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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 1192006519965040014 RS 0119200-65.1996.5.04.0014 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO

JUSTIÇA DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

ACÓRDÃO

01192.014/96-0 RORA Fl. 1

EMENTA:

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ

NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Decisão que, reconhecendo plenamente o direito da autora, afasta implicitamente tese deduzida na defesa. Omissão do julgado que não se reconhece.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PRESTADORA DE SERVIÇOS INADIMPLENTE. Relação trilateral. Tomadora beneficiária dos serviços prestados pelo empregado. Decisão que reconhece a responsabilidade subsidiária entre prestadora e tomadora. Inteligência do inciso IV, do Enunciado 331, do C. TST. Recurso desprovido.

RECURSO ADESIVO DA AUTORA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Perícia técnica que descreve com clareza as atividades da autora. Contato com lixo urbano. Insalubridade em grau máximo durante toda a contratualidade. Inteligência da regra do Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78. Recurso provido.

RESCISÃO INDIRETA. Constitui-se em óbice ao reconhecimento da chamada despedida indireta, a concessão de aposentadoria por invalidez. Recurso negado.

MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. A tese da autora, ao revés do pretendido, vai ao encontro do decidido pelo Juízo de origem, uma vez que o pagamento em dobro das parcelas salariais é relativa à parte incontroversa dos salários. No caso, inexistem parcelas incontroversas, nos termos do artigo 467 da CLT. Nega-se provimento.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO e RECURSO ADESIVO, interpostos de sentença da MM. 14ª Junta de Conciliação e Julgamento de Porto Alegre, sendo recorrentes ECT -EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS E ELISABETE DA SILVA PADILHA, respectivamente, e recorridos OS MESMOS E BRILHO CONSERVAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE PRÉDIOS LTDA.

A segunda ré e a autora, inconformadas com a sentença das fls. 375/388, complementada nas fls. 396/397, de parcial procedência, recorre: a segunda ré, ordinariamente; a autora, de forma adesiva.

A segunda ré, em suas razões (fls. 401/413), busca alterar o r. julgado nos seguintes aspectos: nulidade da sentença, pretendendo seja decretada a nulidade por negativa de prestação jurisdicional, asseverando que apesar da oposição de embargos de declaração, não houve manifestação expressa sobre as disposições do artigo 71 da Lei 8.666/93; condenação subsidiária, apontando para a sua condição de parte ilegítima com relação aos pedidos formulados na inicial, ressaltando a impossibilidade de responder pelos créditos trabalhistas em questão, frente as disposições do art. 37, inciso II, da Constituição Federal e da lei de licitações.

A autora, em suas razões adesivas (fls. 423/425), pretende ver alterada a r. sentença nos seguintes tópicos: adicional de insalubridade, insurgindo-se quanto ao limite da condenação a três meses da contratualidade, em razão de ter conferido eficácia protetiva às luvas; rescisão indireta, sustentando que estão presentes os pressupostos do art. 483, letra d, da CLT; e, multa do art. 467 da CLT, porquanto comprovada a existência de parcelas incontroversas.

Com contra-razões nas fls. 419/422 e 431/433, sobem os autos a este Tribunal.

O Ministério Público do Trabalho, no parecer das fls. 437/440, opina pelo não-provimento de ambos os recursos.

É o relatório.

ISSO POSTO:

I - RECURSO ORDINÁRIO

01. NULIDADE DA SENTENÇA. OMISSÃO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS

A recorrente insurge-se contra o r. julgado, argumentando que desobedece à regra do artigo 458, do Código de Processo Civil, porquanto o MM Juízo a quo não apreciou questão suscitada na defesa e renovada em sede de embargos de declaração relativamente à apreciação do conteúdo disposto na Lei nº 8666/93. Aduz que não houve manifestação de forma expressa a respeito de mencionado dispositivo de lei, como exige o Enunciado 297 do TST. Invoca nulidade da sentença.

Sem razão, contudo.

Inexiste qualquer nulidade a ser declarada. A r. decisão observa os requisitos expressos na regra do art. 458 do CPC e, também, as exigências do art. 832 da CLT. Segundo Teresa Arruda Alvim Pinto, nulidade é o estado em que se encontra um ato, que lhe torna passível de deixar de produzir seus efeitos próprios e, em alguns casos, destroem-se os já produzidos (PINTO, Teresa Arruda Alvim. Nulidade da sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 62-63).

