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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 0020308-21.2014.5.04.0005 RS 0020308-21.2014.5.04.0005 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Julgamento
24 de Setembro de 2015
Relator
Lais Helena Jaeger Nicotti
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
1ª Turma
Identificação

PROCESSO nº 0020308-21.2014.5.04.0005 (RO)
RECORRENTE: MAICON FAGUNDES PINTO, UNIÃO PRU
RECORRIDO: MAICON FAGUNDES PINTO, CLINSUL MAO DE OBRA E REPRESENTACAO LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), UNIÃO PRU
RELATOR: LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não obstante o STF tenha decidido pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, por meio do julgamento da ADC 16, é possível reconhecer a responsabilidade do ente público pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empregadora quando evidenciada sua conduta culposa, em especial na fiscalização do cumprimento das obrigações da prestadora dos serviços. Demonstrada nos autos a culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços, responde de forma subsidiária pelos créditos devidos na presente demanda. Aplicação da SJ 331, V, do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, Maicon Fagundes Pinto, para acrescer à condenação o pagamento de: a) indenização por dano moral no valor de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais); b) honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA, UNIÃO. Valor arbitrado à condenação, de R$ 15.000,00 e custas fixadas em R$ 300,00, que se majoram para R$ 17.300,00 e R$ 346,00, respectivamente, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de setembro de 2015 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de procedência parcial (Id b5613b2), recorrem ordinariamente a segunda reclamada (Id 4794e61) e o reclamante (Id c8e1f44).

Insurge-se a segunda reclamada (União) quanto à responsabilidade subsidiária, parcelas rescisórias, multa prevista em norma coletiva e indenização pelo fornecimento insuficiente de uniforme.

O reclamante busca a reforma da sentença quanto às diferenças salariais, devolução de descontos, indenização por danos morais, justiça gratuita e honorários advocatícios.

Com contrarrazões da segunda reclamada (Id 19bbe76) e do reclamante (Id c92fc8e), os autos são encaminhados a este Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO

1. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Julgador da origem declarou o segundo reclamado subsidiariamente responsável pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante na presente demanda.

Para tanto, consignou:

É incontroverso que o autor prestou serviços à segunda ré, por intermédio da primeira.

Evidencia-se, portanto, que para realizar os serviços contratados pela segunda reclamada, a primeira reclamada valia-se do trabalho do reclamante. Assim, a segunda reclamada beneficiou-se com a prestação laboral do reclamante, sendo a tomador de seus serviços.

(...) É certo que todo o contrato firmado entre a Administração e o prestador do serviço deve prever que este cumpra todas suas obrigações patronais com seus empregados. Descumprido este dever do contratado, a Administração deve rejeitar o serviço no mesmo instante, o que não foi feito no caso concreto, configurando negligência (culpa) da Administração, que fica responsável pelos danos causados ao terceiro (no caso, o trabalhador). Aqui importa ressaltar que a denúncia do contrato deve ser feita assim que descumprida a obrigação trabalhista pelo contratado, pois a fiscalização que a lei impõe à administração é total, não podendo ser alegado desconhecimento do fato.

Ainda, poder-se-ia enquadrar a responsabilidade do tomador de serviços como objetiva, decorrente do risco-proveito. Esta teoria prega que quem tira vantagem do fato causador do dano é obrigado a repará-lo. Proveito, aqui, tem sentido amplo, abrangendo vantagens a toda e quaisquer atividades.

Há de ressaltar que a responsabilidade da administração pública é sempre objetiva, inclusive em relação aos contratos administrativos, seja pela teoria do risco administrativo e, principalmente, pela teoria do risco integral.

Assim, declaro a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada sobre os créditos reconhecidos ao reclamante na presente demanda, relativamente a todo período contratual. (b5613b2 - Pág. 10-2)

Insurge-se a segunda reclamada.

