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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª Turma

Julgamento

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Inteiro Teor

Acórdão: XXXXX-71.2019.5.04.0233 (ROT)
Redator: ROGER BALLEJO VILLARINHO
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 22/06/2022
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº XXXXX-71.2019.5.04.0233 (ROT)
RECORRENTE: CAROLINE DE LIMA GONCALVES, ITAU UNIBANCO S.A. , HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A.
RECORRIDO: CAROLINE DE LIMA GONCALVES, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. , ITAU UNIBANCO S.A. , HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A.
RELATOR: ROGER BALLEJO VILLARINHO

EMENTA

VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. Tendo o STF reconhecido, nos autos da ADPF nº 324/DF e do RE nº 958.252, a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, descabe declarar a relação de emprego diretamente com o tomador com base na mera alegação de terceirização de serviços, ainda que tenha havido transferência da sua atividade-fim. Para o reconhecimento do vínculo empregatício é necessário o preenchimento dos requisitos da relação de emprego em relação à figura do tomador, à luz da primazia da realidade.

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. Em relação ao período anterior à vigência da Reforma Trabalhista, a prorrogação da jornada da trabalhadora do sexo feminino deve ser precedida de um descanso mínimo de 15 minutos, nos termos do então art. 384 da CLT, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Precedentes do STF e do TST. Incidência da Súmula 65 deste TRT4.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE NO TÓPICO "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA", por ausência de ataque aos fundamentos da sentença. Por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO EM PETIÇÃO CONJUNTA DO SEGUNDO E DO TERCEIRO RECLAMADOS NO TÓPICO "MULTA DO ART. 523 DO CPC", por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para: a) deferir-lhe o pagamento do período correspondente ao intervalo de 15 minutos não fruído, acrescido do adicional de 50% e limitado até 10.11.2017, nos dias em que constatada a prorrogação da jornada de trabalho e independentemente de tempo mínimo (Súmula 137 deste TRT4), com reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina e depósitos de FGTS, observados os entendimentos da Súmula 264 do TST e da OJ 394 da SDI-I, do TST; b) determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo primeiro e terceiro reclamados, ora fixados em 10%, sejam quantificados sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, observada a vedação do reformatio in pejus quando ao valor devido. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM PETIÇÃO CONJUNTA DO SEGUNDO (ITAU UNIBANCO S.A.) E DO TERCEIRO (HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO S.A.) RECLAMADOS para: a) reduzir a condenação ao pagamento de diferenças de comissões ao percentual de 15% dos valores comprovadamente pagos, conforme apurado nos contracheques, mantidos os reflexos deferidos na origem; b) determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela reclamante seja fixados em 10% sobre o valor dos pedidos indeferidos integralmente, observada, na fase da liquidação, a vedação de eventual reformatio in pejus quanto ao valor devido, mantida a suspensão da exigibilidade da parcela, nos termos do § 3º do art. 98 do CPC. Valor da condenação inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de junho de 2022 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamante e o segundo (Itau Unibanco S.A.) e terceiro (Hipercard Banco Múltiplo S.A.) reclamados interpõem recursos ordinários em face da sentença de parcial procedência, proferida pela Juíza Patricia Bley Heim.

Os segundo (Itau Unibanco S.A.) e terceiro (Hipercard Banco Múltiplo S.A.) recorrem em petição conjunta buscando a reforma da sentença com relação às seguintes matérias: 1) diferenças de comissões; 2) responsabilidade do terceiro reclamado; 3) justiça gratuita concedida à reclamante; 4) honorários advocatícios sucumbenciais; 5) juros e correção monetária; 6) multa do art. 523 do CPC (ID. 3c1d5d2).

A reclamante, por sua vez, pretende a modificação quanto aos seguintes itens: 1) vínculo de emprego com a primeira e segunda reclamadas; 2) responsabilidade subsidiária do segundo reclamado; 3) enquadramento sindical na condição de bancária ou financiária; 4) horas extras; 5) intervalo intrajornada; 6) intervalo do art. 384 da CLndo2018T; 7) reversão do pedido de demissão em rescisão indireta; 8) honorários advocatícios sucumbenciais. (ID. fbc430e).

Há contrarrazões (IDs. 4b396c1, 5b153ab e 3a1c3ef).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARES

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RECLAMADO. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA

Conforme orientação contida na parte final do item III da Súmula 422 do TST, não se conhece de recurso ordinário cuja motivação seja inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença.

A Magistrada de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária do terceiro reclamado (Hipercard Banco Múltiplo SA) por todos os créditos deferidos no presente processo, por entender que este tomou os serviços prestados pela reclamante, nos termos do art. 5º-B, § 5º, da Lei nº 6.019/1974. De outra parte, julgou improcedente a ação em relação ao segundo reclamado (Itaú Unibanco SA), fundamentando que a reclamante não comprovou a prestação de serviço em benefício deste (ID. aa839d2 - fls. 515 - 516 do PDF).

No caso, a recorrente se limita a alegar que "deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da reclamada Itaú, o qual não fora deferida em sentença." (sic, ID. fbc430e - Pág. 3), o que não possui qualquer relação com os fundamentos adotados pelo Juízo a quo. Aplicável, pois, o item III da Súmula 422 do TST.

Pelo exposto, não conheço do recurso ordinário da reclamante quanto à responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, por ausência de ataque aos fundamentos da sentença.

2. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO EM PETIÇÃO CONJUNTA DO SEGUNDO E DO TERCEIRO RECLAMADOS. MULTA DO ART. 523 DO CPC. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

O segundo e o terceiro reclamados pretendem que seja afastada a aplicação da multa do art. 523 do CPC.

Não merece ser conhecido o apelo, no particular, por falta de interesse recursal, na medida em que o Magistrado de origem não determinou a incidência de tal dispositivo legal.

Pelo exposto, não conheço do recurso ordinário do segundo e do terceiro reclamados quanto à multa do art. 523 do CPC, por ausência de interesse recursal.

MÉRITO

I. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. VÍNCULO DE EMPREGO. CONDIÇÃO DE BANCÁRIA OU FINANCIÁRIA

A reclamante pretende a declaração do vínculo de emprego diretamente com o segundo e o terceiro reclamados, bem como o reconhecimento da sua condição de bancária ou financiária, com o pagamento das parcelas salariais decorrentes.