O art. 458 do CPC retro citado, elenca, como elementos essenciais da sentença, o relatório, os fundamentos de fato e de direito e o dispositivo. Já o art. 832 da CLT, reitera essas exigências ao impor que da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa (relatório), a apreciação das provas, os fundamentos da decisão (fundamentos) e a respectiva conclusão (dispositivo). Faltando qualquer um dos elementos, a sentença é nula.

No dizer de Theodoro Júnior, o exame imperfeito ou incompleto de uma questão não induz a nulidade da sentença, porque o tribunal tem o poder de, no julgamento da apelação, completar tal exame, em face do efeito devolutivo assegurado pelo art. 515, § 1º do CPC . (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 515). Esse mesmo autor, contudo, salienta, a seguir, que:

Não pode o Tribunal, todavia, conhecer originariamente de uma questão a respeito da qual não tenha sequer havido um começo de apreciação, nem mesmo implícito, pelo juiz de primeiro grau ... A nulidade da sentença citra petita, portanto, pressupõe questão debatida e não solucionada pelo magistrado, entendida por questão o ponto de fato ou de direito sobre que dissentem os litigantes, e que, por seu conteúdo, seria capaz de, fora do contexto do processo, formar, por si só, uma lide autônoma.

E conclui:

Só se anula, destarte, uma sentença em grau de recurso, pelo vício do julgamento citra petita , quando a matéria omitida pelo decisório de origem não esteja compreendida na devolução que o recurso de apelação faz operar para o conhecimento do Tribunal (ibidem).

Registre-se, ainda, que o vício de uma parte da decisão não eiva de nulidade sua totalidade, não havendo óbice a que se lhe declare a nulidade parcial. Tome-se, nesse sentido, a lição de Wagner Giglio:

Se a sentença não contiver os contornos do litígio, indo além deles, diz-se que julgou ultra ou extra petita (além ou fora do pedido), e a parte excedente será tida como nula ; se não dirimir toda a controvérsia, a decisão dir-se-á infra petita , e deverá ser complementada (GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho. 10. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 244, grifos nossos).

Feitas essas considerações, retornemos ao caso dos autos.

São opostos embargos de declaração (fls. 393/394) sob o fundamento de que houve omissão na parte dispositiva da r. sentença, por esta não se ter manifestado sobre o que dispõem o artigo 61 do Decreto-Lei nº 2.300, bem como o artigo 71 e § 1º, da Lei nº 8666/93.

No julgamento, o MM Juízo a quo afasta a tese da omissão (fls. 396/397), esclarecendo que O fato de não constar de forma expressa o exame das normas apontadas não conduz à idéia de que as alegações trazidas pelas partes no pertinente não tenham sido apreciadas, pelo que afasta-se a omissão invocada. (fl. 397).

A própria decisão embargada é expressa no aspecto (par.4º, fl. 380), quando deduz que, em relação à assertiva da ECT de que a relação havida entre as rés possui natureza civil e resulte de um contrato celebrado na forma da Lei nº 8666/93, ... o documento das fls.244/252 noticia que o ajuste fora estabelecido em janeiro de 1989, antes, portanto, da edição da norma invocada . (fl.380). Ou seja, houve expressa manifestação do MM Juízo a quo no sentido de ser inaplicável à espécie o que dispõe a Lei nº 8666/93, porque ulterior ao contrato firmado entre as rés.

Afasta-se a argüição de nulidade.

02. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA

Insurge-se a recorrente, segunda ré e tomadora dos serviços desenvolvidos pela recorrida-autora, contra a r. sentença enquanto acolhe em parte o pedido da inicial relativamente à sua condenação subsidiária, no período em que a recorrida-autora laborou para ela. Através de longo arrazoado, nega ter sido empregadora da recorrida-autora, esta contratada pela recorrida-ré, responsável pelas obrigações em discussão. Aponta para existência de contrato de natureza civil ajustado entre ela e a recorrida-ré – Brilho Conservação e Administração de Prédios Ltda -, através do qual a empregadora responsabilizou-se pelo adimplemento de todas as obrigações de natureza trabalhista. Sustenta, visando a eximir-se da responsabilidade que lhe é atribuída, ser necessária a observância ao princípio da legalidade, invocando os arts. 70 e 71, parágrafo primeiro, da Lei 8.666/93, bem como o art. 37, da Constituição Federal. Diz ser inviável adotar a orientação traçada no Enunciado 331, do TST. Transcreve arestos e invoca posições doutrinárias que amparam sua tese, além de ponderar que a solidariedade não se presume. Afirma que a r. sentença afronta as disposições do art. da CLT sobre a definição de empregado, art. 1518 do CC sobre a solidariedade, o art. 10, § 7º, do Decreto-Lei 200/67, que permite a contratação e art. 61 do Decreto-Lei 2.300/86 (e 2.386/86) e art. , inciso II, da CF/88. Pretende, em decorrência do provimento do apelo, seja alterada a r. sentença quanto à ilegitimidade passiva.