Alega que o Julgador da origem extrapolou a análise da questão sob a ótica do art. 71 e § 1º, da Lei 8.666/93, ao entender que a SJ 331 do TST justifica a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços. Argumenta que a condenação se deu com base na responsabilidade objetiva, pela mera inadimplência da empregadora. Aduz que o Magistrado se limitou a utilizar argumentos genéricos para condenar a União, não demonstrando os fatos específicos no caso concreto que poderiam caracterizar a culpa "in vigilando".

Alega que o Julgador não analisou a extensa prova documental carreada aos autos, não havendo prova de culpa grave da Administração, já que a decisão foi baseada apenas na inadimplência da empregadora, em contrariedade à decisão do STF na ADC nº 16 e ao art. 102, § 2º, da CF/88.

Aduz não haver culpa "in eligendo", tendo em vista a contratação mediante procedimento licitatório.

Postula a absolvição da condenação imposta. Sucessivamente, requer a exclusão das parcelas rescisórias e da multa normativa da condenação subsidiária que lhe foi imposta ao argumento de que tais parcelas são devidas exclusivamente pelo empregador e que o acréscimo de 40% sobre o FGTS não se trata de parcela trabalhista. Invoca, por fim, o inciso XLV do artigo da CF/88 dizendo que as normas coletivas não são oponíveis à União, mera tomadora dos serviços.

Examino.

Na hipótese, diante da revelia decretada pela ausência da primeira ré à audiência inaugural e da consequente pena de confissão ficta aplicada (Id f930fe2), é incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada (Clinsul), e nesta condição prestou serviços como auxiliar de almoxarifado e supervisor nas dependências do Depósito de Bens Móveis do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, no período de 13/08/2012 a 20/02/2014, por conta do contrato de prestação de serviços firmado entre as demandadas (Id f905419 - Pág. 6 e seguintes). No caso em exame, portanto, não resta dúvida de que o ente público, beneficiário da prestação dos serviços do trabalhador, deve responder de forma subsidiária pelos créditos decorrentes da presente demanda.

O tema envolvendo a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, cujo entendimento no âmbito do TST estava cristalizado nos termos da Súmula 331 do TST, sofreu sensível modificação após recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, em novembro de 2010. Nesta ação, questionava-se a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, diante da alegação de que as reiteradas decisões emanadas nesta Justiça do Trabalho, calcadas na súmula antes referida, acabavam por negar vigência àquele dispositivo, afrontando, igualmente, o princípio da reserva de plenário pelo TST.

Muito embora a Suprema Corte tenha decidido pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, tal juízo não implica na ausência da responsabilidade do ente público quando contrata na condição de tomador de serviços.

Nos termos do voto do Ministro Relator Cezar Peluso, a jurisprudência consolidada por meio da Súmula 331 do TST não pressupõe a inconstitucionalidade daquele dispositivo da Lei de Licitações, mas sim, a apreciação dos fatos, ou seja, o comportamento da Administração Pública no caso concreto.

Na ADC 16, restou assentada a impossibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte da prestadora. A suprema Corte entendeu, assim, que nos casos em que restar demonstrada a culpa "in vigilando" do ente público, é viável que este responda pelos créditos devidos ao trabalhador, responsabilizando-se por sua incúria.

Portanto, está posto que a responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, dar-se-á com base nos fatos da causa, focada, principalmente, na eventual omissão na fiscalização do contrato. Não decorre simples e automaticamente da inadimplência pelo prestador de serviços de verbas trabalhistas, mas especialmente da culpa da fiscalização do contratado (culpa "in vigilando").

Nesse norte é que o TST revisou o entendimento então sedimentado na Súmula 331 e adequou a responsabilidade subsidiária do ente público nas hipóteses em que se beneficia da prestação de serviços do trabalhador, inclusive acrescentando itens à redação original:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Como se viu, antes da alteração da súmula em destaque, bastava o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora para firmar a responsabilidade do tomador ente público. A partir de então, a culpa deve ficar caracterizada nos autos.