Sustenta, em síntese, que: 1) embora tenha trabalhado nas dependências da primeira reclamada, sempre atuou na comercialização dos produtos da primeira e do segundo reclamados; 2) deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (Banco Itaú); 3) a função realizada pela reclamante se enquadra nas atividades-fim dos demais réus (vendas de seguros, de cartões de crédito, concessão de empréstimos, renegociação de dívidas, entre outros); 4) considerando a situação dos autos, à reclamante aplicam-se as normas coletivas dos bancários ou dos financiários; 4) a terceirização efetivada pelas reclamadas é ilícita e contraria a Súmula 331, I, do TST.

O Juízo da origem, declarou a licitude da terceirização e, considerando o teor da prova produzida nos autos, afastou a existência de vínculo de emprego diretamente com a segunda e a terceira reclamadas, considerando haver comprovação da efetiva subordinação jurídica da reclamante em relação às tomadoras. Via de consequência, afastou a incidência das normas coletivas das categorias de bancários ou financiários, nos termos do art. 511 da CLT (ID. aa839d2 - fls. 507 - 509 do PDF).

Analiso.

A reclamante foi admitida pela primeira reclamada (WMS Supermercados do Brasil LTDA.) para o cargo de agente de cartões em 11.09.2017, e pediu demissão em 10.05.2018 (CTPS ID. c56020c - Pág. 3 e ficha de registro de empregado no ID. b0ace7a).

Na petição inicial, a reclamante alegou que, embora contratada pela reclamada WMS, prestou seu labor ao longo de toda a contratualidade em benefício dos demais demandados. Sustentou, dessa forma, que realizou atividades inerentes ao ramo empresarial do segundo e do terceiro reclamados.

Nos termos da Súmula 331, I, do TST, a jurisprudência trabalhista havia consolidado o entendimento de que a contratação de trabalhadores por interposta pessoa era ilegal, formando-se o vínculo de emprego diretamente entre o empregado da empresa contratada e a empresa tomadora dos seus serviços.

Ocorre que o STF, tendo reputado inconstitucional a Súmula 331, I, do TST, reconheceu, nos autos da ADPF nº 324/DF e do RE nº 958.252, a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, de modo a admitir que a contratação de trabalhadores possa se dar tanto de forma direta como por meio de empresa interposta, independentemente de se tratar de contratação para o desempenho de atividades ligadas à área fim ou meio da empresa contratante, observada, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias.

Nesse passo, descabe reconhecer o vínculo empregatício com base na mera terceirização de serviços, ainda que se trate de transferência da atividade-fim, sendo necessária, para tanto, a comprovação quanto ao preenchimento dos requisitos da relação de emprego em relação à figura do tomador, à luz da primazia da realidade.

Nesse sentido, cito precedente deste Colegiado:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO. Nos termos da Tese nº 725 do TST, foi superado o entendimento de que a contratação de trabalhador por empresa interposta para a realização de atividade fim seria ilegal, ensejando o reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Assim, a terceirização da atividade fim, por si só, não conduz à nulidade da relação entre as empresas e o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. No caso, ausente prova da existência dos requisitos previstos no art. da CLT para a configuração da relação de emprego com o tomador dos serviços, descabe a reforma da decisão, no particular. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, XXXXX-63.2019.5.04.0233 ROT, em 10/07/2020, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova).

No caso em espécie, todavia, a reclamante não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar a subordinação subjetiva para a caracterização da fraude na terceirização, nos termos do art. 818, I, da CLT e do art. 373, I, do CPC.

Toda a documentação relativa ao contrato de trabalho, tais como ficha funcional (ID. b0ace7a), recibos salariais (ID. f11bc5c) e cartões-ponto (ID. 3739e4f) apontam que a reclamante sempre esteve formalmente vinculada à primeira reclamada (WMS Supermercados do Brasil LTDA.).

E como se não bastasse, em seu depoimento pessoal, a reclamante refere que era subordinada à Sra. Dielen, empregada da primeira ré (ID. 0f225e0 - fl. 498 do PDF).

Nesse contexto, não há dúvidas de que a reclamante não estava diretamente subordinada a qualquer representante da segunda e do terceiro reclamados ao longo de todo o contrato de trabalho, razão pela qual entendo não estarem preenchidos os requisitos caracterizados do vínculo de emprego, nos termos dos arts. e da CLT.

Nesse sentido, cito precedentes desta Turma em casos análogos envolvendo os mesmos reclamados:

VÍNCULO DE EMPREGO. ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃO DE BANCÁRIO OU FINANCIÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Restou provado nos autos que a autora não realizou tarefas correspondentes àquelas relativas aos bancários ou financiários. Inexistência dos requisitos contidos nos artigos e da CLT. Sentença mantida, no aspecto. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, XXXXX-23.2020.5.04.0203 ROT, em 23/09/2021, Desembargadora Lais Helena Jaeger Nicotti - Relatora)

ENQUADRAMENTO DO EMPREGADO NA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. AUSÊNCIA DE ATIVIDADES TIPICAMENTE BANCÁRIAS. Não havendo a realização de atividades tipicamente bancárias por parte do empregado, não é possível o seu enquadramento profissional na respectiva categoria. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, XXXXX-90.2018.5.04.0281 ROT, em 15/10/2021, Desembargador Fabiano Holz Beserra).

Inexistindo o vínculo de emprego entre a reclamante e os bancos (Itaú Unibanco e Hipercard), por corolário lógico, não há falar no seu enquadramento na categoria de bancária ou financiária e no reconhecimento do direito à jornada de trabalho reduzida prevista no art. 224, caput, da CLT.

Ainda sobre a pretensão de enquadramento na condição de bancária ou financiária, adoto os fundamentos da sentença como razões de decidir complementares:

"(...) Quanto à aplicação das normas coletivas atinentes aos bancários, antes de definir qual norma deve ser aplicada, é necessário fixar qual o sindicato que representa a categoria de empregados da reclamante.

Conforme o inciso II do art. da Constituição da Republica de 1988:

É vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

O conceito de categoria está definido no artigo 511 da CLT:

Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.

§ 1º A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitui o vínculo social básico que se denomina CATEGORIA ECONÔMICA.

§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como CATEGORIA PROFISSIONAL.

Categoria profissional diferenciada § 3º é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

§ 4º Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões dentro das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural.