Sem razão, contudo.

Em primeiro lugar, afasta-se a alegada ilegitimidade passiva. Dispõe a norma do artigo do CPC que: para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade. Tem-se que o interesse de agir e a legitimidade, tanto ativa quanto passiva, estão intimamente ligados à possibilidade de demandar e/ou de responder pela pretensão deduzida.

Na hipótese, o interesse legítimo está evidenciado, traduzido que é na necessidade e na utilidade na propositura da demanda, a qual visa à reparação da lesão apontada na inicial. As partes são legítimas, tanto ativa quanto passivamente. O pedido é juridicamente possível. Preenchidas as condições da ação, na óptica acima expressa, não há falar na apontada ilegitimidade passiva.

Em segundo, quanto à responsabilidade subsidiária reconhecida pela r. sentença, que invoca o entendimento expresso no Enunciado 331, inciso IV, do C. TST, também não assiste razão à recorrente. Irrelevante para o deslinde da controvérsia a circunstância de que a recorrida-autora jamais tenha sido empregada da recorrente. Apesar da demanda envolver a declaração de vínculo de emprego com ela, recorrente, o mesmo foi afastado. A decisão de primeiro grau foi no sentido de acolher o pedido alternativo de condenação solidária e/ou subsidiária. Logo, não há que se questionar sobre a existência de vínculo de emprego entre recorrente e recorrida-autora.

Pacífica nos autos a circunstância de que a recorrida-autora foi empregada da recorrida-ré, empresa prestadora de serviços de limpeza e conservação. Observe-se que, na inicial, a ora recorrida-autora aponta para a condição de inadimplente da empregadora-contratante, pretendendo da beneficiária de seus trabalhos a responsabilidade solidária/subsidiária, pretensão acolhida em parte na origem.

A recorrida-ré - empresa prestadora de serviços - deixou de cumprir com as obrigações básicas decorrentes do contrato de emprego ajustado com a recorrida-autora (inadimplemento do adicional de insalubridade, não-fornecimento do vale-transporte e ausência de recolhimento do FGTS (v. decisum, fl. 387). E a responsabilidade reconhecida na origem decorre não apenas da incidência da norma do art. da CLT, mas também, e em especial, da aplicação analógica do art. 455 Consolidado e do que é estatuído na norma do art. 1518 do Código Civil, verbis: Art. 1.518 Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação.

Afastam-se os argumentos da recorrente através dos quais busca eximir-se de qualquer responsabilidade frente à recorrida-autora, ainda que se tenha beneficiado de sua força de trabalho.

Além disso, a decisão de origem não afronta ao disposto no parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei 8666/93, como sustentado pela recorrente. Assim reza o citado dispositivo legal:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

No caso sub judice, trata-se de garantia de pagamento de créditos trabalhistas e, invocando-se o entendimento expresso no En. 331 do C. TST, bem como a regra do art. 1518 do C. Civil, responde a recorrente. E, como não há recurso da recorrida em relação a esse tópico e tendo o r. julgado definido a responsabilidade como sendo subsidiária, nos termos do pedido, entende-se não se tratar da incidência da regra contida no art. 70 da Lei 8.666/93.

De registrar-se, por fim, que a lei supramencionada estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, [...] (artigo 1º da referida lei). No artigo 6º, ao definir "serviço", conceitua como: toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação [...] publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; e entre estes, à evidência, não se inclui o contrato de prestação de serviços de limpeza e conservação. Logo, sequer é invocável o preceito ao artigo 71.

É inquestionável que a recorrente se beneficiou com a força de trabalho da recorrida-autora.