No que pertine à prova do cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993, bem como da adoção de medidas para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas objeto do contrato de trabalho, ela incumbe unicamente ao ente público contratante, já que se trata de fato impeditivo à sua responsabilização, o que encontra respaldo nos artigos 333, II, do CPC e 818 da CLT. Também reforça tal conclusão o princípio da aptidão para a prova, pois entendimento diverso implicaria atribuir ao trabalhador o pesado encargo, para dizer o mínimo, de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não realizou a fiscalização a que estava obrigado por lei.

Para a demonstração da regularidade do processo licitatório e da contratação administrativa, contudo, não é suficiente a simples juntada de cópia do contrato firmado entre a prestadora e a tomadora, já que, nos termos da própria Lei 8.666/1993, o ente público tem o dever de fiscalizar o objeto pactuado no contrato de prestação de serviços, no que se inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas. Dentre seus deveres, destaco os seguintes: provar a qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (artigos 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo nos termos formais (art. 61); comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato (arts. 67 e 68); e comprovar os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78).

No caso específico, o tomador de serviços não se desincumbiu de sua obrigação de comprovar o cumprimento das exigências legais previstas na própria Lei de Licitações. Assim, não vinga a pretensão de beneficiar-se da exceção contida no item V da Súmula 331 do TST, com vistas a se eximir da responsabilidade subsidiária.

Isso porque a documentação apresentada se afigura incompleta para fins de caracterizar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira reclamada para com o reclamante.

Conforme a documentação juntada aos autos eletrônicos, a União se limitou a apresentar a relação dos trabalhadores constantes no arquivo SEFIP, ofícios da Coordenação de Licitações e Contratos e da Coordenação de Contabilidade do Tribunal Regional da 4ª Região, registros de ponto do empregado e recibos de salário vale-transporte e vale-alimentação.

Tal documentação, contudo, não evidencia efetiva fiscalização da União sobre as obrigações da contratada e não tem o condão de afastar a conclusão acerca da existência de ato ilícito por culpa "in vigilando" (ausência de fiscalização), mormente se consideradas as diversas parcelas objeto da condenação (dentre as quais as parcelas rescisórias).

Em tais condições, a União, na condição de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela satisfação de todos os créditos trabalhistas reconhecidos na presente ação, na hipótese de inadimplemento da empregadora, obrigada principal, em vista da aplicação da Súmula 331, item VI, do TST.

Cumpre afastar, ainda, a hipótese de contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF [Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte], pois não se está declarando a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e nem afastando sua incidência. A interpretação dada ao comando legal é no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não está calcada na mera inadimplência da empresa contratada, mas sim, na verificação de sua culpa "in vigilando". Nesta senda, a mera interpretação da lei contrária aos interesses do recorrente não significa declarar inconstitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Por fim, adotando a presente decisão tese explícita acerca da matéria posta em debate, restam ilesos os dispositivos legais invocados pelo recorrente, os quais considero prequestionados para os fins legais (OJ 118 SDI-1/TST).

Por tais motivos, mantenho a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços, na forma como decidido na origem

Da mesma forma, uma vez confirmada a sentença quanto à responsabilidade subsidiária da União pelos créditos trabalhistas deferidos no feito, esta responde pela totalidade das verbas decorrentes do contrato existente entre o reclamante e primeira reclamada. Não se sustenta a tese da recorrente que pretende sua desoneração pelo pagamento das parcelas rescisórias, do acréscimo de 40% sobre o FGTS e da multa normativa, obrigações trabalhistas típicas, das quais não há comprovação de adimplemento nos autos.

Não é outro o entendimento da Súmula nº 331, VI, do TST, a qual dispõe, in verbis: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.".

Nego provimento, considerando prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais invocados pela recorrente.

2. DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Não há como afastar a responsabilidade subsidiária relativamente às parcelas rescisórias devidas ao reclamante, visto que a condenação subsidiária inclui todas as parcelas devidas pela efetiva empregadora, incluindo os depósitos de FGTS acrescidos da multa de 40%.

Nego provimento.

3. DA MULTA PREVISTA EM NORMA COLETIVA

O Juízo a quo condenou a União, de forma subsidiária, em multa prevista em norma coletiva pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias,.

