência trabalhista, consubstanciada na Súmula nº 331, inciso IV, do TST, prevê a possibilidade de responsabilização da tomadora de serviços de modo subsidiário pelas obrigações do empregador (empresa interposta), desde que tenha participado da relação processual. Firmou, ainda, entendimento no sentido de que o disposto na Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, quando tomador de serviços, nos termos da Súmula 11 deste Regional:

"A norma do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da Administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços".

Vide alteração do inciso IV da Súmula 331, pelo TST, mediante a Resolução nº 96/2000, da Secretaria do Tribunal Pleno:

"O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial".

Não se nega a validade do contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas. A responsabilidade subsidiária não se confunde com a solidária. Nesta, todos os condenados são chamados a responder pelo valor total da condenação. A responsabilidade subsidiária está vinculada a eventual comprovação de falta de idoneidade financeira do real empregador, caso em que o tomador de serviços é chamado a responder pelos débitos trabalhistas, já que foi o beneficiário do trabalho executado pelo reclamante. Recorde-se que na hipótese dos autos a empresa prestadora de serviços não compareceu é revel e confessa quanto à matéria de fato (fls. 151), circunstância que apenas reforça a culpa "in vigilando" da Administração Pública.

Entende-se que as relações entre as reclamadas não podem acarretar prejuízos ao trabalhador. A existência de processo licitatório antes da celebração do contrato não leva à descaracterização da responsabilidade. O só cumprimento dos rituais legais na contratação não atesta ter sido diligente o tomador de serviços, ao longo do contrato, a ponto de não ser responsabilizado.

Diante desse quadro, não há falar em violação ao disposto nos artigos 70 e 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 em decorrência da responsabilidade subsidiária reconhecida pelo juízo "a quo". Ademais, ao contrário do alegado pelo recorrente, as normas invocadas não vedam a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Note-se que não se está dizendo que tais normas são inconstitucionais, e sim, que são inaplicáveis ao caso.

Em inúmeros julgamentos prolatados pela então Juíza, agora Desa. Maria Helena Lisot foi lembrado que:

"(...) A responsabilização subsidiária de ente integrante da administração pública não é incompatível com as disposições da Lei 8.666/93, pois não implica pura e simples transferência dos encargos trabalhistas ao ente público, como parece entender a 2ª reclamada. A obrigação de satisfazer os encargos trabalhistas é do empregador, único devedor principal, sendo que à empresa tomadora, responsável subsidiária, mesmo que venha a ser executada, restará o direito de regresso contra o devedor principal. Tampouco aproveita à 2ª reclamada a alegação de que é válido o contrato da terceirização dos serviços. Isso porque a responsabilização subsidiária não parte da premissa de nulidade do contrato havido entre a tomadora e empresa prestadora de serviços, posto que tal autorizaria o reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador de serviço ou, no mínimo, a sua responsabilização solidária com fulcro no disposto no art. 942 do Código Civil e item I da Súmula 331 do TST. Assim, é justamente por ter-se por válido o contrato de prestação de serviços entabulado entre a 1ª e a 2ª reclamada que a responsabilidade desta é meramente subsidiária."

Dito de outro modo, pela mesma Juíza, "...forçoso é concluir que a norma inserta no art. 71 da Lei 8.666/93 não se aplica se, no caso concreto, restar demonstrado que o ente público se descuidou de seu dever de fiscalização, e, nessa senda, embora válida, vigente e eficaz a aplicação da regra em questão, restará ela afastada, no caso concreto, em se configurando culpa in eligendo ou in vigilando do ente público, situação que, no mais das vezes, somente se verificará de forma inequívoca após frustrada a execução contra a prestadora de serviços, que é a devedora principal, de sorte que, para a declaração da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços na sentença de conhecimento, o único requisito de que se cogita perquirir é que o reclamante efetivamente tenha trabalhado em benefício daquela tomadora, o que, no caso dos autos, é fato incontroverso, uma vez que a 2ª reclamada não o nega" (grifos atuais).

Pode-se afirmar que em se adotando o entendimento do item IV, da Súmula 331, do TST, inexiste violação a Súmula Vinculante 10, do STF. Nesse sentido, os fundamentos da decisão prolatada pelo Min. Ricardo Lewandowski, Relator na Rcl. 7218/AM, transcrita a seguir:

"Verifico, no entanto, que o acórdão reclamado não afrontou o verbete da Súmula Vinculante 10/STF, pois a redação atual do item IV do Enunciado 331 do TST resultou do julgamento, por votação unânime do pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297.751/96, em sessão de 11/09/2000.