E, diante da inadimplência da recorrida-ré, empresa prestadora de serviços, não pode a recorrente eximir-se das obrigações decorrentes da relação de emprego mantida com aquela empresa, ainda que entre elas tenha sido convencionado o contrário (v. instrumentos de contrato das fls. 244/252).

Ademais, a Constituição Federal, em seu artigo 37, § 6º, prevê a responsabilidade objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos. Não pode a recorrente, Empresa Pública, esquivar-se da responsabilidade pelos prejuízos sofridos pela obreira, parte hipossuficiente da relação.

Pelas mesmas razões, não se pode falar em prevalência do interesse de uma classe sobre o público como pretende a recorrente.

Resta, outrossim, observado o princípio da legalidade, previsto no artigo 37 da Lei Maior, estando a decisão de origem em consonância com a norma do artigo , inciso II, da CF/88, invocado no recurso, bem como inexistindo afronta ao art. da CLT, art. , parágrafo 1º, do Decreto-lei 4657/42 e art. 896 do Código Civil.

Os fundamentos retro, embasadores da decisão, bem como aqueles expendidos na sentença, afastam as alegações da recorrente; e, quanto ao prequestionamento dos dispositivos invocados, esse se operou.

Mantém-se, assim, a r. sentença, enquanto condena a recorrente, de forma subsidiária, às parcelas reconhecidas, na esteira do Enunciado 331 do TST.

II. RECURSO ADESIVO DA AUTORA

01. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. FORNECIMENTO DE EPIS

Irresigna-se a recorrente-autora contra a r. sentença enquanto não lhe reconhece o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, durante todo o período da contratualidade. Argumenta que a r. sentença, ao contrário da prova pericial realizada, confere eficácia protetiva às luvas utilizadas, limitada, entretanto, ao período médio de três meses a contar de seu fornecimento. Sustenta que, conforme salientado pelo expert, essas luvas agem como veículo de transmissão de possíveis contaminações. Alega que foi coagida a assinar os recibos de fornecimento dos EPIS, sem que, no entanto, os houvesse recebido. Afirma que os recibos juntados não descrevem o material do qual foram confeccionadas as luvas, o que não identifica o EPI fornecido. Refere a necessidade de juntada dos respectivos certificados de aprovação do Ministério do Trabalho, a fim de atribuir confiabilidade aos documentos. Assegura a ausência de fornecimento de EPIS nos meses de maio a dezembro de 1990 e durante o ano de 1994.

Razão lhe assiste.

A condenação imposta na origem tem como fundamento a prova pericial, que considera presente a insalubridade em grau máximo, face ao contato com lixo urbano, na forma do Anexo 14, da NR-15, da Portaria nº 3214/78. A r. sentença, entretanto, defere o aludido adicional tão-somente a partir do quarto mês de recebimento de EPIs até o seu novo recebimento, constantes dos recibos de entrega das luvas (fls. 279/280), porque considera que como a reposição não era freqüente, a elisão ao agente insalutífero não abrangia a totalidade do período. Invoca como razões de decidir, que ...a NR-15, item 15.4.1, em consonância com os artigos 194 e 209, § 2º, da CLT, a insalubridade pode ser eliminada ou neutralizada com a utilização de equipamentos de proteção individual. (fl.381).

Quanto aos EPIs (luvas), o perito esclarece, verbis:

A segunda reclamada informou que a reclamante fazia uso de luvas em borracha látex.

É irrelevante neste caso a utilização de luvas visto que uma das formas de transmissão do agente insalubre é via aérea. Registra-se igualmente que as luvas servem, também, de meio de proliferação de agentes infecciosos e desta forma agem como veículo de transmissão de possíveis contaminações. (fl. 316).

A par dessa consideração, o expert termina por concluir que por executar tarefa na qual mantinha contato com agentes biológicos, a reclamante laborou, durante todo o período contratual , em condições insalubres em grau máximo, de acordo com o anexo nº 14 da NR-15 (fl. 317, grifo nosso).

A limpeza e higienização de sanitários, bem como a coleta de papéis higiênicos, expõe o trabalhador a agentes biológicos nocivos à sua saúde. A jurisprudência do E. TRT da 4ª Região é tranqüila a respeito, verbis:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - O contato com lixo, independentemente da origem deste, é serviço insalubre. Mais ainda se reforçam os argumentos que embasam a sentença se a trabalhadora realizava a limpeza de instalações sanitárias. (P. TRT 518/87, Ac. de 22.09.87, Rel. Juiz José Luiz F. Prunes. In Revista do TRT da 4ª Região, nº 21, Ementa 5711).