Para tanto, consignou:

Com efeito, a norma coletiva comina multa de até 4 salários básicos do empregado em função de atraso no pagamento das verbas rescisórias, a qual substitui a multa estabelecida no art. 477, § 8º, da CLT.

Conforme verificado, com efeito, a reclamada não adimpliu as verbas rescisórias do autor.

Condeno a ré ao pagamento de multa normativa por atraso no pagamento das verbas rescisórias, no valor de 4 salários básicos do autor.

Ainda, tendo em conta a expressa disposição normativa no sentido de que a presente penalidade não é cumulável com a prevista no art. 477, § 8º, da CLT, rejeito o pedido de pagamento da multa legal. (Id b5613b2 - Págs. 9-10)

Insurge-se a segunda reclamada.

Alega que o demandante não juntou a Convenção Coletiva, ônus que lhe incumbia. Por cautela, alega ser a norma coletiva oponível apenas às partes que a compuseram, não sendo aplicável à União, tomadora dos serviços. Salienta tratar-se de encargo dirigido diretamente ao empregador, estando excluída do âmbito de aplicação do Enunciado 331, IV, do TST. Pugna pela interpretação restritiva da cláusula normativa, consoante disposto no art. 114 do Código Civil, não cabendo a aplicação da penalidade a terceiro que não participou da negociação coletiva. Sucessivamente, requer seja limitada a multa em comento ao valor das parcelas supostamente inadimplidas, sob pena de violação do art. 412 do Código Civil.

Examino.

O contrato de trabalho vigeu de 13/08/2012 a 20/02/2014.

Ao contrário do alegado pela segunda reclamada, o reclamante juntou a convenção coletiva com vigência de 01/01 a 31/12/2013 (Id 2108277), que prevê em sua cláusula décima a cominação de multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias:

CLÁUSULA DÉCIMA - PAGAMENTO DOS DIREITOS RESCISÓRIOS

O pagamento dos salários e demais encargos devidos pela rescisão do contrato de trabalho, inclusive a multa de 40% do FGTS, quando for o caso, será efetuado até o 1º (primeiro) dia útil imediato ao término do contrato (no caso do aviso prévio trabalhado), ou até o 10º (décimo) dia, contado da carta aviso (notificação ou aviso prévio) da demissão, quando este for indenizado, dispensado o seu cumprimento ou no caso de ausência do aviso prévio, sob pena do empregador responder por multa de valor equivalente a 1 (um) salário-base mensal do empregado, para atrasos de até 30 (trinta) dias, e mais a quantia equivalente a 1/30 (um trinta avos) do mesmo salário-base mensal por dia de atraso a partir do trigésimo dia de atraso, limitada ao valor máximo de 4 (quatro) salários-base mensais do empregado, salvo se o pagamento não se realizar por culpa do próprio empregado.

A multa ora estabelecida, por ser mais benéfica ao trabalhador, substitui e tem prevalência sobre a multa estabelecida no parágrafo 8º do art. 477 da CLT, não deixando margem ou direito à cobrança concomitante das duas multas. (Id. 2108279 - Pág. 8)

A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas devidas ao reclamante pela efetiva empregadora, inclusive as parcelas previstas em norma coletiva.

Incidente, no caso, ainda, por analogia, o entendimento contido na Súmula nº 47 deste Tribunal: "MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.".

Não há falar em violação ao art. 412 do Código Civil, tendo em vista que a multa pelo atraso nas verbas rescisórias é fruto da negociação coletiva, sendo aplicável a teoria do conglobamento. De qualquer forma, a cláusula normativa já limita a multa a quatro salários-base mensais do empregado e veda a cumulação com a multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Nego provimento.

4. DO UNIFORME

O Juízo a quo deferiu indenização pelo fornecimento insuficiente de uniforme, no valor total de R$ 1.080,00.