Assim, diante da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e aqueles emanados da súmula vinculante ora invocada, não merece seguimento a pretensão do reclamante.

Menciono, nesse sentido, a decisão prolatada pelo Rel. Min. Cezar Peluso na Rcl. 6.969/SP, que recebeu a seguinte fundamentação:

'Inviável a reclamação. O pedido tem como causa de pedir alegação de ofensa à súmula vinculante nº 10, do seguinte teor:"Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Não há, todavia, qualquer ofensa à súmula vinculante nº 10. É que a redação atual do item IV do Enunciado nº 331 do TST resultou do julgamento, por votação unânime do pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96, em sessão de 11/09/2000. Além disso, ainda que assim não fosse, o referido acórdão do pleno do TST e o item IV do Enunciado nº 331 daquele tribunal foram publicados em data anterior à vigência do enunciado da súmula vinculante nº 10 (DJe de 27/6/2008). É velha e aturada a jurisprudência desta Corte sobre a inadmissibilidade de reclamação, quando a decisão impugnada seja anterior a pronúncia do Supremo Tribunal Federal, revestida de eficácia vinculante (Rcl-AgR-QO nº 1.480, DJ de 08.06.2001; Rcl nº 1.114, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 19.03.2002; Rcl nº 2.834-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 06.10.2004; Rcl nº 2.716, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 06.12.2004). 3. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, com fundamento nos arts. 21, § 1º, do Regimento interno do Supremo Tribunal Federal e 267, VI do Código de Processo Civil'

Isso posto, e exercendo juízo de retratação, julgo improcedente presente reclamação (RISTF, art. 21, § 1º). Cassado, pois os efeitos da concessão da medida liminar."(Rcl. 7218/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 18/3/2009, com grifos atuais).

No mesmo sentido Informativo do STF nº 585, relativo à Reclamação 8550 AgR/SP, rel. Min. Eros Grau:

"O Tribunal iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a reclamação, ajuizada contra acórdão da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho - TST, ao fundamento de ausência de identidade ou similitude de objeto entre o ato impugnado e a Súmula Vinculante 10 ["Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."]. Aponta o reclamante desrespeito ao citado verbete, na medida em que o Tribunal a quo teria afastado a aplicabilidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, invocando o Enunciado 331, IV, do TST, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da sociedade de economia mista por débitos trabalhistas. O Min. Eros Grau, relator, negou provimento ao recurso na linha do voto proferido pelo Min. Ricardo Lewandowski na Rcl 7517 AgR/DF (v. Informativo 563), no qual se afirmara que a Súmula 331, IV, do TST, utilizada como fundamento da decisão reclamada, teria resultado do julgamento, por votação unânime do pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297751/96, em sessão de 11.9.2000, e que seria possível verificar da leitura do acórdão desse incidente, que a questão da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei das Licitações teria sido enfrentada por aquela Corte ["TST Enunciado nº 331 ... IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)."]. Após, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie."(grifos atuais)

Por fim, ressalte-se que em recente julgamento no STF, na análise da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ADC/16, cuja decisão foi publicada no DJE e DOU 02-12-10, embora tenha sido julgada constitucional a referida norma, o Supremo Tribunal Federal, nos debates e fundamentos da decisão considerou que "não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade". Veja-se nesse sentido o Informativo de nº 610 (22 a 26 de novembro de 2010):

"ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 4

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)"(Grifos atuais).

Além disso, foi acrescentado à Súmula 331 do TST, o inciso V, tratando especificamente da hipótese de responsabilidade subsidiária da administração pública, nos seguintes termos:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Por tais razões, entende-se cabível a responsabilização do segundo reclamado, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas reconhecidos ao reclamante.

Por tais razões, entende-se cabível a responsabilização do segundo reclamado, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas reconhecidos ao reclamante.

Gize-se, que não restou comprovado nos autos qualquer tipo de fiscalização em face da primeira ré, que demonstrou não ser idônea economicamente. Assim, insuficiente e ineficiente a fiscalização, já que não há nos autos documentação a comprovar tal fato. Note-se que sequer as parcelas rescisórias foram alcançadas à reclamante e, nem mesmo, existe comprovação de recolhimentos ao FGTS.