Inicialmente, no referido artigo, a definição de categoria econômica precede à categoria profissional. A categoria profissional é dependente e, salvo exceção, subsequente, posterior, à identificação da categoria econômica. O § 2º que trata da organização dos trabalhadores, faz referência ao § 1º. Ou seja, para cada uma das categorias econômicas (similares, conexas) há uma correspondente categoria profissional.

Dessa forma, o trabalhador pertence ao sindicato profissional correspondente ao sindicato da categoria econômica do empregador, exceto nos casos de categoria profissional diferenciada.

No presente caso, a reclamante pertence ao sindicato profissional da categoria econômica da WMS (comércio varejista), sua empregadora, e não ao sindicato dos bancários, como pretende.

Dessa forma, não há falar em enquadramento da reclamante na categoria de bancário/financiário."

Pelo exposto, nego provimento ao recurso da reclamante.

2. DURAÇÃO DO TRABALHO

2.1. Validade dos registros de horários. Horas extras. Intervalos intrajornada

A reclamante requer a declaração de nulidade dos cartões-ponto e o consequente pagamento de horas extras conforme jornada de trabalho descrita na exordial.

Em síntese, alega que: 1) as marcações de jornada não são fidedignas na medida em que a primeira reclamada impunha que a trabalhadora registrasse o ponto e continuasse trabalhando; 2) a política de registro da jornada de trabalho não é confiável já que a reclamante poderia trabalhar sem a marcação do cartão-ponto; 3) os cartões-ponto não têm variação de jornada; 4) a prova testemunhal corroborou a versão da reclamante.

A Magistrada a quo declarou a validade dos cartões-ponto e do banco de horas adotado pela primeira reclamada e indeferiu o pagamento de horas extras, fundamentando que todo o trabalho extraordinário foi compensado, sendo que a reclamante não apontou a existência de diferenças (ID. aa839d2 - fls. 510 - 511 do PDF).

Examino.

A reclamante foi admitida pela primeira reclamada (WMS Supermercados do Brasil LTDA.) para o cargo de agente de cartões em 11.09.2017, e pediu demissão em 10.05.2018 (CTPS ID. c56020c - Pág. 3 e ficha de registro de empregado no ID. b0ace7a.

Nos termos da petição inicial, a jornada de trabalho da reclamante era a seguinte (ID. a5b5a22 - Pág. 8): "das 08h às 16h20min, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta e, aos sábados, das 08h às 16h40min". Requer, caso não reconhecida o seu enquadramento na jornada de trabalho prevista no art. 224, caput, da CLT, o pagamento de horas extras, a partir da oitava diária e da quadragésima quarta semanal.

Pois bem.

Os cartões-ponto juntados aos autos (ID. 3739e4f) revelam registros variáveis (inclusive em relação às marcações dos intervalos intrajornada) e horas extras, circunstância que lhes confere presunção de veracidade e idoneidade, não afastada por prova em contrário a cargo do reclamante, a quem competia refutar o valor probatório ínsito à prova pré-constituída produzida pela reclamada, nos termos do art. 818, I, da CLT e do art. 373, I, do CPC.

Em seu depoimento pessoal, a autora informou o seguinte (ID. 0f225e0 - fl. 498 do PDF):

"que registrava horário de trabalho; que o horário era das 8h às 16h20min ou 16h40min, que esse era o horário trabalhado; que registrava 1h de intervalo, mas fazia em torno de 20 a 30 minutos; (...) que a coordenadora pedia que outras pessoas registrassem o ponto da depoente, que a depoente não concordava com isso; que registrava o horário de trabalho, mas quando era conveniente para a coordenadora, outra pessoa registrava o ponto para a depoente, como, por exemplo, quando ficava até mais tarde;"

(destaquei).

A testemunha Vitória Demo Escalante - ouvida a rogo da autora - afirmou que "registrava o horário de entrada e saída no cartão-ponto (...) que normalmente o intervalo era de 1h05min, que em algumas situações batia o ponto e voltava para trabalhar; que isso acontecia com todos os funcionários do setor;" (ID. 0f225e0 - fl. 499 do PDF).

Como se vê, a testemunha foi categórica no sentido de que era possível efetuar o registro da integralidade da jornada de trabalho, inclusive o intervalo intrajornada.

E como se não bastasse a trabalhadora confessou, no decorrer do seu depoimento, que (ID. 0f225e0 - fl. 498 do PDF):

"que conferia o cartão-ponto; que estava correto o cartão-ponto; que o cartão-ponto não era digital, era físico com código de barra; que o cartão ficava armazenado no local de trabalho; que o cartão era o crachá utilizado para trabalhar; que o uso do crachá era obrigatório durante o trabalho;"

(destaquei).

Dessa forma, a partir da prova oral produzida, compartilho do entendimento da Magistrada de origem no que diz respeito à fidedignidade dos cartões-ponto da autora, os quais refletem a efetiva jornada de trabalho, inclusive em relação ao intervalo intrajornada.

Registro que autora, em seu recurso ordinário, não pretendeu o pagamento das horas extras registradas nos cartões-ponto (já que o pleito está condicionado à declaração de nulidade dos cartões-ponto e o consequente pagamento de horas extras conforme jornada de trabalho descrita na exordial). Aliás, sequer atacou os fundamentos da sentença quanto ao indeferimento de horas extras em decorrência da adoção do regime de compensação de jornada adotado pela ré, o qual foi validado na origem (ID. aa839d2 - fls. 507 - 509 do PDF).

Ademais, as amostragens apresentadas no ID. 67dc641 (referentes às horas extras e aos intervalos intrajornada) são inservíveis uma vez que não foram elaboradas com base nos cartões-ponto, e sim a partir da jornada de trabalho descrita na exordial, a qual não foi aplicada.

Mantenho, assim, a improcedência do pedido de horas extras, inclusive em relação à fruição parcial do intervalo intrajornada.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamante.

2.2. Intervalo do art. 384 da CLT

A reclamante pretende o pagamento do intervalo do art. 384 da CLT.

Em síntese, alega que possui direito adquirido em relação a tal período de descanso, já que a norma é aplicável ao contrato de trabalho em questão.

A Magistrada a quo indeferiu o pedido, fundamentando que este dispositivo legal foi revogado (ID. aa839d2 - fl. 511 do PDF).

Examino.