Para tanto, consignou:

Refere o reclamante que o uniforme fornecido pela ré foi insuficiente (apenas uma muda, composta de camisa, calça, meias e botina de proteção), de modo que teve que arcar com os custos do vestuário para ir trabalhar. Ainda, afirma que, em função da pesada sujeira das roupas, em virtude das atividades laborais, era necessário lavar em separado as vestimentas a fim de não sujar as demais peças de roupa. Requer o pagamento de indenização pelo fornecimento insuficiente do uniforme e pela lavagem das peças.

No que concerne à lavagem do uniforme, sem razão o reclamante.

Primeiramente, ressalto que inexiste suporte legal à concessão do requerimento. Em segundo lugar, aponto a ausência de qualquer prejuízo ao trabalhador em lavar seu uniforme, pelo singelo motivo de que, caso não fosse fornecido uniforme e o empregado necessitasse ir laborar com as próprias roupas, teria que lavá-las de qualquer modo e sequer cogitaria acionar a ré para tentar obrigá-la a pagar por tal procedimento. Rejeito.

É do empregador o ônus de arcar com os custos do empreendimento, tendo obrigação de fornecer os instrumentos de trabalho, inclusive uniforme, quando exigido.

Diante da confissão da ré, entendo que o uniforme fornecido pela ré foi insuficiente desde o início no que tange às camisas, calças e meias. Arbitro que o valor unitário das camisas equivale a R$25,00; das calças, a R$50,00; do par de meias, a R$5,00; e do par de botinas, a R$70,00. Arbitro também que o autor necessitaria de três calças, seis camisas, seis pares de meias e um par de botinas a cada seis meses de trabalho; assim, o uniforme fornecido pela ré foi suficiente apenas para um mês, quanto à camisa e às meias; dois meses, quanto às calças; e seis meses, quanto às botinas.

Portanto, são devidas ao reclamante dezoito camisas, dezoito pares de meia, oito calças e duas botinas. (Id b5613b2 - Págs. 7-8)

Insurge-se a reclamada.

Alega não haver amparo legal ou em convenção coletiva para o pedido. Aduz que o reclamante sequer menciona o valor despendido com o uniforme. Afirma não haver documentos probatórios, como notas fiscais, indicando os gastos com a aquisição das peças de vestuário.

Examino.

Na inicial, o reclamante alega que era exigido o uso de uniforme, constituído de camisa, calça, meias e botina de proteção, contudo, a primeira reclamada forneceu somente uma muda de uniforme e não procedeu a reposição dos uniformes desgastados e avariados (Id 2108151 - Págs. 10-11).

A primeira reclamada é revel e confessa.

A segunda reclamada não nega a exigência de uniforme, nem o fornecimento insuficiente, limitando-se a argumentar que o autor não comprova as supostas despesas.

Ademais, o Anexo I do Edital de Pregão Eletrônico 12/2012 prevê em sua cláusula 4.2 a obrigação da prestadora de serviços em:

(...) fornecer, semestralmente, um conjunto completo de uniforme e equipamento de proteção individual a cada empregado, composto, no mínimo, dos seguintes itens: 1 (um) par de botas, 2 (duas) calças em sarja, 1 (um) casaco em sarja ou blusão, 2 (duas) camisetas de algodão, 2 (dois) pares de meias e 2 (dois) pares de luvas de proteção" (Id f905419 - Pág. 31).

A cláusula 4.2.4 dispõe acerca da fiscalização dos uniformes pela tomadora de serviços, prevendo, inclusive, a obrigação de substituição das" peças de uniforme que se deteriorarem, independentemente da periodicidade estabelecida "(Id f905419 - Pág. 32).

Considerando as cláusulas contratuais supra referidas, incumbia à tomadora de serviços, responsável pela fiscalização dos uniformes utilizados, comprovar o fornecimento do vestuário exigido. Contudo, sequer consta nos autos documentos comprovando a entrega de uniformes ao reclamante.

Por outro lado, considerando a previsão de fornecimento semestral dos uniformes, além da possibilidade de reposição, tenho por razoável a indenização fixada na sentença.

Nego provimento.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. DAS DIFERENÇAS SALARIAIS

O Magistrado da origem condenou as reclamadas em diferenças salariais pela não observância do piso normativo, a partir de janeiro/2014, observada a proporcionalidade às 200 horas mensais do autor.

Contudo, indeferiu os reflexos em" demais verbas remuneratórias ", entendendo tratar-se de pedido genérico, sem a indicação dos reflexos pretendidos. (Id b5613b2 - Pág. 4)

Insurge-se o reclamante.

Alega que as repercussões postuladas são acessórias ao pedido principal postulado e deferido, previstas em lei e de conhecimento geral, tratando-se de matéria de ordem pública e não prejudicando a tese de defesa.

Requer o deferimento das repercussões do salário normativo no aviso-prévio, férias, 13º salários e FGTS.

Alega ser contraditória a atuação do Magistrado" a quo ", quando deferiu os reflexos das horas extras, mas indeferiu tais repercussões no tocante à base salarial.

Por cautela, requer a extinção, sem resolução de mérito, do pedido de reflexos.

Examino.

Na fundamentação do pedido de diferenças salariais pela consideração do piso da categoria assim constou:

Requer-se, portanto, seja reconhecido o direito ao salário-mínimo da categoria, a contar de 1º de janeiro de 2014, e, por conseguinte, o pagamento das diferenças apontadas, bem como a repercussão/integração/reflexos do piso salarial nas demais verbas remuneratórias que o tiverem como base de cálculo. (Id 2108151 - Pág. 5 - destaque atual)

Ao final, o reclamante postula o"pagamento das diferenças decorrentes do desrespeito do piso salarial previsto em convenção/acordo coletivo do trabalho"(Id 2108151 - Pág. 23).

Com exceção dos reflexos de FGTS, que já foram deferidos na sentença, nada consta na petição inicial acerca das repercussões do salário normativo no aviso-prévio, férias e 13º salários.

Não é possível acolher tal pedido genérico, sem a indicação das parcelas remuneratórias sobre as quais incidiriam as diferenças salariais.

Da mesma forma, indefiro o pleito sucessivo de extinção do pedido de reflexos sem resolução de mérito. Trata-se de matéria que a parte poderia (e deveria) ter deduzido oportunamente na petição inicial, não sendo razoável permitir a eventual propositura de nova demanda para rediscutir a lide, com base em novas alegações.

Nego provimento.

2. DA DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

O Magistrado da origem acolheu em parte o pedido de devolução de descontos.

Para tanto, consignou:

O autor afirma que teve descontados indevidamente de seus salários valores a título de faltas, suspensões," seguro dissídio 2007 ", contribuições sindical e assistencial e despesas com abertura de conta. Requer a devolução dos valores. A ré é revel e confessa.

O Direito do Trabalho tem como princípios básicos, dentre outros, os da irredutibilidade e intangibilidade do salário. Portanto, também em face de sua natureza alimentar, o salário é protegido pelo ordenamento jurídico.

O art. 462 da CLT é exemplo disso, dispondo que o empregador não pode efetuar descontos nos salários do empregado, salvo quando resultar de adiantamentos salariais (o que, aliás, não configura desconto), de previsão legal, acordo ou convenção coletiva. Contudo, a Súmula n. 342 do TST, cujo entendimento compartilho, preconiza que, desde que previamente autorizados pelo empregado e vierem em seu benefício, os descontos salariais efetuados pelo empregador a título de planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT.

No caso dos autos, em virtude da revelia e confissão da reclamada, acolho como verdadeiros os fatos alegados na inicial. Tendo em conta, no entanto, que a parte autora não declinou sequer estimativa dos valores que entende devidos, arbitro, considerando as rubricas cuja restituição requer e o tempo de duração do contrato, que o valor total devido é de R$400,00.

Condeno a ré à restituição do valor de R$400,00 indevidamente descontado dos proventos do autor. (Id b5613b2 - Pág. 6)

Insurge-se o reclamante em relação ao quantum de R$ 400,00, fixado pelo Juízo.