Não há, portanto, falar em afronta a qualquer dos dispositivos legais invocados nas razões recursais, mas em julgamento conforme a legislação trabalhista aplicável e princípios que norteiam o Direito do Trabalho. Como responsável subsidiário, o papel do segundo reclamado é de garantir que a reclamante receba suas verbas, caso a empregadora não pague.

Por todo o exposto, dá-se provimento ao recurso do reclamante para condenar o segundo reclamado, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas reconhecidos na presente reclamatória trabalhista.

2. DANO MORAL EXISTENCIAL.

O reclamante diz que trabalhava em jornada excessiva. Afirma que acabou tendo prejudicado o convívio com sua família. Conta que teve sérios problemas de ordem familiar pela jornada excessiva imposta pela reclamada, sendo que isso não foi sequer objeto de contestação. Refere que a sujeição do trabalhador a condições precárias de trabalho fere o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, previsto pela Constituição Federal (art. 1º, III). Requer a reforma da sentença, sendo condenadas as recorridas ao pagamento de indenização por dano moral EXISTENCIAL, devendo, para tanto, ser arbitrado o quantum pelo MMª. Julgador. Assim, requer a reforma da decisão.

Tem-se que o dano existencial decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal.

Registra-se que a indenização por danos morais/dano existencial se justifica quando comprovado que o empregado foi atingido em sua esfera de valores não patrimoniais, nos termos do art. , inc. X, da Constituição Federal.

Todavia, no caso dos autos, o fato de o reclamante sentir-se abalado em razão das horas extras que fazia, não enseja, por si só, indenização por dano existencial. Constatado o inadimplemento dessas verbas, o direito que surge para o reclamante é de ver a empregadora condenada a pagar-lhe os respectivos valores, o que já foi reconhecido pela sentença do referido processo.

Assim, há de se manter a sentença e negar provimento ao recurso do reclamante.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O reclamante postulou honorários advocatícios. O reclamante apontou sua difícil situação econômica.

Examina-se.

Entende-se que são devidos os honorários ao seu procurador, na base de 15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei 1.060/50, que regula, em geral, a assistência judiciária gratuita, ainda que sem a juntada da credencial sindical. Medite-se que outra interpretação desta mesma Lei, com base na Lei 5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, o que seria ineficiente para muitos trabalhadores.

Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciária aos necessitados, nos termos do art. , LXXIV da Constituição, motivo pelo qual não se pode adotar o entendimento expresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive a Súmula 219. Vale, ainda, salientar que a Instrução Normativa 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários para as demais ações, sobre relações de"trabalho". Ademais, em setembro de 2005, o Pleno do TRT-RS cancelou sua anterior súmula 20 no sentido do descabimento dos honorários buscados. Ademais, recorde-se o art. 389 do Código Civil sobre a reparação integral.

Note-se que o art. 133 da Constituição Federal, apesar da sua relevância, não foi o exato embasamento legal desta atual decisão. De qualquer modo, é regra que não pode deixar de ser observada.

Hoje, nesta 4ª Região, nos julgamentos trazidos a esta 3ª Turma, percebe-se um número expressivo de trabalhadores, superior a metade, que vem a juízo sem a assistência de seu sindicato.

Neste quadro estadual, que se acredita possa ser superado, condicionar o reconhecimento ao direito de assistência judiciária à juntada de credencial sindical seria limitar tal beneficio a alguns poucos.

Mais ainda, nesta 4ª Região, é próximo a zero o número de processos ajuizados diretamente pela parte, por meio do jus postulandi.

Quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, estes devem ser calculados sobre o valor total da condenação, excluídas as custas processuais. Logo, referidos honorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora, antes dos cálculos das contribuições fiscais e parafiscais. O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte. As contribuições previdenciárias e fiscais são devidas pela parte. Portanto, são retiradas do valor pago após o recebimento. Assim, não há como excluí-los para o cálculo dos honorários assistenciais.

Nesse sentido, a OJ 348 da SDI-I do TST e a Súmula 37 deste TRT.

Da mesma forma, a jurisprudência do TST, consubstanciada nos Acórdãos RR 1206/2001.0 - em que Relator o ministro João Oreste Dalazen - e RR - 29/2003-087-03-00, publicado no DJ - 05/11/2004, em que relator o Ministro LELIO BENTES CORRÊA, cuja ementa se transcreve:

"RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O artigo 11, § 1º, da Lei nº 1.060 dispõe que os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença, ou seja, sobre o valor total do principal, sem qualquer dedução. Recurso de revista conhecido e provido".

Dá-se provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor total da condenação.

Assinatura

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

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