A reclamante foi admitida pela primeira reclamada (WMS Supermercados do Brasil LTDA.) para o cargo de agente de cartões em 11.09.2017, e pediu demissão em 10.05.2018 (CTPS ID. c56020c - Pág. 3 e ficha de registro de empregado no ID. b0ace7a.

Em relação ao período anterior a 11.11.2017, data de início de vigência da Reforma Trabalhista, a empregada do sexo feminino faz jus a "um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho", nos termos do art. 384 da CLT, atualmente revogado.

Quanto à recepção de tal dispositivo pela ordem constitucional vigente, cumpre assinalar que o Tribunal Pleno do TST, ao julgar o IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, decidiu pela sua conformação à CF, mesmo posicionamento adotado por este TRT4, ao editar a sua Súmula 65, in verbis:

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Assim, para situações anteriores à vigência da Lei nº 13.467/2017, ou seja, limitadas a 10.11.2017, a inobservância do então art. 384 da CLT acarreta o pagamento do período correspondente ao intervalo de 15 minutos não fruído, com o adicional de horas extras e reflexos, nos dias em que constatada a prorrogação da jornada de trabalho e independentemente de tempo mínimo (Súmula 137 deste TRT4). Descabe falar em mera aplicação de multa administrativa.

Os cartões-ponto da reclamante (ID. 3739e4f) revelam a prestação de serviço em sobrejornada.

Dessa forma, constatada a prestação de horas extras - ainda que compensadas -, a reclamante, até 10.11.2017, faz jus ao pagamento do intervalo de 15 minutos do então vigente art. 384 da CLT não fruído, com o adicional de 50%, com reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina e depósitos de FGTS.

No tocante aos reflexos pelo aumento da média remuneratória, prevalece o entendimento consubstanciado na OJ 394 da SDI-I do TST e na Súmula 64 deste TRT4, respectivamente:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Aplica-se o divisor 220, considerando que a jornada de trabalho da reclamante é de 44 horas semanais.

Indevidos reflexos em saldo de salário, adicional noturno e parcelas variáveis (comissões e prêmios), já que tais parcelas compõem a base de cálculo do labor em sobrejornada (Súmula 264 do TST).

Indevidos reflexos em saldo de salário, adicional noturno, já que tais parcelas compõem a base de cálculo do labor em sobrejornada, nos termos da Súmula 264 do TST, aplicável ao caso em questão.

Indevidos reflexos em horas extras, intervalos e pausas, pois, além de a reclamante não fazer jus a tais rubricas, descabe a incidência de verbas com idêntica natureza jurídica.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para deferir-lhe o pagamento do período correspondente ao intervalo de 15 minutos não fruído, acrescido do adicional de 50% e limitado até 10.11.2017, nos dias em que constatada a prorrogação da jornada de trabalho e independentemente de tempo mínimo (Súmula 137 deste TRT4), com reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina e depósitos de FGTS, observados os entendimentos da Súmula 264 do TST e da OJ 394 da SDI-I, do TST.

3. CONVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO EM RESCISÃO INDIRETA

A reclamante pretende que seja declarada a conversão do pedido de demissão em rescisão indireta.

Em síntese, sustenta que: 1) conforme consta na petição inicial, a pretensão da reclamante decorre da coação exercida pela sua chefe, nos termos do art. 483, a, da CLT; 2) a autora era obrigada a cumprir ordem manifestamente ilegal, qual seja, registrar o cartão-ponto da sua coordenadora.

A Magistrada de origem indeferiu o pedido fundamentando, em síntese, que não ficou comprovada a alegada coação capaz de viciar a manifestação de vontade da autora (ID. aa839d2 - fl. 514 do PDF).

Examino.

A reclamante foi admitida pela primeira reclamada (WMS Supermercados do Brasil LTDA.) para o cargo de agente de cartões em 11.09.2017, e pediu demissão em 10.05.2018 (CTPS ID. c56020c - Pág. 3 e ficha de registro de empregado no ID. b0ace7a).

O pedido de demissão consiste na declaração de vontade por parte do empregado em rescindir unilateralmente o contrato de trabalho. Nas palavras de Maurício Godinho Delgado:

"Esta declaração de vontade do trabalhador também tem natureza potestativa, reptícia e constitutiva, com efeitos imediatos, tão logo recebida pela parte adversa (efeitos ex nunc). É direito potestativo da pessoa natural que presta serviços nos moldes empregatícios. Direito potestativo, conforme já dissertado, é o ponto máximo de afirmação da centralidade do indivíduo na ordem jurídica. Efetivamente, constitui aquela prerrogativa ou vantagem que se exerce e se afirma independentemente da vontade dos que hão de suportar suas consequências jurídicas." (

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 9ª ed., São Paulo: LTr, 2010, p. 1091).

A petição inicial narrou a seguinte causa de pedir, in litteris (ID. a5b5a22 - Pág. 13):

"Ao longo de todo o contrato de trabalho, a chefe da reclamante, Sra. Dieli, pedia para ela e suas colegas que registrassem o ponto para ela em dias que ela não ia trabalhar, se atrasava ou saía mais cedo.

Tal situação era corriqueira, de modo que a reclamante não concordava com tal situação, sendo" perseguida "pela chefe por não atender os seus pedidos.

As colegas da reclamante, inclusive, foram demitidas por justa causa em razão da reclamada ter descoberto tal prática.

Tal situação fez com que a reclamante viesse a pedir a sua demissão, sendo que, na verdade, o pedido se deu em decorrência da coação da chefe da reclamante para que ela realizasse atividade ilegal."

Diversamente da versão acima citada, a reclamante, em seu depoimento pessoal, referiu que a coordenadora solicitava que outros empregados registrassem a sua própria jornada de trabalho, vejamos (ID. 0f225e0 - fl. 498 do PDF):

"que a coordenadora pedia que outras pessoas registrassem o ponto da depoente, que a depoente não concordava com isso; que registrava o horário de trabalho, mas quando era conveniente para a coordenadora, outra pessoa registrava o ponto para a depoente, como, por exemplo, quando ficava até mais tarde;"

Pois bem.

Como se vê, as versões apresentadas na petição inicial e no depoimento pessoal são contraditórias, o que reduz a credibilidade dos fatos postos em juízo.

Além disso, as informações prestadas pela reclamante durante a audiência de instrução revelam a sua insatisfação com o trabalho, ao afirmar "que o ambiente não estava bom, que não concordava com algumas coisas; que não concordava com algumas normas;" (ID. 0f225e0 - fl. 498 do PDF), o que apenas justifica o pedido de demissão, não guardando qualquer relação com eventuais faltas graves aptas a configurar uma rescisão indireta.

Registro, no aspecto, que não há comprovação nos autos de que a autora tenha sido tratada "como se tivesse feito alguma coisa errada" ou "que o pessoal olhava de cara feia;", sendo que o fato de as suas colegas terem sido dispensadas não guarda qualquer relação com a sua situação pois, caso contrário, a primeira reclamada também teria rescindido o seu contrato de trabalho.

Ademais, ainda que fossem comprovados os fatos narrados na petição inicial, a suposta conduta da coordenadora, embora fosse reprovável, não se mostraria capaz de ensejar a nulidade do pedido de demissão por coação da forma pretendida pela reclamante, já que a situação não se enquadra nos termos do art. 151 do CC, a seguir transcrito:

A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Por fim, esclareço que o depoimento da testemunha Vitória Demo Escalante em nada contribui ao deslinde do feito já que afirmou ter saído da empresa antes da autora (ID. 0f225e0 - fl. 499 do PDF).

Nesse contexto, não constatada a ocorrência de falta grave por parte do empregador e sendo válida a declaração de vontade do reclamante, não há falar em reversão do pedido de demissão em rescisão indireta, razão pela qual a sentença deve ser mantida no aspecto.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.

II - RECURSO ORDINÁRIO CONJUNTO DOS SEGUNDO E TERCEIRO RECLAMADOS

1. DIFERENÇAS DE COMISSÕES

Os segundo e terceiro reclamados pretendem ser absolvidos do pagamento de diferenças de comissões. Sucessivamente, pugnam pela redução do montante arbitrado na origem, excluídos os reflexos, nos termos do art. 457, § 2º, da CLT, ou, ainda, requerem a dedução do montante comprovadamente pago, de forma global.

Em síntese, alegam que: 1) o ônus da prova quanto à existência de diferença de comissões devidas é da reclamante, nos termos dos arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC; 2) a autora não comprovou ter atingido os critérios e metas estabelecidos a fim de receber comissão; 3) a sentença viola os arts. 466 da CLT; da Lei nº 3.207/1957; e 5º, II, da CF.

Examino.

A Magistrada de origem deferiu o pagamento de R$ 500,00 mensais a título de diferenças de comissões, com reflexos em horas extras, adicional noturno, repousos semanais remunerados, 13ºs salários, férias com acréscimo de 1/3 e FGTS, fundamentando, em síntese, que não foram juntados aos autos os documentos capazes de comprovar que a parcela foi paga corretamente (ID. aa839d2 - fls. 511 - 513 do PDF).

Examino.

As fichas financeiras comprovam o pagamento de comissão no decorrer da contratualidade (código nº 1 do contracheque de ID. f11bc5c), situação esta admitida pela primeira reclamada, em sua defesa escrita (ID. 18a8699 - Pág. 19).

Nos termos da exordial, a autora requereu ao pagamento de diferenças de comissões alegando que o pagamento da parcela não era claro, "além de haver descontos indevidos em razão de cancelamentos, dentre outros motivos que jamais eram comprovados" (ID. a5b5a22 - Pág. 12).

Acerca da questão, a testemunha Vitória - ouvida a rogo da reclamante - prestou as seguintes informações (ID. 0f225e0 - fl. 499 do PDF):

"que recebia comissão; que conforme o número de pontos recebia um percentual de comissão; que tinha um x de pontos para cartões, x de pontos para renegociação e x de pontos para empréstimos; que a depoente recebeu corretamente as comissões; que conversavam sobre as comissões e sobre os descontos, que a depoente não teve desconto porque ficou pouco tempo; que os descontos eram referentes aos cancelamentos;"

(sublinhei).

Com base na causa de pedir e nos relatos extraídos da prova oral, concluo que as diferenças de comissões decorrem precipuamente dos descontos pelo cancelamento dos produtos e serviços, até porque a alegação "dentre outros motivos" na exordial é demasiadamente genérica.

Considerando que a conservação dos documentos referentes ao contrato de trabalho constitui obrigação do empregador, incumbe às reclamadas o ônus probatório quanto ao correto adimplemento das comissões, com base em documentação que forneça as informações sobre as vendas da autora e os cancelamentos, do qual não se desincumbiram.

Nesse contexto, a ausência de documentação que permita aferir a correção dos pagamentos acarreta o deferimento do pedido de diferenças de comissões.

Nas situações em que os elementos dos autos não permitem a quantificação dos valores devidos, esta Turma Julgadora vem arbitrando as diferenças de comissões em 15% sobre os valores que foram pagos, critério que aplico ao presente caso por questão de razoabilidade e por medida de estabilidade, integridade e coerência jurisprudencial.

Nesse contexto, a sentença comporta reforma para determinar a redução do montante atribuído a título de diferenças de comissões, a ser arbitrado em 15% sobre os valores que foram pagos, conforme apurado nos contracheques, com os reflexos deferidos na origem.

Registro que são devidos os reflexos deferidos na origem uma vez que a parcela em questão possui natureza salarial, conforme disposto no art. 457, § 1º, da CLT, na redação anterior à Lei 13.467/17:

Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Cabe ressaltar, nesse particular, que as parcelas variáveis, ainda que fossem nominadas de prêmios (não sendo este o caso dos autos), não se enquadram na estrita interpretação de "prêmios" contida na nova redação do art. 457, § 2º, da CLT, pois não se tratavam de parcelas adimplidas por mera liberalidade do empregador, mas valores decorrentes da produção individual da reclamante e pelo atingimento de metas.

Sendo assim, não há falar em exclusão das integrações deferidas sobre os valores de remuneração variável após a vigência da Lei 13.467/2017.

Por fim, considerando o deferimento de diferenças, não há falar em dedução de valores já quitados sob o mesmo título.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário da segunda e da terceira reclamadas para determinar a redução do montante atribuído a título de diferenças de comissões, ao percentual ora arbitrado em 15% sobre os valores que foram pagos, conforme apurado nos contracheques, mantidos os reflexos deferidos na origem.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Os recorrentes pretendem alterar o comando da sentença que determinou a responsabilidade subsidiária do terceiro reclamado, sob pena de violação ao art. , II, da CF. Sucessivamente, requerem a concessão do benefício de ordem, devendo a execução recair primeiramente sobre a empregadora e os seus sócios, ficando a responsabilidade limitada ao período em que o terceiro réu comprovadamente foi beneficiado pela prestação de serviços, de forma exclusiva. Por fim, pretendem que seja especificada a proporção pela qual o terceiro reclamado ficará responsável, na hipótese de inadimplemento da primeira reclamada.

Em síntese, alegam que: 1) não ficou comprovada a prestação de serviços em benefício do terceiro réu, ônus do qual não se desincumbiu; 2) não houve exclusividade na prestação de serviços; 3) somente o empregador deve responder pelos créditos oriundos do contrato de trabalho, salvo nos casos de grupo econômico (art. , § 2º, da CLT) e de subempreitada (art. 455 da CLT), os quais não se aplicam ao caso; 4) não é possível embasar uma condenação unicamente no entendimento sumulado do TST; 5) é inaplicável o entendimento da Súmula 331 do TST, o qual incide apenas na hipótese de terceirização fraudulenta de atividade-fim; 6) o terceiro reclamado não teve culpa por eventual inadimplemento da empregadora; 7) ainda que admitida a responsabilidade subsidiária, as multas, indenizações e obrigações personalíssimas devem recair exclusivamente à empregadora.

A Magistrada de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária do terceiro reclamado (Hipercard Banco Múltiplo SA) por todos os créditos deferidos no presente processo, por entender que este tomou os serviços prestados pela reclamante, nos termos do art. 5º-B, § 5º, da Lei nº 6.019/1974. De outra parte, julgou improcedente a ação em relação ao segundo reclamado (Itaú Unibanco SA), fundamentando que a reclamante não comprovou a prestação de serviço em benefício deste (ID. aa839d2 - fls. 515 - 516 do PDF).

Examino.

A reclamante foi admitida pela primeira reclamada (WMS Supermercados do Brasil LTDA.) na função de agente de cartões em 11.09.2017, e pediu demissão em 10.05.2018 (CTPS ID. c56020c - Pág. 3 e ficha de registro de empregado no ID. b0ace7a).

O segundo e o terceiro reclamados, em defesa conjunta, admitiram que a empregadora da autora e o Hipercard Banco Múltiplo SA firmaram contrato de prestação de serviços (ID. 7a5e939 - Pág. 6), que tem por objeto o "recebimento de títulos de cobrança" e "recepção e encaminhamento de propostas de emissão de cartões de crédito" (ID. 742d2d7 - Pág. 1).

O tomador de serviços que se beneficia da força de trabalho do obreiro responde subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo seu contratado (prestador de serviços).

Cuida-se de responsabilidade que decorre das culpas in vigilando e in eligendo e que tem por base legal os arts. 186 e 927 do CC, bem como, mais recentemente, o art. 5º-A, § 5º, da Lei nº 6.019/1974 (incluído pela Lei nº 13.429/2017), in verbis:

§ 5º. A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Nesse sentido, cito a Súmula 331, IV, do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Cito, ainda, a tese jurídica fixada pelo STF no RE nº 958.252:

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. (grifei)

Quanto à extensão da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, entende-se que a mesma abrange todos os títulos expressos na condenação, sem exceção, inclusive, por exemplo, indenização por danos morais e multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT.

É nesse sentido que dispõem a Súmula 331, VI, do TST, bem como a Súmula 47 e a OJ 9 da SEEx, ambas deste TRT4, respectivamente:

SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(...)

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

SÚMULA Nº 47. MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.

O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

OJ nº 9 - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA.

A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais.

Registro, outrossim, que o contrato de prestação de serviços está vigente desde 01.04.2006 (ID. 742d2d7 - Pág. 6), sendo que o vínculo de emprego entre a autora e a primeira ré perdurou de 11.09.2017 a 10.05.2018. Dessa forma, é evidente que a responsabilidade do terceiro réu abrange todo o período contratual, sendo descabida a pretensão dos recorrentes quanto à delimitação da proporção da responsabilidade.

Destaco, ainda que por demasia, que, conforme fundamentado alhures no tópico relativo ao "vínculo de emprego", os serviços prestados pela reclamante se deram exclusivamente em benefício do terceiro reclamado. Aliás, ainda que não o fosse, tal situação não impediria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, considerando que restou demonstrado que a força de trabalho da reclamante beneficiou o terceiro réu.

Quanto ao benefício de ordem, a responsabilidade subsidiária, por si só, já garante tal pretensão, pois o devedor subsidiário será executado somente se insuficientes os bens da devedora principal.

Por outro lado, nos termos do entendimento consolidado na OJ 6 da SEEx deste TRT4, dispensa-se o redirecionamento da execução contra os sócios da devedora principal na hipótese de existir empresa responsável subsidiária, conforme segue:

"Orientação Jurisprudencial nº 6 - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. É cabível o redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário, inclusive ente público, quando insuficientes os bens do devedor principal, não sendo exigível a prévia desconsideração da personalidade jurídica, com o consequente redirecionamento da execução contra os sócios."

Nesse contexto, concluo que a sentença não comporta reparo, no tópico.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário do segundo e do terceiro reclamados.

3. JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA À RECLAMANTE

O segundo e o terceiro reclamados pretendem a alteração do comando da sentença que deferiu a gratuidade da justiça à reclamante.

Em síntese, aduzem que não foi comprovado o preenchimento dos requisitos do art. 790, § 3º, da CLT.

A Juíza de origem deferiu o benefício da justiça gratuita à autora, nos termos do art. 790, §§ 3º e , da CLT (ID. aa839d2 - fl. 516 do PDF).

Examino.

A concessão da justiça gratuita, no caso de ações ajuizadas após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, caso dos autos (17.04.2019), pode ocorrer tanto na hipótese do § 3º do art. 790 da CLT (recebimento de salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social), como na hipótese do § 4º desse mesmo dispositivo (concessão à parte que "comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo").

Para efeitos da comprovação de que trata o § 4º do art. 790 da CLT, basta a apresentação de declaração de hipossuficiência econômica, a qual, quando apresentada por pessoa natural, presume-se verdadeira, na esteira do art. 1º da Lei nº 7.115/1983 e do art. 99, § 3º, do CPC, in verbis:

"Art. 1º. A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira." (grifei)

"Art. 99. (...)

§ 3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural." (grifei)

No mesmo sentido, destaca-se o teor da Súmula 463, I, do TST:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

No caso, a reclamante requereu o benefício da justiça gratuita e juntou aos autos declaração de hipossuficiência econômica (ID. 6feef46), não infirmada por prova em sentido contrário.

Nessas condições, deve-se presumir a veracidade da declaração apresentada pela autora, sendo o caso de deferimento do benefício da justiça gratuita.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário do segundo e do terceiro reclamados.

4. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

O segundo e o terceiro reclamados requerem a incidência de juros e correção monetária conforme decisão proferida pelo STF na ADC nº 58, e a consequente aplicação da taxa SELIC, sem a cumulação adicional dos juros. Sucessivamente, requerem seja a incidência de juros limitada à fase pré-judicial, e aplicada a regra do art. 39, caput, da Lei nº 8.177/1991 (TRD). Pugnam, por fim, pela aplicação da Súmula 381 do TST.

Em síntese, alegam que: 1) a fixação de critérios diversos daqueles determinados pelo STF implica em futura inexigibilidade do título executivo judicial; 2) a decisão tem efeito vinculante e erga omnes; 3) a taxa SELIC já engloba os juros de mora.

A Juíza a quo determinou que os parâmetros relativos aos juros e à correção monetária serão definidos na fase de liquidação (ID. aa839d2 - fls. 518 do PDF).

Sem razão.

A fixação dos critérios de juros e correção monetária constitui matéria pertinente à fase de liquidação de sentença, a ser decidida com base no regramento que então estiver vigente, o que afasta a discussão do tema nesta fase processual.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário dos reclamados.

III - RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMANTE E EM PETIÇÃO CONJUNTA DOS SEGUNDO E TERCEIRO RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM OU CORRELATA. ANÁLISE CONJUNTA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

O segundo e o terceiro reclamados pretendem ser absolvidos do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Sucessivamente, pugnam pela redução da quantia devida, a ser fixada no percentual de 5% do valor líquido da condenação, nos termos dos arts. 85 do CPC e 791-A, caput e § 2º, da CLT. Pretendem, ainda, o afastamento do comando da sentença que determinou a suspensão da exigibilidade da verba honorária devida aos procuradores dos réus, os quais devem ser fixados no percentual de 15% sobre os pedidos julgados total e parcialmente improcedentes.

Em síntese, alegam que: 1) a presente demanda foi ajuizada na vigência da Lei nº 13.467/2017, a qual incluiu o art. 791-A da CLT; 2) a reclamante deu causa ao ajuizamento da demanda, e tinha conhecimento acerca dos pedidos que poderiam ser julgados improcedentes; 3) o art. 791-A, § 4º, da CLT prevê que os beneficiários da justiça gratuita devem arcar com os honorários sucumbenciais.

A reclamante, por seu turno, requer a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelos reclamados ao percentual de 15% sobre os pedidos procedentes, "caso a porcentagem requerida ultrapasse o valor deferido em sentença.".

A Juíza de origem determinou às partes o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, o fazendo conforme trecho a seguir transcrito (ID. aa839d2 - fls. 516 do PDF):

"(...) Ante a sucumbência recíproca, considerado o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, fixo os honorários de sucumbência em R$ 1.500,00 em favor do advogado do primeiro reclamado, R$ 1.200,00 em favor do advogado dos segundo e terceiro reclamados, e R$ 750,00 em favor do advogado da parte reclamante.

Fica vedada a compensação entre os honorários.

No caso, sendo a reclamante beneficiária da justiça gratuita, fica suspensa a exigibilidade dos honorários de sucumbência devidos em favor dos procuradores dos reclamados, sendo vedada a compensação com os créditos deferidos à reclamante, em razão da sua natureza alimentar, por força do disposto no artigo , inciso LXXIV da Constituição Federal."

Examino.

A presente ação foi proposta em 17.04.2019, durante a vigência da Lei nº 13.467/2017. Assim, segundo o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST, aplica-se ao caso o disposto no art. 791-A da CLT, norma especial que estabelece a incidência de honorários advocatícios sucumbenciais no processo do trabalho.

Considerando que os reclamados foram parcialmente sucumbentes na demanda, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos procuradores da reclamada, nos termos do art. 791-A da CLT.

Quanto ao percentual dos honorários sucumbenciais, o art. 791-A, caput, da CLT, de forma taxativa, fixa os limites mínimo (5%) e máximo (15%) que devem ser observados pelo julgador. Assim, mostra-se incabível o arbitramento de honorários em valores fixos ou mesmo em percentuais que não observem o devido balizamento legal.

No caso, considerando que se trata de demanda dotada de nível médio de complexidade e que, portanto, exigiu compatível grau de zelo profissional, entendo que os honorários devidos por ambas as partes devem ser fixados em 10%, percentual que se mostra condizente com o patamar que vem sendo aplicado em situações análogas.

Quanto à base de cálculo dos honorários, considerando que houve sucumbência recíproca, os honorários sucumbenciais devidos pela parte autora devem ser calculados apenas sobre o valor dos pedidos indeferidos integralmente, ao passo que os honorários devidos pela reclamada devem incidir sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, vedada a compensação entre os honorários, nos termos do art. 791-A, caput e § 3º, da CLT.

Por fim, o STF, em recente julgamento da ADI nº 5766, declarou inconstitucionais os arts. 790-B, caput, e 791-A, § 4º, ambos da CLT, tendo prevalecido o voto intermediário proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes.

O acórdão foi publicado no dia 03.05.2022 e, a partir da exposição de fundamentos, é possível verificar que o Ministro Alexandre de Moraes reconheceu a inconstitucionalidade dos arts. 790-B, § 4º e 791-A, § 4º, da CLT em função da responsabilização automática atribuída pela legislação trabalhista ao beneficiário da justiça gratuita pelo pagamento dos honorários periciais e dos honorários advocatícios sucumbenciais. Transcrevo trecho do voto:

"Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça gratuita pelo pagamento de honorários periciais deixou ou não de existir, inclusive com créditos obtidos em outro processo. Da mesma forma, não entendo razoável e proporcional o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não." (grifei)

Da mesma forma, a partir de outro excerto do voto, no qual o Ministro Alexandre de Moraes analisa o modo como a assistência judiciária integral, garantida no art. , LXXIV, da CF, foi assegurada em nosso ordenamento jurídico, é igualmente possível concluir que a inconstitucionalidade dos dois dispositivos anteriormente mencionados não isentam o beneficiário da justiça gratuita, de forma absoluta, do pagamento dos honorários periciais ou advocatícios:

"No âmbito da jurisdição comum, a Lei Federal 1.060/1950 disciplinou o tema da gratuidade judiciária, tratamento recentemente alterado pelo novo Código de Processo Civil. Reconhece-se ao hipossuficiente, condição afirmada pelo próprio beneficiário e tomada como presumivelmente verdadeira, a dispensa do pagamento de taxas judiciárias e honorários advocatícios e periciais.

Frise-se que essa dispensa não é absoluta. A Lei contempla a possibilidade de que o beneficiário da gratuidade de justiça, caso venha a reunir recursos financeiros suficientes no lustro posterior ao fim do processo, caso sucumbente, seja chamado a arcar com os encargos inicialmente dispensados (art. 11, § 2º). Não se trata, portanto, de isenção absoluta ou definitiva dos encargos do processo, mas mera dispensa da antecipação do pagamento ( RE 249.003-ED, Rel. Min EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016), nos casos em que a antecipação de pagamento possa acabar frustando a possibilidade do hipossuficiente de recorrer à Justiça.

[...]

O tratamento da gratuidade judiciária do processo civil também admite a responsabilização do beneficiário sucumbente pelo pagamento das despesas processuais, bem como admite, no caso concreto, a modulação dos benefícios concedidos à parte vulnerável, a fim de proporcionar tratamento benéfico à real necessidade do jurisdicionado.

Ou seja, deve ficar comprovado (e, aqui, acho importante, porque esse é o corte que farei também para a questão trabalhista) que aquela situação de vulnerabilidade não mais existe.

O que o ordenamento jurídico estabelece é que, uma vez comprovada a cessação da situação de vulnerabilidade, seria possível, mesmo na Justiça comum, nos termos art. 98, a modulação, a possibilidade de redução dos benefícios antecipadamente conhecidos. (sublinhei e grifei)

A interpretação exposta pelo Ministro Alexandre de Moraes, em seu voto, vai ao encontro de diversos precedentes do próprio STF envolvendo a análise e constitucionalidade da Lei nº 1.060/1950, cujos termos guardam semelhança com o disposto no art. 98, § 3º, do CPC:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REMUNERAÇÃO TOTAL. SALÁRIO-MÍNIMO. ABONO. BASE DE CÁLCULO. VANTAGENS PESSOAIS. HONORÁRIOS. JUSTIÇA GRATUITA. 1. As questões relativas aos honorários sucumbenciais hão de ser resolvidas na execução do julgado, quando se discutirá se a ausência de condenação, base de cálculo erigida pelo juiz para fixação dos honorários advocatícios, restou ou não inexequível. Precedentes. 2. Os beneficiários da Justiça gratuita devem ser condenados aos ônus da sucumbência, com a ressalva de que essa condenação se faz nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/50 que, como decidido por esta Corte no RE 184.841, foi recepcionado pela atual Constituição por não ser incompatível com o artigo , LXXIV, da Constituição. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Ag. Reg. RE. 514.451-8. Rel. Min. Eros Grau. JUlgamento 11.12.2007). (grifei)

Recurso extraordinário. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental. Condenação aos ônus da sucumbência com relação a beneficiários da Justiça gratuita. - Esta Corte já firmou o entendimento de que contra decisão monocrática como a ora recorrida não cabem embargos de declaração que, no entanto, devem ser conhecidos como agravo regimental. - Têm razão em parte os agravantes. - Com efeito, sendo eles beneficiários da Justiça gratuita, devem eles ser condenados aos ônus da sucumbência, com a ressalva de que essa condenação se faz nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/50 que, como decidido por esta Corte no RE 184.841, foi recebido pela atual Constituição por não ser incompatível com o artigo , LXXIV, da Constituição. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental, a que se dá provimento em parte. ( RE XXXXX-ED. Rel. Min. Moreira Alves. Julgamento: 17/09/2002). (grifei)

Desse modo, não há como concluir que a parte autora, beneficiária da justiça gratuita, esteja isenta do pagamento dos honorários sucumbenciais, sendo o caso, apenas, de suspensão da exigibilidade dos honorários advocatícios, nos termos do § 3º do art. 98 do CPC.

Nesse contexto, mantenho a suspensão da exigibilidade dos honorários advocatícios devidos pela reclamante.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo primeiro e terceiro reclamados, ora fixados em 10%, sejam quantificados sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, observada a vedação do reformatio in pejus quando ao valor devido.

Por fim, dou parcial provimento ao recurso ordinário do segundo e do terceiro reclamado para determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela reclamante seja fixados em 10% sobre o valor dos pedidos indeferidos integralmente, observada, na fase da liquidação, a vedação de eventual reformatio in pejus quanto ao valor devido, mantida a suspensão da exigibilidade da parcela, nos termos do § 3º do art. 98 do CPC.

IV - PREQUESTIONAMENTO

De acordo com o entendimento consubstanciado na Súmula 297 e na OJ 118 da SDI-I, ambas do TST, havendo tese explícita a respeito da matéria trazida à instância recursal, tal como ocorre no caso, encontram-se prequestionados, para todos os efeitos, os argumentos, os entendimentos jurisprudenciais e os dispositivos legais e constitucionais invocados no recurso, ainda que não tenham sido mencionados expressamente na decisão.

Assinatura

ROGER BALLEJO VILLARINHO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:

2.2. Intervalo do art. 384 da CLT

Entendo que a condenação deve abranger todo o período contratual, e não apenas até a data de 10/11/2017, quando da entrada em vigor da Lei 13.467/2011, pois considero que as novas disposições não se aplicam aos contratos de trabalho iniciados antes da referida legislação.

Porém, esse não é o entendimento que prevalece nesta composição do Colegiado, de modo que ressalvado meu entendimento sobre o tema, não há o que prover.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ROGER BALLEJO VILLARINHO (RELATOR)

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1553458696/recurso-ordinario-trabalhista-rot-202937120195040233/inteiro-teor-1553458803

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