Alega que não apontou estimativa dos valores, porque ocorreram diversos descontos, em diferentes ocasiões, e as reclamadas não forneciam documentos ao reclamante. Argumenta que a União não juntou a documentação do pacto laboral. Requer seja majorado o valor arbitrado para quantia não inferior a R$ 1.000,00.

Examino.

Ao contrário do alegado pelo reclamante, a segunda reclamada juntou os recibos de salário de todo o período contratual (Id 2579e22 Págs. 6 e seguintes), permitindo que o autor apontasse os descontos que entendia indevidos.

Contudo, ao manifestar-se sobre os documentos juntados pela defesa, o reclamante se limitou a apontar os descontos procedidos a título de contribuição assistencial," Seg. Dissídio 2007 "e de contribuição assistencial (Id ade9f55 - Pág. 6).

O reclamante sequer indicou por amostragem algum valor descontado que entendesse indevido.

Por outro lado, tenho por razoável o montante de R$ 400,00 fixado na sentença.

Nego provimento.

3. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O Magistrado da origem indeferiu a indenização por danos morais pelo descumprimento de obrigações trabalhistas.

Para tanto, consignou:

No caso, entendo que os fatos denunciados na inicial não são graves o suficiente a ponto de caracterizarem dano de ordem extrapatrimonial. É verdade que o procedimento adotado pela ré não é recomendável, porém também não é suficiente para gerar dano moral. (...)

Era do autor o ônus de provar o fato constitutivo do direito pretendido, conforme artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. Desse modo, concluo que o reclamante não sofreu dano moral em virtude de atos ilícitos das reclamadas.

(Id b5613b2 - Págs. 8-9)

Insurge-se o reclamante.

Alega que sofreu constrangimento pelo atraso reiterado no pagamento dos salários, vales-transporte e vales-refeição, tendo que se locomover ao trabalho de bicicleta ou a pé e pedir a colegas para dividir o almoço, além de não poder contar com a única fonte de renda para o sustento próprio e de sua família. Transcreve jurisprudência.

Examino.

Nos termos do inciso X do art. da CF,"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação", assegurando, o inciso V,"o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".

O Código Civil, por sua vez, disciplina que:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Assim, o dano moral se caracteriza por ser ato ilícito que ofende a personalidade de alguém, gerando-lhe prejuízos em seu convívio social, sendo necessária, para sua configuração, a comprovação do dano, da existência de culpa do agente e do nexo causal entre o ato e o dano sofrido pela vítima.

Feitas tais considerações, a pretensão de indenização por danos morais veio atrelada, na petição inicial, ao atraso no pagamento dos salários, vales-transporte e vales-refeição.

No caso dos autos, além da revelia e confissão ficta da primeira reclamada, que acarreta a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados na petição inicial, os documentos juntados comprovam o atraso reiterado nos salários e fornecimento de vales-transporte e vale-alimentação .

Conforme impugnação do reclamante aos documentos juntados com a defesa, vários recibos de salário, vale-transporte e vale-refeição consignam o pagamento em atraso, enquanto outros sequer indicam a data em que foram pagos - presumindo-se o pagamento em atraso.

Ora, o atraso no pagamento de salários, vale-transporte e vales-refeição, à toda evidência, é gerador de abalo psicológico e, como tal, violador de direito de personalidade do empregado. Isto porque é inegável a angústia e apreensão derivadas da inadimplência do empregador em relação ao pagamento dos salários, seu principal dever. Não há falar, é bom ressaltar, que a circunstância se resume a mero dissabor, na medida em que a situação deixou o trabalhador em completa incerteza quanto ao futuro e, pode-se presumir, sem condições de honrar seus compromissos financeiros. Além disso, teve de arcar com as despesas com o deslocamento ao trabalho e alimentação.

Neste contexto, não é necessário prova do abalo moral, que, neste caso é presumido, bem como não há falar em compensação pela reparação material, questão diversa com a qual o dano moral não se confunde. Desta forma, o dano moral decorrente do atraso no pagamento de salários e demais benefícios é manifesto.

Outrossim, no que concerne ao valor da indenização, deve ser arbitrado em consonância com a extensão do dano e observado o intuito punitivo e pedagógico da indenização, que não pode ensejar o enriquecimento sem causa da parte lesada.

Considerando tais premissas, tenho como razoável o valor de R$ 2.300,00 (aproximadamente três salários base do reclamante à data da dispensa), valor que se encontra dentro dos parâmetros normalmente adotados para arbitramento para esta indenização.

Em tais fundamentos, dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para acrescer à condenação indenização por dano moral no valor de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais).

4. DA JUSTIÇA GRATUITA E HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O Magistrado da origem indeferiu o benefício da assistência judiciária gratuita e os honorários assistenciais.

Para tanto, consignou:

A pretensão do autor beira à má-fé, pois ao requerer o benefício da assistência judiciária gratuita o autor está afirmando que não tem condições de arcar com as despesas processuais e, portanto, que não contratou honorários de advogado com seu procurador, conforme Leis 1.060/50 e 7.784/70.

Uma vez que contratou advogado, o autor é o único responsável pelo cumprimento do contrato avençado.

Como já exposto, os prejuízos sofridos pelo reclamante já foram objetos de deferimento nos itens acima. Além disso, não há base legal para o deferimento da indenização ou restituição requerida. Indefiro.

Considerando que o autor admite que contratou o pagamento de honorários ao seu advogado, demonstra que possui condições de arcar com as despesas do processo, não sendo enquadrável nas Leis n. 1.060/50 e 7.784/70. Ressalto, ainda, que o procurador do autor não é credenciado pelo Sindicato da categoria. De todo o modo, sinalo que os honorários de assistência judiciária gratuita não podem ser cumulados com os honorários contratuais.

Saliento que a concessão da Justiça Gratuita é faculdade do juiz no processo do trabalho, conforme § 3º do art. 790 da CLT. (Id b5613b2 - Págs. 12-3)

Insurge-se o reclamante.

Alega que o advogado é essencial à justiça. Aduz que recebe menos de dois salários mínimos, fazendo jus ao benefício da justiça gratuita. Alega que declarou não ter condições de arcar com as custas processuais. Invoca a OJ 304 da SDI-I do TST. Requer, assim, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Afirma que por culpa da empregadora, que não observou a legislação trabalhista, foi obrigado a contratar advogado para ingressar com a presente reclamatória, pretendendo, assim, ver-se ressarcido dos honorários pactuados.

Examino.

Primeiramente não há falar no ressarcimento de valores pela contratação de advogado particular para a defesa dos interesses do empregado.

Veja-se que o reclamante escolheu livremente o procurador que quis para a defesa dos seus interesses e, portanto, não se pode imputar à reclamada a responsabilidade pelo pagamento dos honorários contratuais do procurador particular do demandante.

Assim é porque é entendimento majoritário da jurisprudência a prevalência, no sistema judicial trabalhista brasileiro, do" jus postulandi ". Portanto, é faculdade da parte a contratação de advogado.

Destarte, o reclamante poderia ter demandado sem o auxílio deste profissional ou, se assim não entendesse, poderia ter constituído advogado credenciado pelo seu sindicato de classe, profissional que seria remunerado com os honorários assistenciais a serem pagos pela parte vencida.

Ademais, os honorários contratuais decorrem de pactuação firmada entre o autor e seu procurador, sendo inviável a transferência de responsabilidade pelo adimplemento da obrigação a terceiro que não participou do contrato firmado entre o autor e seu representante (art. 470 do Código Civil).

De outra parte, contudo, o reclamante declara pobreza na acepção legal do termo (Id 2108151 - Pág. 15), fazendo jus ao benefício da assistência judiciária gratuita e, em decorrência, ainda que ausente credencial sindical, aos honorários assistenciais, com fundamento no art. , § 4º, da Lei 1.060/50, a qual entendo não revogada pela Lei 5.584/70.

Adoto os termos da recente Súmula nº 61 deste TRT (publicada no DEJT em 03, 05 e 08/06/2015), que assim determina:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, arbitrados em 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 deste TRT.

Assinatura

LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI (RELATORA)

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

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