Irreparável, pois, a conclusão do expert ao enquadrar as atividades da recorrente na regra do Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78. Acolhem-se integralmente suas conclusões.

Assim, aplicados os preceitos legais que regulam a matéria, e tendo a prova pericial concluído pela insalubridade em grau máximo durante toda a contratualidade, dá-se provimento ao recurso ordinário da autora, para determinar que a condenação ao adicional de insalubridade seja ampliada para todo o período do pacto laboral.

Recurso provido.

02. DA “RESCISÃO INDIRETA”

Volta-se a recorrente contra a r. sentença enquanto não acolhe seu pedido de reconhecimento da chamada despedida indireta do contrato de trabalho. Assevera que, em razão do cometimento de diversas irregularidades por parte das recorridas ao longo do contrato (ausência de pagamento de diferenças de horas extras, vales-transporte e de FGTS), encontram-se presentes os requisitos legais ensejadores da declaração judicial de resilição indireta do contrato de trabalho.

Sem razão.

A sentença recorrida indefere o pedido em tela, apontando para a confissão ficta em que incorre a recorrente (eis que não comparece à audiência de prosseguimento, em que seria colhido seu depoimento, conforma ata da fl.364) e, também, por ter informado que havia se aposentado por invalidez em 01º de outubro de 1997 (ata das fls. 331/332).

A confissão ficta não inviabilizaria o acolhimento da pretensão, porquanto há nos autos elementos suficientes à comprovação do descumprimento por parte da empregadora, dos deveres e obrigações contratuais, na forma do artigo 483, letra d, da CLT.

Entretanto, a aposentadoria por invalidez havida em outubro de 1997, ou seja, um ano após o ajuizamento da ação, é óbice intransponível ao deferimento da pretensão, porquanto o contrato sofreu solução de continuidade em razão desse evento. Na realidade, este foi o motivo da extinção do contrato, e não a falta grave patronal que autorizaria o acolhimento do apelo.

Nega-se, pois, provimento ao recurso ordinário da autora, no tópico.

03. ARTIGO 467 DA CLT. MULTA

Inconforma-se a recorrente com a decisão do Juízo a quo que não condenou a recorrida ao pagamento da multa de que trata o artigo 467 da CLT.

Não procede a inconformidade.

A tese da recorrente, ao revés do pretendido, vai ao encontro do decidido pelo Juízo de origem, uma vez que o pagamento em dobro das parcelas salariais é relativa à parte incontroversa dos salários. Veja-se, a propósito, o disposto no artigo 467, invocado pela recorrente:

Art. 467. Em caso de rescisão do contrato de trabalho, motivada pelo empregador ou pelo empregado, e havendo controvérsia sobre parte da importância dos salários, o primeiro é obrigado a pagar a este, à data de comparecimento ao tribunal do trabalho, a parte incontroversa dos mesmos salários, sob pena de ser, quanto a esta parte, condenado a pagá-la em dobro. (grifos nossos).

Sendo assim, não havendo parte incontroversa dos salários, não há que se falar no pagamento em dobro. Nesse sentido, a seguinte jurisprudência:

A dobra prevista no art. 467 da CLT só se aplica às parcelas incontroversas. Se houve contestação a respeito, não há que se deferir a dobra, já que se trata de questão litigiosa (TST, RR 11939/90.2, Marco Giacomini, Ac. 1ª Turma 145/90.1). (Carrion, Valentin. In Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo, 1997. Ed. Saraiva, p. 323).

Nega-se provimento.

Ante o exposto,

ACORDAM os Juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencido o Exmo. Juiz Joni Alberto Matte, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ. Por maioria de votos, vencido o Exmo. Juiz Joni Alberto Matte, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DA AUTORA para estender a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo a todo o contrato de trabalho da recorrida. Valor da condenação que se acresce em R$800,00, para os efeitos legais.

Intimem-se.

Porto Alegre, 11 de setembro de 2000.

MARIA INÊS CUNHA DORNELLES - Juíza no exercício da Presidência

MAGDA BARROS BIAVASCHI - Juíza-Relatora

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO