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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Turma

Julgamento

19 de Maio de 2022
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021229-38.2018.5.04.0005 (ROT)
Redator: FABIANO HOLZ BESERRA
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 19/05/2022
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021229-38.2018.5.04.0005 (ROT)
RECORRENTE: JOSE CARLOS DA ROSA JAEGER, EMPRESA PÚBLICA DE TRANSPORTE E CIRCULACAO S/A
RECORRIDO: JOSE CARLOS DA ROSA JAEGER, EMPRESA PÚBLICA DE TRANSPORTE E CIRCULACAO S/A
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

EPTC. PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. A reclamada é empresa pública de direito privado, não estando contemplada no art. 790-A, inc. I, da CLT, que isenta do pagamento de custas processuais a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica; tampouco no Decreto-Lei nº 779/69, ainda que não exerça atividade econômica.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, Empresa Pública de Transporte e Circulação S/A. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para, nos termos da fundamentação: a) conceder-lhe o benefício da justiça gratuita, isentando-o do pagamento das custas processuais; b) condenar a reclamada ao pagamento, em parcelas vencidas e vincendas, do intervalo intrajornada suprimido, conforme o que for apurado pelos cartões-ponto em liquidação de sentença, observada a legislação vigente em cada período, sendo devido, até o dia 10.11.2017, o pagamento total do intervalo a que fazia jus (15min ou 1h), conforme jornada efetivamente trabalhada, acrescido do adicional de 50%, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repousos e feriados e FGTS e, a partir de 11.11.2017, o pagamento do período faltante para completar o intervalo a que fazia jus (15min ou 1h), conforme jornada efetivamente trabalhada, sendo indevidos os reflexos, em face da natureza indenizatória da parcela, ficando autorizada a dedução de pagamentos sob idêntica rubrica; c) determinar que os honorários sucumbenciais por ele devidos aos advogados da reclamada deverão ser mantidos sob condição suspensiva e apenas poderão ser executados se, nos cinco anos seguintes ao trânsito em julgado, houver comprovação de que não mais existe a condição de insuficiência financeira que justificou a concessão do benefício. Decorrido in albis o referido prazo, as obrigações do reclamante serão automaticamente extintas. Valor da condenação majorado em R$5.000,00. Custas proporcionais de R$ 100,00, pela reclamada.

Sustentação oral: Adv.: Caroline Barden Goulart (PARTE: Jose Carlos da Rosa Jaeger), declinou.

Intime-se.

Porto Alegre, 18 de maio de 2022 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes recorrem da sentença de ID. 70f0adc, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

A reclamada busca a reforma quanto a nulidade de ato administrativo, ressarcimento de gasto com exame toxicológico e multa normativa e prerrogativas da Fazenda Pública (ID. 74a332e).

O reclamante pretende a reforma em relação aos seguintes itens: justiça gratuita, adicional de insalubridade, intervalo intrajornada, ponto facultativo, diferenças de adicional noturno e redução ficta da hora noturna e honorários sucumbenciais (ID. ec33e51).

Com contrarrazões do reclamante (ID. c2282e9) e da reclamada (ID. a065915), os autos vêm ao Tribunal para julgamento e são distribuídos a este Relator, na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. Nulidade de ato administrativo

A reclamada não se conforma com a sentença que declarou a nulidade das transferências do reclamante, alegando que: 1) a decisão proferida foi extremamente rasa e sequer analisou os documentos apresentados pela recorrente, os quais comprovam que a transferência do autor atendeu ao Programa de Auditoria de Pessoal da Controladoria Geral do Município de Porto Alegre (ID. 1916dcc - Pág. 11 e 13/14), quando então foi apresentado projeto de redimensionamento de equipes (ID. d4737ca - Pág. 3), em que se constatou que o número de agentes na lotação do autor excedia o recomendado, enquanto outras lotações se mostravam carentes de pessoal (ID. d4737ca - Pág. 11 a 31); 2) o Juízo singular apenas fundamentou a decisão referindo a sentença proferida da Ação Civil Pública de nº 9065006-06.2018.8.21.0001, ajuizada pelo MP em face de Zigomar de Souza Galvão, a qual, em seu entendimento, comprova que ocorreu desvio de finalidade no ato de transferência do reclamante; 3) na referida sentença não há qualquer referência ao nome do ora reclamante, mas apenas de outros funcionários, não podendo tal decisão abarcar todas as transferências ocorridas no período em que Zigomar era gerente, de forma indiscriminada, sendo imprescindível a análise de cada caso para se constatar a ocorrência de medida punitiva; 4) não há determinação, na referida sentença, no sentido de que todas as transferências ocorridas no período em que era gerente Zigomar fossem anuladas por terem ocorrido como medida punitiva; 5) o reclamante veio a reivindicar seu suposto direito apenas quando já interposta a referida ACP e quase 2 anos após sua transferência, sob a infundada alegação de que estaria sendo perseguido em razão da baixa quantidade de multas aplicadas; 5) o reclamante, por ocasião de sua transferência, estava lotado na COT - Coordenação da Operação de Transporte, setor responsável pela fiscalização do transporte público, ou seja, sua atividade não compreendia o atendimento de ocorrências de trânsito (acidentes ou fiscalização ostensiva do trânsito), motivo pelo qual a quantidade de autuações não era um aspecto relevante, sendo totalmente inverídica a alegação de perseguição pela existência da indigitada "indústria da multa"; 6) o reclamante solicitou formalmente para retornar ao seu antigo posto e turno de trabalho e, ao ter a condicionante de retornar ao local de trabalho em turno de maior carência de pessoal, simplesmente recusou a oferta, dizendo que não atendia aos seus interesses e que manteria a sua lotação e horário desempenhados no local para onde foi transferido (ID. 396b00d - Pág. 1 e ID. 396b00d - Pág. 12); 7) faz referência a sentenças de improcedência em ações movidas por outros agentes de fiscalização que alegaram transferências punitivas, nas quais foram efetivamente analisados os documentos e provas colacionados aos autos, diferentemente do que ocorre no presente caso, dada a superficialidade apresentada na decisão ora recorrida; 8) tanto o Gerente de Fiscalização, como qualquer outro Coordenador ou Chefe da EPTC não pode estabelecer "metas" para autuações, porque elas dependem exclusivamente da ocorrência das situações previstas em Lei para que se lavre o auto de infração; 9) muito embora o autor tenha afirmado que a sua transferência teve caráter punitivo, em verdade, foi precedida de Processos Administrativos regularmente instruídos e motivados, sendo devidamente justificada, tendo como premissa a reposição de pessoal em coordenações, equipes e postos de comando que tinham necessidade de mais agentes de fiscalização; 10) em razão da falta de Agentes em alguns setores esse era o momento ideal para que se fizessem remanejamentos visando também a uma melhor atuação dos funcionários, visto que em seus postos de trabalho alguns vinham tendo atuações insatisfatórias e que poderiam ser sanadas com novas rotinas e demandas sob a supervisão de uma nova Chefia; 11) as transferências internas na EPTC são formalizadas por meio de expediente administrativo e exigem fundamentação; 12) não existe cobrança por autuações, mas somente cobrança para que, ao constatarem alguma infração, seja efetivada a autuação; 13) o Agente de Fiscalização de Trânsito e Transporte não tem discricionariedade para decidir sobre realizar ou não a autuação no caso de verificar a ocorrência da infração, pois esse é seu dever legal e deve de ofício assim proceder; 14) tanto o Gerente de Fiscalização, como qualquer outro Coordenador ou Chefe da EPTC não poderia estabelecer "metas" para autuações, porque elas dependem exclusivamente da ocorrência das situações previstas em Lei para que se lavre o auto de infração; 14) há a exigência de abertura de procedimento administrativo para que seja efetivada a movimentação interna de seus funcionários, mediante avaliação e deliberação da Diretoria da EPTC, com as devidas justificativas, conforme prevê a Ordem de Serviço nº 02/2013 da EPTC, publicada em 03.07.2013 no DOPA e da Instrução Normativa nº 01/2013 da EPTC, publicada em 05.08.2013 no DOPA, que seguem anexas; 15) a transferência seguiu estritamente o regramento interno da EPTC, porque houve a abertura de expediente administrativo 008.000352.16.0, tendo sido o processo de transferência devidamente fundamentado pelo Gerente, estando completamente desvinculado da natureza de penalização; 16) os Agentes de Fiscalização de Trânsito e Transporte exercem uma atividade essencial, nos termos do disposto no Decreto Municipal nº. 18.436/2013, sendo da essência do serviço prestado pela EPTC que os seus Agentes sejam realocados permanentemente para resolver as ocorrências mais prementes da população; 17) o autor tenta apresentar motivos para a anulação das transferências alegando que está suportando prejuízos cotidianos em sua vida pessoal, a qual já estava plenamente adaptada, bem como enfrentando deslocamento para novo posto de comando, mas os deslocamentos para qualquer um dos Postos de Comandos Avançados (PCA's) permanecerá, visto que a parte reclamante terá que ir trabalhar de qualquer forma e, caso precise se deslocar para local um pouco mais distante, a empresa fornecerá os vales-transportes necessários para tanto, não gerando qualquer gasto adicional; 18) a alteração do horário da jornada de trabalho da parte reclamante em momento algum caracteriza uma afronta aos seus direitos, pois desde sua contratação tinha conhecimento que poderia ser transferida de setor, a qualquer tempo, tanto que anuiu e assinou o referido documento, inserindo-se, ademais, dentro do poder diretivo do empregador. Pede a reforma, para que sejam julgados improcedentes os pedidos.

Analiso.

O reclamante foi contratado pela reclamada no dia 02.09.2002, para o cargo de agente de fiscalização de trânsito e transporte (ID. 1eaa299), estando o contrato ainda em vigor.

Na petição inicial, o autor alegou que, em maio de 2016, a coordenação do setor de transporte enviou a listagem dos nomes a serem transferidos, tendo o Gerente de Transporte da época, Zigomar Galvão, se encarregado de abrir processo administrativo para efetuar a transferência arbitrária de cinco agentes do setor de transporte para o setor de trânsito, dentre os quais se encontrava o reclamante. Defendeu que a sua transferência foi fruto de decisão unilateral do Gerente de Fiscalização de Trânsito, Zigomar, cuja gestão na EPTC deu ensejo à Ação Civil Pública nº 9065006-06.2018.8.21.0001, ajuizada pelo MPE-RS, por meio da qual comprovou-se a existência da "indústria da multa" na EPTC, bem como o uso de transferências, perseguições, punições e sanções aplicadas por Zigomar aos agentes que não compactuavam com a forma ímproba de gestão.

De fato, verifico que, por meio do processo administrativo nº 008.000352.16.0 (ID. e6b9dc4 - Pág. 5), o gerente Zigomar Galvão, à época lotado na Gerência de Controle da Operação de Transportes, solicitou "autorização da Diretoria da EPTC para a transferência" do autor "para a Gerência de Fiscalização de Trânsito", indicando, como motivação do ato, "a análise comportamental em relação a sua postura profissional", aduzindo que o funcionário "tem se mostrado pouco ativo, deixando evidente a falta de interesse pelas atividades desenvolvidas pelas equipes o que vem prejudicando o resultado das ações propostas por esta Gerência e sua Coordenação". Ademais, sugeriu a "necessidade de manutenção de uma equipe concisa com disponibilidade para desempenhar as atividades compreendidas nestes desafios, de forma proativa e eficiente em suas ações".

Neste ponto, cumpre salientar que, embora o referido ato de transferência tenha ocorrido dentro da mesma localidade, sem necessidade de mudança de domicílio, inserindo-se, portanto, dentro do poder diretivo do empregador, certo é que tal poder não permite que os atos de transferências dos empregados sejam usados para fins punitivos, conforme dispõe, inclusive, o art. 11 da Instrução Normativa nº 01/2013 (ID. b91f8bd - Pág. 2 - destaquei):

A movimentação interna de colaboradores não poderá ser utilizada como penalidade disciplinar

, sendo ainda vedada, exceto nos casos em que esta venha a ser recomendada após avaliação da Coordenação de Avaliação e Acompanhamento, a transferência de colaboradores que se encontrem respondendo à processo administrativo disciplinar.

Entretanto, conforme minuciosamente explicitado nos autos da Ação Civil Pública de nº 9065006-06.2018.8.21.0001, mormente na sentença juntada no ID. 2960174, ficou evidenciado que houve desvio de finalidade no ato de transferência do reclamante, uma vez que ficou demonstrado que as transferências efetuadas pelo gerente Zigomar tiveram caráter punitivo, em razão da baixa produtividade dos agentes, o que inclusive constou da motivação do ato de transferência do autor.

Reforça tal conclusão o fato de a transferência do reclamante ter sido proposta por Zigomar em data compreendida dentro do período em que o Ministério Público Estadual apurou as irregularidades cometidas pelo referido gerente, qual seja, entre 2014 e 17.09.2018 (petição inicial da ACP - ID. c09ca04 - Pág. 10). Nesse sentido, irrelevante que não tenha constado da referida sentença proferida nos autos da ACP o nome do ora reclamante, pois, como referido, a transferência ocorreu no período em que apuradas as irregularidades, não se podendo ignorar que o próprio Zigomar a fundamentou na baixa proatividade do autor, o que já demonstra o desvio de finalidade do ato. Afinal, a baixa proatividade não consta do rol de hipóteses para a transferência de empregados no interesse da EPTC, conforme dispõe o art. 8º da IN nº 01/2013 (ID. b91f8bd - Pág. 2):

Art. 8º A movimentação de colaboradores entre unidades organizacionais da EPTC, por interesse da própria EPTC, somente poderá ser proposta pelos titulares das funções de Diretor, Gerente e pelos responsáveis por unidades organizacionais de assistência direta e imediata da Diretoria, devendo ser formalizada através de processo administrativo, com as devidas justificativas, observadas as seguintes hipóteses:

I - necessidade de pessoal em determinada unidade organizacional;

II - criação ou extinção de unidades organizacionais;

III - desenvolvimento de projetos, estudos ou para atendimento de situações emergenciais, em caráter transitório e limitado ao tempo necessário para a execução de tais atividades;

IV - execução de atividades decorrentes de Grupos de Trabalho ou de Comissões regularmente constituídos, limitado ao tempo necessário para a execução destas atividades;

V - demais situações que a Administração considerar necessárias.

Ademais, saliento que tampouco prospera a tese defensiva no sentido de que a transferência do autor decorreu de projeto de redimensionamento de equipes, porquanto se constatou que o número de agentes na lotação do reclamante excedia o recomendado, enquanto outras lotações se mostravam carentes de pessoal. Afinal, como já referi, da leitura da motivação do ato de transferência do autor observo que o motivo declinado foi "a análise comportamental em relação a sua postura profissional", pois o funcionário "tem se mostrado pouco ativo". Nesse sentido, ainda que Zigomar tenha, ao final da motivação da transferência, sustentado a "necessidade de manutenção de uma equipe concisa com disponibilidade para desempenhar as atividades compreendidas nestes desafios, de forma proativa e eficiente em suas ações", o contexto probatório não permite a conclusão quanto ao excesso de pessoal, mormente porque o próprio gerente informou que havia "crescente número de ocorrências com o transporte clandestino" (ID. e6b9dc4 - Pág. 5).

Tampouco socorre a ré o Mapeamento de pessoas nos PCAs de ID. d4737ca, porquanto elaborado apenas no ano de 2017, após, portanto, a transferência do autor efetuada em maio de 2016 (ID. f01224b - Pág. 1).

Quanto às sentenças de improcedência em ações movidas por outros agentes de fiscalização que alegaram transferências punitivas, mencionadas pela ré em recurso, peço vênia para transcrever trecho da sentença proferida nos autos da ACP de nº 9065006-06.2018.8.21.0001, cujos fundamentos ora acresço às razões de decidir (ID. 2960174 - Pág. 24 a 25):

Em que pese existam outras ações trabalhistas julgadas improcedentes, isso não significa que o assédio moral não tenha ocorrido, mas apenas que a prova produzida naqueles autos não foi suficiente ao reconhecimento da pretensão lá apresentada. É o caso de Rafael Mesquita, em que sequer foi juntado ao feito cópia do Inquérito do MPT (fls. 1893 /1897). É caso também da ação proposta por Alexsandro Monteiro (fls. 1849/1851), que se baseou apenas na indevida transferência do agente em decorrência de apresentação de atestados médicos.

O fato é que nos presentes autos houve farta demonstração da pressão exercida sobre os agentes de trânsito para que eles aumentassem o número de autuações com finalidade arrecadatória, sob pena de, não o fazendo, sofrerem penalidades como transferência de turno e posto, configurando o chamado desvio de finalidade e verdadeiro assédio moral. Evidentemente que nem todos os agentes com baixo número de autuações sofreu penalidades, mas certamente passaram a conviver com a pressão e o desgaste do ambiente de trabalho para que adotassem a política e modo de agir determinados pelo réu.

De outra banda, no tocante à alegação trazida pelo demandado de que todos os agentes punidos possuem desvio de conduta, a prova dos autos revelou que, em verdade, as transferências foram perpetradas como punição pela insurgência de cada agente transferido diante da exigência do aumento do número de autuações e de comunicação da produção via rádio, o que foi, contudo, devidamente mascarado por algum fato, ora chamado pelo réu de "desvio de finalidade", certamente com o objetivo de que inexistissem contra ele provas acerca do assédio moral. Parece que esta foi a forma encontrada para que Zigomar desse o seu recado a todo o quadro de agentes sem se comprometer, pois, dessa forma, seus atos estariam "justificados" sem revelar qualquer retaliação.

Relembro, aqui, que sequer houve direito ao contraditório e à ampla defesa dos agentes nos PADs, considerando que suas transferências foram autorizadas sem a prévia oitiva. As transferências foram autorizadas com base em mero pedido do réu e, no caso de Ricardo Luiz Paz e Alexsandro Monteiro, os pedidos foram acrescidos da transcrição dos relatórios da investigação realizada contra eles, sem, entretanto, serem acompanhados das provas colhidas durante a tal procedimento investigatório .

Resta evidenciado, portanto, que o total e irrestrito apoio da Diretoria da EPTC permitiu que o réu impusesse seus mandos e desmandos livremente, não havendo freio para suas arbitrariedades.

Por todo o exposto, entendo que a decisão não comporta reparos, motivo pelo qual deve ser a sentença mantida por seus próprios fundamentos e, nesse contexto, a transcrevo como reforço às razões de decidir (ID. 70f0adc - Pág. 5):

6. Nulidade de ato administrativo. Assédio moral. Indenizações por dano moral e material.

O reclamante alega que vem insistentemente sofrendo condutas de assédio moral no âmbito da empresa por parte de seus superiores, o que culminou em troca repentina e arbitrária de local de trabalho. Relata que iniciou seu contrato em 2002, e, em 2003, com a criação do Setor de Transporte, passou por seleção, avaliação psicológica, treinamento e prova eliminatória, conseguindo o ingresso novo setor. Aduz que desde 2009 trabalhava nesse setor, mas no turno noturno. Menciona que em setembro de 2015 começaram rumores no setor a respeito de uma "Lista Negra", baseada em de multas, e compreenderia ranking os agentes de trânsito que efetuavam o menor número de multas, que seriam transferidos e colocados à disposição da Gerência de Trânsito. Diz que os rumores começaram na própria chefia, através do Coordenador de Transporte Adailton Anael Maia, a quem o estava subordinado, e eram repassados aos agentes mais próximos da chefia, que se encarregaram de alertar aos colegas sobre os critérios de quem sofreria as perseguições e punições. Assevera que, com o passar do tempo, os rumores se intensificaram e novas informações foram repassadas através do ambiente tenso e conturbado criado pela "Lista Negra". Alega que já havia informações sobre a quantidade de agentes que seriam transferidos, um da manhã, dois da tarde e dois da noite. Ato contínuo, em maio de 2016 a coordenação do setor de transporte enviou a listagem dos nomes a serem transferidos ao gerente de transporte da época, Zigomar Galvão. Diz que esse servidor se encarregou de abrir o processo administrativo e efetuou a transferência arbitrária de cinco agentes do setor Transporte para o setor Trânsito, entre os quais se encontra o Reclamante, com alegações genéricas e motivos infundados, tais como ausência de proatividade e excesso de pessoal. Sustenta, entretanto, que as alegações não encontram correspondência com a realidade, uma vez que todas as suas avaliações profissionais foram positivas. Assim, advoga que, não havendo nenhum indício objetivo de falta de proatividade do empregado, evidencia-se o caráter arbitrário, injustificado e punitivo a ele dispensado. Ademais, diz que, de dezembro de 2015 até junho de 2016, época das transferências, ingressaram cerca de 21 novos agentes no setor de Transporte, o que contradiz a versão da empresa de que faltariam agentes no setor de Trânsito, mais uma justificativa para a transferência do autor. Alega que, uma vez que ingressavam novos agentes no setor Transporte, que poderiam ser alocados em setores que efetivamente careciam de pessoal, percebe-se com clareza o caráter punitivo e persecutório que sofreu, sendo tratamento discriminatório e desigual em relação aos demais agentes da empresa. Relata que em maio de 2016 teve seu posto e horário de trabalho arbitrariamente alterados, sendo remetido para a Coordenação Operacional Norte, passando do horário noturno para o horário diurno, com alterações negativas em sua rotina. Diz que essa transferência foi fruto de decisão unilateral do Gerente de Fiscalização de Trânsito Zigomar de Souza Galvão, através do processo 008.000352.16.0. Informa que a gestão na EPTC gerou a Ação Civil Pública nº 9065006-06.2018.8.21.0001, ajuizada pelo MPE-RS contra o Sr. Zigomar de Souza Galvão, na qual se comprova a existência da "indústria da multa" na EPTC, bem como o uso de transferências, perseguições, punições e sanções aplicadas pelo Sr. Zigomar aos agentes que não compactuavam com a forma ímproba de gestão. Além disso, refere que nos autos da Ação Civil Pública, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em decisão datada de 26/11/2018, deferiu o pedido de antecipação de tutela, determinando que o Sr. Zigomar fosse imediatamente afastado do exercício da função pública, diante da gravidade dos fatos robustamente comprovados, o que evidencia a necessidade de declaração de nulidade dos atos de transferência praticados por Zigomar. Desta forma, requer a anulação do ato de transferência de posto de trabalho e de horário, a fim de que retorne ao seu local e horário de trabalho anterior, no Setor Transporte, turno 18h-00h, que ocupa desde 2009. Requer, também, a condenação da ré a uma indenização por danos materiais, em razão da diminuição salarial percebida em razão da transferência imotivada, nula, portanto, que repercutiu em redução salarial percebida. Requer, por fim, a condenação da ré a uma indenização por assédio moral/danos morais, decorrente das práticas reiteradas de discriminação, segundo as razões acima expostas, em valor a ser arbitrado pelo juízo de no mínimo um salário mensal do autor, nos termos do art. 223-G, § 1º, I, da CLT.

Examino.

Os documentos juntados aos autos - em especial as peças produzidas nos autos da Ação Civil Pública de nº 9065006-06.2018.8.21.0001, ajuizada pelo MP em face de Zigomar de Souza Galvão - comprovam que ocorreu desvio de finalidade no ato de transferência do reclamante, podendo se concluir que as transferências de posto e turno de trabalho possuíram evidente caráter punitivo, em razão da baixa produtividade dos transferidos, aferida apenas a partir do número de autuações efetuadas.

Com efeito, entendo demonstrado que Zigomar buscava pressionar os fiscais de trânsito a aumentar o número de autuações, sob pena de transferência de posto como forma de punição, bem como por não ter a reclamada comprovado que a escolha dos funcionários para realocação tenha observado critérios objetivos e razoáveis, tenho que a transferência do reclamante para posto e turno diverso do que vinha atuando por sucessivos anos decorreu de retaliação por não observar as determinações ilegais de seus superiores.

Registro que é irrelevante o fato de o reclamante ter recusado a transferência disponibilizada pela ré, pois era em horário diferente do requerido pelo trabalhador.

Assim, acolho a pretensão e decreto a nulidade do ato de transferência do reclamante, determinando à reclamada que providencie o retorno do empregado ao seu local e horário de trabalho original (das 18h às 24h), no setor de transporte, no prazo de 10 dias, sob pena de cominação de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 15.000,00, a ser revertida ao reclamante, sem prejuízo da apuração de eventual crime em decorrência do descumprimento da ordem judicial.

Em face do reconhecimento da nulidade da transferência do autor, faz jus o reclamante a uma indenização por danos materiais, no montante correspondente à diminuição salarial decorrente da supressão do adicional noturno, em parcelas vencidas e vencidas, até a data em que o autor retornar ao labor em horário noturno, segundo se apurar em liquidação de sentença.

Por outro lado, verifico ter ocorrido assédio moral, pois como restou comprovado, Zigomar, sistematicamente pressionavam o reclamante e os demais funcionários para aumentar o número de autuações, com fins arrecadatórios, em detrimento da finalidade precípua dos agentes de trânsito no sentido de coibir a prática de infrações para preservar a vida e integridade da população. Além disso, entendo demonstrado que Zigomar buscava coagir os funcionários a seguir as suas determinações, inclusive com ameaças de transferência de local de trabalho.

Dito isso, concluo que houve ato ilícito praticado pela reclamada por meio de seu preposto, passível de indenização, nos termos do artigo 186 e 927 do CC.

No que diz respeito ao quantum da indenização, entendo razoável, para fixação do dano moral o montante de R$ 5.000,00, valor consentâneo ao dano sofrido, nos termos do art. 223-G da CLT, atualizado até a data da publicação desta sentença.

Por fim, pontuo que a reclamada não se insurgiu especificamente contra o quantum arbitrado a título de indenização por danos morais, o qual, portanto, deve ser mantido.

Nada a prover.

2. Ressarcimento de gasto com exame toxicológico. Multa normativa

A sentença está assim fundamentada (ID. 70f0adc - Pág. 8):

7. Ressarcimento de gasto com exame toxicológico. Multa normativa.

A norma coletiva prevê que a reclamada deve ressarcir todos os gastos com a renovação da CNH, inclusive exames médicos.

Não havendo comprovação de que a ré tenha cumprido a determinação constante do acordo, defiro ao reclamante o ressarcimento do valor de R$295,00, bem como condeno a ré ao pagamento de multa de 5% do valor do salário básico do trabalhador, uma vez caracterizado o descumprimento de obrigação fixada em Acordo Coletivo.

A reclamada não se conforma, aduzindo que: 1) para o desempenho das atividades profissionais de agente de fiscalização, no tocante à CNH, a EPTC exige a habilitação do empregado somente nas categorias B e/ou AB; 2) a exigência de realização de exame toxicológico pelo DETRAN para a renovação de CNH se dá em obediência ao art. 148-A do CTN, o qual o exige apenas para os condutores das categorias C, D e E; 3) pela exigência prevista no edital do certame, não se revela cabível que a EPTC promova ressarcimentos distintos de renovações de CNHs que sequer estão previstas no edital do concurso; 4) o pedido formulado pelo autor, em verdade, contempla o interesse do empregado, e não da empresa; 5) a interpretação restritiva da EPTC está em consonância com os princípios constitucionais norteadores da atuação da Administração Pública, uma vez que o ente público está impedido de promover gastos que não tenham vínculo com o interesse público, sendo este o caso dos autos, pois não há viatura de categoria C, D ou E, tampouco exigência da habilitação nestas categorias; 6) se o edital do concurso e os requisitos para desempenho do cargo não estipulam a categoria C, D ou E, o ressarcimento é descabido, uma vez que não estará sendo atendido o interesse público. Por todo o exposto, requer a sua absolvição, inclusive quanto ao pagamento da multa normativa.

Sem razão.

Na petição inicial, o autor disse que, no ano de 2017, a reclamada ressarciu-lhe o montante de R$ 209,44 referente aos gastos que teve com a renovação de sua CNH, mas que não o ressarciu dos gastos advindos de exame toxicológico obrigatório, realizado no dia 13.02.2017, no valor de R$ 295,00, conforme recibo em anexo.

Na contestação apresentada no dia 29.03.2019 (ID. 172358e), a reclamada nada aduziu acerca do tema, tendo apenas em 01.04.2019, em contestação complementar (ID. 1100cda), defendido teses semelhantes às do recurso. Saliento que, em razão da preclusão consumativa operada quando da apresentação da contestação de ID. 172358e, não pode ser conhecida a complementação de ID. 1100cda. Nesta senda, concluo que o pedido em discussão sequer foi contestado pela ré.

Com efeito, tendo em vista que a norma coletiva determina que a reclamada deverá ressarcir todos os gastos com a renovação da CNH, inclusive com exames médicos (a exemplo da cl. 15ª do ACT 2016/2017 - ID. f755766 - Pág. 5), bem como que o autor logrou comprovar que realizou exame toxicológico para a renovação da CNH (ID. 2f2d0f6 - Pág. 1 e 2) e que a reclamada sequer contestou o pedido, tenho por devido o ressarcimento determinado em sentença.

De toda forma, acresço que o edital juntado no ID. ef9a076 está incompleto, não constando, do trecho trazido aos autos, informações acerca de qual habilitação era exigida para o desempenho das atividades profissionais de agente de fiscalização. Assim, ainda que fossem consideradas as teses trazidas a destempo na complementação à contestação de ID. 1100cda, as quais foram renovadas em recurso, não seria possível outra conclusão que não a da sentença, pois a ré tampouco logrou comprovar que não exigiu do autor habilitação nas categorias C, D e E, a tanto não servindo a tabela com a frota em uso pelos AFTT (ID. ba3f9d3 - Pág. 1), a qual sequer indica a data em que foi elaborada.

Por todo o exposto, mantenho a incólume a sentença, inclusive quanto à multa normativa.

Nada a prover.

3. Prerrogativas da Fazenda Pública. Isenção de custas e preparo recursal

A sentença está assim fundamentada (ID. 70f0adc - Pág. 11):

16. Prerrogativas da Fazenda Pública.

A EPTC é empresa pública de direito privado, não fazendo parte do rol estabelecido no art. 790-A da CLT, e, ainda que preste exclusivamente o serviço de fiscalização do trânsito do Município, não pode se beneficiar das prerrogativas inerentes à Fazenda Pública.

Igualmente, não se aplica à ré o descrito no art. 899, § 9º da CLT, em razão de sua natureza jurídica.

A reclamada não se conforma, argumentando que: 1) requereu que lhe fossem concedidas as prerrogativas da Fazenda Pública, por se tratar de empresa pública destinada exclusivamente à prestação de serviço público, e que não exerce qualquer espécie de atividade econômica, razão pela qual não lhe é aplicável o disposto no art. 173 da CRFB; 2) o art. 144, § 10º, I e II, da CRFB prevê que a segurança pública, assim como a segurança viária, são deveres do Estado e que a segurança viária compete, no âmbito dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, o que no caso de Porto Alegre compete à EPTC; 3) não exerce atividade econômica, tratando-se de empresa pública que se destina exclusivamente à prestação de serviço público; 4) apesar de possuir personalidade jurídica de direito privado, sob a forma de sociedade anônima, todo o seu capital é público e seus acionistas são o próprio Município de Porto Alegre e o DMLU; 5) invoca a Súmula nº 87 deste Tribunal, a qual prevê a possibilidade de concessão das prerrogativas da Fazenda Pública à entidade de saúde com personalidade jurídica de direito privado mantidas pelo Poder Público, desde que prestadora de serviços sem fins lucrativos, sendo idêntica a situação da EPTC, que também presta serviços públicos essenciais sem finalidade lucrativa, o que permitiria a sua aplicação analógica; 6) o STF, na reclamação constitucional nº 45.306 interposta pela EPTC, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, manifestou-se expressamente no sentido de que a esta empresa pública são conferidas as prerrogativas de Fazenda Pública, inclusive isenção de custas judiciais e preparo recursal. Pede a reforma, para que seja reconhecido que goza das prerrogativas de Fazenda Pública, devendo-lhe ser concedido o benefício de isenção do recolhimento das custas e preparo recursal, com expressa manifestação do Juízo quanto à aplicação ou afastamento do art. 790-A, inc. I, da CLT e da decisão na Reclamação Constitucional nº 45.306, para fins recursais.

Sem razão.

A reclamada é empresa pública de direito privado, não estando contemplada no art. 790-A, inc. I, da CLT, que isenta do pagamento de custas processuais a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica; tampouco no Decreto-Lei nº 779/69, ainda que não exerça atividade econômica.

Dessa forma, não se aplicam à empresa ré as prerrogativas da Fazenda Pública.

Nesse sentido, está firmado o entendimento desta 1ª Turma Julgadora, senão vejamos:

EMPRESA PÚBLICA DE TRANSPORTE E CIRCULAÇÃO. PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. A EPTC não consta no rol de entidades contempladas pelo Decreto nº 779/1969 ou pelo art. 790-A da CLT, uma vez que se trata, justamente, de empresa pública de direito privado. Hipótese em que não se aplicam os privilégios concedidos à Fazenda Pública, a exemplo da isenção de custas e demais despesas processuais. Precedentes desta Turma. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021138-08.2019.5.04.0006 ROT, em 21/07/2021, Desembargador Roger Ballejo Villarinho - Relator)

É incontroverso que a EPTC é empresa pública de direito privado. Ainda que preste exclusivamente o serviço de fiscalização do trânsito do Município, não faz jus à isenção das custas e demais despesas processuais, por não estar contemplada no Decreto-Lei 779/69 ou mesmo no artigo 790-A da CLT. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020191-27.2019.5.04.0014 ROT, em 04/08/2020, Desembargadora Lais Helena Jaeger Nicotti)

Com efeito, tratando-se a reclamada de empresa pública de direito privado, tenho por aplicável o disposto no art. 173, § 2º, da CRFB: "As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado".

Por fim, saliento que não se aplica ao caso dos autos a Súmula nº 87 deste Regional, a qual se restringe às fundações públicas.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. Justiça gratuita

A sentença está assim fundamentada (ID. 70f0adc - Pág. 8):

O reclamante recebe salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, sendo insuficiente a declaração de Id. 7ea081e para comprovar a insuficiência de recursos para demandar em Juízo.

Indefiro o pedido de justiça gratuita.

O autor recorre, aduzindo que: 1) há erro material de contradição na fundamentação da sentença, pois, embora conste do início o indeferimento do pedido de concessão da justiça gratuita, ao final foi determinada a dispensa da exigibilidade de honorários de sucumbência e custas pelo fato de o recorrente ser beneficiário da justiça gratuita; 2) requer seja sanado o erro material arguido, faculdade prevista no § 1º do art. 897-A da CLT, a fim de que seja considerada deferida a assistência judiciária gratuita ao demandante; 3) conforme expressa e categórica redação do § 3º do art. 790 da CLT, a verba a ser utilizada para fins de averiguação do limite é o salário do trabalhador, não havendo qualquer indicação quanto às parcelas a serem consideradas para tanto; 4) o dispositivo legal, ao não indicar quais parcelas remuneratórias ou condicionais devem ser consideradas, restringe sua aplicação ao salário básico percebido pelo trabalhador; 5) 40% do teto do benefício da previdência corresponde ao valor de R$ 2.335,78, enquanto o salário do recorrente no mês de ingresso da presente ação correspondia ao valor de R$ 2.420,00 (conforme fichas de registro), o que extrapola em pouco menos de 100 reais o valor previsto no referido artigo; 6) se o trabalhador que recebe até 40% do teto da previdência social é considerado hipossuficiente para fazer jus ao benefício da justiça gratuita, é evidente que há presunção juris tantum de que o trabalhador que recebe menos de R$100,00 a mais também será considerado hipossuficiente; 7) embora o § 3º do art. 790 da CLT estabeleça que é facultado aos julgadores de qualquer instância conceder o benefício da justiça gratuita àqueles que recebam salário igual ou inferior 40% do teto da Previdência Social, a nova redação do § 4º do art. 790 da CLT, por sua vez, determina que "O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo"; 8) mesmo com as alterações legais introduzidas pela Lei nº 13.467/17, tem-se que o deferimento da justiça gratuita não foi limitado àqueles que recebem salário igual ou inferior 40% do teto da Previdência, devendo ser concedida a todos que demonstrarem não possuir recursos para arcar com os custos processuais sem prejuízo ao seu sustento ou de sua família, escopo máximo da origem do benefício; 9) o § 3º do art. 790 da CLT trata de presunção absoluta de miserabilidade, enquanto o § 4º do art. 790 da CLT trata de presunção relativa, a depender de comprovação; 10) o § 3º do art. 99 do CPC estabelece que a declaração de hipossuficiência tem presunção de veracidade, de forma que a impugnação ao pedido da justiça gratuita pela reclamada, e mesmo o indeferimento desta pelo juízo, somente é possível mediante algum elemento consistente para infirmar as alegações contidas na declaração; 11) é ônus da parte contrária comprovar que a declaração de insuficiência econômica não corresponde à realidade, o que não ocorreu no caso em tela; 12) a hipossuficiência do trabalhador não se restringe ao salário percebido, mas às condições que a parte autora dispõe para arcar com as despesas processuais sem que lhe imponha prejuízos demasiados, os quais, por sua vez, dizem respeito às circunstâncias particulares do cidadão e de seu núcleo familiar; 13) a declaração de insuficiência econômica de ID. 0ef757c, constitui-se, per si, prova da incapacidade do recorrente de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, atendo ao disposto no § 4º do art. 790 da CLT. Pede a reforma, para que lhe seja deferido o benefício da justiça gratuita pleiteado na inicial.

Com razão.

A presente ação foi ajuizada em 19.12.2018, logo, posteriormente à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, motivo pelo qual se aplica ao caso as disposições dos §§ 3º e do art. 790 da CLT, a seguir transcritos:

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

[...]

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

A partir da leitura conjunta dos parágrafos supratranscritos, verifica-se que o legislador traçou duas hipóteses diversas para a concessão do benefício da justiça gratuita: a primeira, a partir de um critério objetivo; e a outra, com base em um critério casuístico. Enquanto o § 3º do art. 790 da CLT estabelece que é facultado ao Magistrado a concessão do benefício da justiça gratuita àqueles litigantes que percebam salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, o seu § 4º autoriza a concessão do benefício à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais, sem, no entanto, traçar os parâmetros para a verificação da insuficiência de recursos.

Nessa linha, adoto os fundamentos lançados em julgado proferido por esta Turma, nos autos do processo de nº 0020605-94.2016.5.04.0122, em 12.04.2018, de relatoria da Exma. Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova e do qual participei:

Com efeito, o art. 790, § 3º, da CLT, alterado pela Lei nº 13.467/2017, estabeleceu, como defende a recorrente, um critério objetivo para a apuração da hipossuficiência financeira, para fins de concessão de gratuidade judiciária, tendo por parâmetro o valor salarial recebido pela parte postulante, in verbis:

Art. 790. § 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Do exame do referido dispositivo, pode ser constatado o estabelecimento de uma hipótese de presunção de hipossuficiência econômica, que, contudo, não exclui, por si só, a existência de situações concretas de insuficiência de recursos, em âmbito fático, uma vez que silenciou o legislador infraconstitucional, acerca da declaração de hipossuficiência econômica pelo requerente do benefício. É dizer: se, por um lado, o legislador estabeleceu um parâmetro objetivo que, se preenchido, faz presumir a insuficiência de recursos da parte postulante, por outro lado, nada dispôs a norma consolidada acerca das situações em que, apesar de superado o referido limite numérico, a situação concreta vivenciada pela parte postulante não lhe permita demandar em juízo sem agravo ao seu sustento ou de sua família - situação esta, que é prevalente nesta Justiça Especializada, sob as luzes do princípio da primazia da realidade, nos moldes do art. da CLT (inalterado este, friso, pela reforma trabalhista). Ademais, tratando-se de norma restritiva de direitos, incabível emprestar ao silêncio do legislador interpretação extensiva, conforme ensina a boa hermenêutica.

Existe, nesse mote, autêntica lacuna normativa, quanto à declaração de insuficiência financeira, a ser colmatada pelo intérprete e aplicador do direito, diante do caso concreto, nos termos do art. 769, da CLT, e do art. 15, do CPC.

No particular, deve ser pontuado que o embate jurídico acerca da gratuidade de justiça perpassa, necessariamente, pelo exame da garantia de assistência jurídica integral e gratuita, prevista pelo art. , LXXIV, da CF, legítimo direito fundamental, que, nessa magnitude, impõe ao exegeta a interpretação que alcance a máxima eficácia à garantia constitucional sob estudo.

Nesse cenário, observado o silêncio do legislador infraconstitucional reformador, entendo ser aplicável ao caso concreto, subsidiariamente, o art. 99, § 3º, do CPC ( CLT, art. 769, c/c CPC, art. 15), que autoriza a concessão da gratuidade de justiça a pessoas naturais, quando deduzida alegação de insuficiência financeira, nos seguintes termos:

Art. 99. [...] § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Em consonância com os dispositivos acima referidos é o entendimento contido na Súmula nº 463 do C. TST, a qual autoriza a concessão da assistência judiciária à pessoa natural, bastando para tanto a declaração de hipossuficiência econômica firmada, no caso dos autos, de próprio punho pelo postulante (ID. dc112d1 - Pág. 1), veja-se:

SÚMULA 463. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO.

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015); [...]

Como visto, a par do parâmetro numérico fixado pela novel disposição do art. 790, § 3º, da CLT, milita em favor do trabalhador, no caso concreto, presunção de veracidade da insuficiência de recursos declarada, não elidida esta pela reclamada, que não produziu prova em contrário à declaração de pobreza juntada aos autos.

Nesse sentido, considerando que o reclamante declarou em documento próprio (ID. 0ef757c) não ter condições de arcar com as despesas inerentes ao processo sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, tenho por preenchido o pressuposto do art. 99, § 3º, do CPC, também consubstanciado no item I da Súmula nº 463 do TST.

Assim, dou provimento ao recurso do autor para conceder-lhe o benefício da justiça gratuita, isentando-o do pagamento das custas processuais.

2. Adicional de insalubridade

O reclamante não se conforma com a sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento de adicional de insalubridade. Alega que: 1) o exame pericial realizado nos autos foi claro em demonstrar as atividades insalubres que o recorrente exerce, seja pelo contato com o pó de cimento, seja pelo contato com os agentes biológicos; 2) a sentença deixou de acolher as conclusões do laudo pericial, sob o fundamento de que a jurisprudência do TST não reconhece o contato com cimento como agente insalubre; 3) o expert reconheceu que o obreiro, ao exercer suas atividades, mantém contato com cimento, agente insalubre que possui alto grau de alcalinidade, podendo causar severos danos à saúde; 4) conforme pontuou o perito judicial, a reclamada não fornece equipamentos de proteção adequados para elidir o contato do obreiro com os agentes insalubres; 5) ficou também reconhecido o contato do recorrente com agentes biológicos quando do socorro às vítimas de acidentes; 6) de acordo com os depoimentos colhidos durante a instrução processual, em especial a prova emprestada convencionada pelas partes, constante no ID. 664f79f, ficou consignada a frequência com a qual o recorrente tinha contato com os agentes insalubres; 7) ficou demonstrado, sem impugnação da reclamada, que o autor laborava pelo menos de duas a três vezes por dia atendendo acidentes com danos materiais/pessoais, devendo, além de prestar os primeiros socorros, colocar pó de cimento utilizando suas mãos para evitar vazamento de gasolina e óleo, bem como manipular as vítimas; 8) o laudo foi conclusivo ao dizer que as atividades do reclamante eram insalubres em grau médio em vista do contato com pó de cimento (Anexo 13 da NR-15) e agentes biológicos (NR-32); 9) quanto à interpretação restritiva do anexo 13 da NR 15, não é apenas a fabricação do álcalis cáusticos que gera o direito ao adicional de insalubridade em grau médio, mas também o manuseio; 10) não há controvérsia acerca da utilização de pó de cimento, razão pela qual, diante de todas as provas contidas nos autos, deve ser deferido ao autor o adicional de insalubridade por manipulação de agentes químicos, conforme as informações técnicas do laudo pericial; 11) a reclamada afirmou ser do SAMU a responsabilidade de fornecer as luvas aos agentes de fiscalização de trânsito, não tendo discordado da frequência referida pelo recorrente em relação ao atendimento de vítimas (diariamente), razão pela qual não há qualquer motivo para indeferir o adicional de insalubridade por contato com agentes biológicos, conforme NR 32; 12) no que tange ao adicional de risco de vida, chama-se a atenção para o fato de que, se a empregadora firmou acordo para furtar-se de pagar adicional de insalubridade aos trabalhadores, é evidente que tinha conhecimento de que seus empregados estavam submetidos a inúmeros agentes insalubres em sua rotina laboral, beirando a má-fé negar tal realidade; 13) o adicional de insalubridade se trata de parcela prevista no art. , caput e incs. XXII e XXIII, da CRFB e no art. 189 da CLT, tratando-se de direito fundamental cujo intuito é o de restituir o trabalhador da impossibilidade da neutralização dos agentes insalubres; 14) o adicional de risco de vida, por sua vez, não se refere a insalubridade, periculosidade ou penosidade; 15) é nula, de pleno direito, qualquer norma coletiva que venha a obrigar os trabalhadores a renunciarem ao adicional de insalubridade ou mesmo substituí-la por outra; 16) o recorrente jamais autorizou tal disposição ao seu contrato de trabalho, o que por si só invalida a suposta permuta efetuada pelo Sindicato; 17) se o trabalhador laborou exposto a vários agentes nocivos e sob condições de risco à sua vida, concomitantemente, nada mais justo e razoável que receber pelos dois fatos geradores que causaram prejuízo à sua saúde e à sua vida. Pede a reforma, para que seja a reclamada condenada ao pagamento do adicional de insalubridade cumulativamente ao adicional de risco de vida previsto no instrumento coletivo.

Analiso.

Como já referido, o reclamante foi contratado pela reclamada no dia 02.09.2002, para o cargo de agente de fiscalização de trânsito e transporte (ID. 1eaa299), estando o contrato ainda em vigor.

Nos termos do art. 195 da CLT, a caracterização e a classificação da insalubridade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, será procedida por meio de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

No laudo pericial, as partes assim descreveram as atividades do autor (ID. 9092954 - Pág. 5 e 6):

4.1. Depoimento do Reclamante

O Reclamante informou que até 2016 trabalhou no TRANSPORTE, cujas atividades eram fiscalização dos modais de transporte público (ônibus, vans escolares, táxis e lotações).

Fazia vistoria em garagens de ônibus avaliando as condições técnicas dos veículos.

Informou que aguardava os veículos ao lado das bombas de abastecimento de combustíveis. As vistorias ocorriam uma vez por semana com duração de 3 horas.

Relatou que as vistorias em táxis e lotações ocorriam nos terminais, onde eram feitas análises dos gases emitidos através dos escapamentos dos veículos. Também ocorria semanalmente.

Destacou que faz fiscalização de trânsito em toda cidade de Porto Alegre, em algumas ocasiões atendendo acidentes através da prestação de primeiros socorros às vítimas. Salientou que diariamente presta este tipo de atendimento.

A partir de 2016 foi transferido para o PCA Norte para atuar no trânsito, atendendo acidentes. Informou que quando ocorre derramamento de combustível ou óleo lubrificante na pista, utiliza cimento para absorção a fim de evitar derrapagens de outros veículos.

Para isolamento do local do acidente são utilizados cones, colocados no asfalto para alertar os motoristas. Isso causa contato com óleo lubrificante no momento do recolhimento dos cones. Não faz uso de luvas adequadas nesta operação.

Informou que nas vias mais movimentadas o nível de ruído é elevado, principalmente em função da circulação de caminhões e ônibus. Também referiu desconforto por uso do apito.

A jornada de trabalho é de 6 horas diárias (das 12h00min às 18h00min) totalizando 36 horas semanais.

Comentou que faz acompanhamento das atividades de pintura de sinalização do asfalto e também asfaltamento.

4.2. Depoimento da Reclamada

O informante da Reclamada, Sr. Leonardo Michelsen, concordou com os locais de trabalho do Reclamante. Referiu que a Reclamada possui laudos de dosimetria de ruído, laudos de análise de exposição a vapores emanados nas atividades de pintura, análise de poeiras respiráveis e sílica e análise de monóxido de carbono.

Destacou que são fornecidas luvas para uso em atendimento às pessoas acidentadas e com lesões.

Relatou que os abastecimentos das viaturas são feitos em postos de combustíveis através de frentistas, com uso de cartão corporativo. O Agente não realiza abastecimento de veículos.

4.3. Divergências entre as partes

Houve certa divergência entre as partes em relação ao fornecimento de luvas apropriadas para atendimento de vítimas com lesões decorrentes de acidentes.

Este perito solicitou ao informante da Reclamada o envio, através de e-mail, de comprovação de entrega das luvas através da ficha de controle de EPIs.

Acerca dos EPIs, assim registrou o perito (ID. 9092954 - Pág. 6):

Durante a diligência pericial não foi apresentada a ficha de controle de entrega de EPIs assinada pelo Reclamante. Porém foi solicitado por este Perito o envio dos documentos através de e-mail, cuja entrega foi feita pelo Técnico de Segurança Leonardo Michelsen.

Na Ficha de Movimentação de Uniformes / EPI (Termo de Responsabilidade) consta a entrega dos seguintes equipamentos: parka, boné, capa de chuva, cuecão, calça cargo, tênis, meia, botina, colete reflexivo.

Ao analisar a exposição do autor a agentes químicos, o expert assim registrou (ID. 9092954 - Pág. 9):

Cimento

: Durante a perícia técnica foi relatado pelas partes que a partir de 2016 o Reclamante foi transferido para o PCA Norte para atuar no trânsito, atendendo acidentes.

Quando ocorre derramamento de combustível ou óleo lubrificante na pista em função de acidentes automotivos, faz uso de cimento para espalhar na pista a fim de absorção os resíduos dos produtos químicos evitando derrapagens de outros veículos.

Para isolamento do local do acidente são utilizados cones, colocados no asfalto para alertar os motoristas. Isso causa contato com óleo lubrificante no momento do recolhimento dos cones. Não faz uso de luvas adequadas nesta operação.

Conforme registrado nas Fotos 01 e 05 o cimento é transportado em baldes, enchidos diretamente nos sacos. O cimento é irritante para a pele em virtude de ser abrasivo, higroscópico e altamente alcalino. Sua alcalinidade muitas vezes atinge pH próximo a 14. Por esta peculiaridade, deve ser manuseado com rigorosos cuidados de higiene e proteção pessoal.

A irritação forte ocorre horas após a exposição inicial ao cimento. Fatores muito importantes para a produção de lesões ulceradas graves constituem atrito, pressão e fricção do cimento, quando ocorre queda acidental dentro das botas ou mesmo do vestuário.

As dermatoses alérgicas, provocadas pelo cimento, têm como agente sensibilizante o cromo, excepcionalmente o cobalto e, às vezes, ambos. Quando o operário se acha fortemente sensibilizado (resposta ao teste de contato positivo forte), o retorno ao contato com cimento irá promover recidiva das lesões.

O cimento é considerado álcali cáustico, possuindo elevado grau de alcalinidade, com pH superior a 10, e se caracteriza por sua natureza abrasiva, desgastando as gorduras naturais da pele, secando-a exageradamente e resultando em fissuras. As consequências são a possibilidade de aparecimento de dermatites de contato e ação irritativa que retarda a cicatrização das lesões.

Quanto aos EPIs, através de consulta a ficha de EPIs, foi evidenciado que não foram fornecidos equipamentos adequados para manuseio de agentes químicos. O Reclamante descreveu o contato dermal com cimento em sua rotina laboral.

Desta forma, em nosso parecer, o Reclamante está exposto a agentes potencialmente danosos à sua integridade física, caracterizando as atividades como Insalubres em Grau Médio, conforme previsto na Norma Regulamentadora NR- 15 em seu Anexo 13 (Operações diversas - manuseio de álcalis cáusticos).

Ainda, constatou o perito a exposição do autor a agentes biológicos, senão vejamos (ID. 9092954 - Pág. 10 e 11):

6.11. Agentes Biológicos

A avaliação baseia-se no Anexo 14 da Norma Regulamentadora NR-15, que apresenta a relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada por avaliação qualitativa.

O Reclamante destacou que faz fiscalização de trânsito em toda cidade de Porto Alegre, em algumas ocasiões atendendo acidentes através da prestação de primeiros socorros às vítimas. Salientou que diariamente presta este tipo de atendimento.

Portanto, uma das atividades exercidas pelo Reclamante remete a convivência próxima a pessoas acidentadas, quando atende vítimas de acidentes de trânsito. Segundo foi relatado na perícia técnica pelo Reclamante, os atendimentos a acidentes ocorrem diariamente, tanto com danos materiais como com danos pessoais.

Durante o atendimento de acidentes realiza a colocação de cones de sinalização, aciona o Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (SAMU) e em algumas situações até os Bombeiros Militares.

Quando necessário imobiliza a vítima com uso de colar cervical do condutor e faz contenção de sangramento através de compressa em sangramento.

Na Ficha de Movimentação de Uniformes / EPI (Termo de Responsabilidade) consta a entrega dos seguintes equipamentos: parka, boné, capa de chuva, cuecão, calça cargo, tênis, meia, botina, colete reflexivo. Não consta a entrega de luvas de látex.

A obra "Insalubridade e Periculosidade - Aspectos Técnicos e Práticos", 10a ed. pág. 145, de Tuffi Messias Saliba (Engenheiro Mecânico. Engenheiro de Segurança do Trabalho. Advogado. Professor dos cursos de Pós-Graduação de Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho. Diretor Técnico da ASTEC - Assessoria e Consultoria Segurança e Higiene do Trabalho Ltda.) e Márcia Angelim Chaves Corrêa (Engenheira Química. Engenheira de Segurança do Trabalho. Professora dos cursos de Pós-Graduação de Engenharia de Segurança do Trabalho), assim expressa quanto à utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) e Equipamentos de Proteção Coletiva (EPC):

"A insalubridade por agentes biológicos é inerente à atividade, isto é, não há eliminação com medidas aplicadas ao ambiente nem neutralização com o uso de EPIs. A adoção de sistema de ventilação e o uso de luvas, máscara e outros equipamentos que evitem o contato com agentes biológicos podem apenas minimizar o risco".

A utilização de equipamentos de proteção individual como luvas de borracha (látex) apropriadas, se regularmente utilizados, serve meramente para minimizar o risco de contágio, portanto não atende o que determina o item 15.4.1, letra b da NR-15 (neutralização da insalubridade com a utilização de equipamento de proteção individual).

A perícia técnica busca esclarecer condições de risco, embora a NR-15 no seu Anexo 14 condiciona a permanência (contato permanente) para a exposição de risco para agentes biológicos, a permanência significa que para desempenhar suas atividades, independente do tempo despendido, o trabalhador em algum momento terá o contato com tal agente.

Já para agentes biológicos, o contato permanente significa tão somente a exposição a este agente, irrelevante se este contato é por via cutânea direta ou por via inalatória de transmissão aérea. Embora, a condição de risco para agentes biológicos, não precise de permanência para condição infecciosa, a infecção é fugaz. Aspectos biológicos como virulência, morbiletalidade e prevalência, justificam o enquadramento de insalubridade.

O ambiente hospitalar e afins (como ocorre no caso em tela, pois a ambulância é considerada um serviço de emergência conforme dispositivo legal supracitado e as vítimas pacientes) deve ser considerado insalubre por vocação, pois concentram os hospedeiros mais suscetíveis e os microrganismos mais resistentes.

Diariamente, microrganismos dos mais diversos são introduzidos por diversas fontes, em especial, as humanas. Ao contrário de alguns agentes, cuja exposição está vinculada a um limite de tolerância estabelecido na legislação específica para se caracterizar como insalubre, o risco de contágio por agentes biológicos independe de quantificação e do tempo de exposição. Um único contato pode ser suficiente para que a pessoa contraia a doença na sua total e plena gravidade. Por maiores que sejam os cuidados tomados com o ambiente e com as fontes de infecção, há risco de adquirir infecções para aqueles que laboram em ambientes de risco biológico, em contato direto ou indireto com pacientes.

No desempenho das atividades diárias de Agente de Fiscalização de Trânsito e Transporte o Reclamante realiza trabalhos com exposição a AGENTES BIOLÓGICOS, enquadradas como Insalubres em Grau Médio.

Com efeito, concluiu o expert que (ID. 9092954 - Pág. 11 e 12):

Em função do exposto no presente laudo técnico pericial e de conformidade com a Lei nº 6.514/77 e Portaria nº 3.214/78, no período a partir de Setembro de 2016, no vínculo que mantém com a Reclamada, o Reclamante desempenha atividades insalubres, com base legal na Norma Regulamentadora NR-15:

* INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO - Anexo 13 da NR 15, item "Operações Diversas", subitem "manuseio de álcalis cáusticos";

* INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO - Anexo 14 da NR-15, item "Trabalhos ou operações, em contato permanente com":

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados).

Apesar de impugnar a conclusão pericial, a reclamada não logrou êxito em produzir provas capazes de afastá-la.

Embora o Juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, podendo, mediante indicação das razões da formação de seu convencimento, deixar de considerá-lo, nos termos dos arts. 371 e 479 do CPC, entendo que merece acolhida o entendimento técnico do perito, não havendo qualquer elemento nos autos a infirmar a conclusão pericial.

Nesta senda, faria jus o autor ao adicional de insalubridade em grau médio.

Entretanto, como salientou o Magistrado da origem, é incontroverso que o reclamante recebe adicional de risco de vida, o que inclusive se verifica dos recibos de pagamento (ID. cf2ae4a e seguintes). Referido adicional está assim regulamentado nas normas coletivas, a exemplo da cláusula décima segunda da ACT 2013/2015 (ID. 2136400 - Pág. 4, destaquei):

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - ADICIONAL DE RISCO DE VIDA

Os agentes de trânsito e transporte receberão adicional de risco de vida, que a partir de 01.05.2013 passará de 35% (trinta e cinco por cento) para 40% (quarenta por cento) sobre o salário base/normativo, que integrará a remuneração do trabalhador e repercutirá sobre os rendimentos variáveis.

Parágrafo primeiro: A partir de 01 de maio de 2014 o adicional de risco de vida passará de 40% (quarenta por cento) para 45% (quarente e cinco) sobre o salário base/normativo, que integrará a remuneração do trabalhador e repercutirá sobre os rendimentos variáveis.

Parágrafo segundo: A EPTC fornecerá todos os equipamentos de proteção individual (EPIs) aos agentes de fiscalização de trânsito e transporte em operações de blitzes, barreiras, eventos, isolamentos em acidentes com cargas perigosas entre outras atividades de risco, inclusive e principalmente, coletes à prova de balas nas operações de blitzes e barreiras de trânsito e transporte de cargas.

Parágrafo terceiro: O adicional de risco de vida é pago em substituição/permuta ao adicional de insalubridade e ao adicional de atividade, sendo que o pagamento dos referidos adicionais são renunciados.

Parágrafo quarto: Os agentes de fiscalização de trânsito e transporte poderão recusar-se à execução do trabalho quando não houver redução dos riscos a ele inerentes por meio de normas de saúde, higiene e segurança, ou no caso de não ser fornecido o EPI, conforme previsão do parágrafo segundo desta cláusula.

Acerca da validade desta estipulação normativa, esta 1ª Turma Julgadora já se manifestou, quando da apreciação do processo de nº 0021120-15.2018.5.04.0008, julgado em 14.10.2021, de relatoria do Exmo. Desembargador Roger Ballejo Villarinho, do qual participei e cujos fundamentos peço vênia para adotar como razão de decidir:

É incontroverso que na integralidade do período imprescrito o reclamante recebeu o adicional por risco de vida previsto nas normas coletivas aplicáveis, cuja existência e teor também são incontroversos. Nas razões do recurso ordinário do reclamante, há transcrição da cláusula normativa prevendo que "O adicional de risco de vida é pago em substituição/permuta ao adicional de insalubridade e ao adicional de atividade, sendo que o pagamento dos referidos adicionais são renunciados" (ID. de1a430 - Pág. 12, grifei).

Esta Turma Julgadora, ao apreciar a matéria em caso análogo envolvendo a mesma reclamada, firmou entendimento que vai ao encontro da sentença, conforme se observa da decisão abaixo transcrita, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:

"[...] verifico que o acordo coletivo firmado, já em 2007, prevê o pagamento do adicional de risco de vida em substituição ao adicional de insalubridade (Id. 00586f9 - Pág. 4),

in verbis: 'ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Acordam as partes, conforme aprovado em Assembleia Geral Extraordinária, por unanimidade dos trabalhadores presentes, que estes renunciam ao recebimento do Adicional de Insalubridade, que é permutado neste ato pelo Adicional de Risco de Vida, não restando nenhum prejuízo quanto a valores e percentuais, nem mesmo com relação a presente permuta, e que é feito tendo como data base o dia 01.05.2005. Declara ainda o Sindicato que não são devidas nem um tido de diferença pela permuta realizada, sendo dada quitação de quaisquer diferenças e servindo os valores pagos até a presente data ao título de insalubridade como pagamento do aqui acordado.'

[...]

O adicional de risco de vida é mais benéfico ao trabalhador, porquanto representa 35% sobre o salário básico, enquanto que o adicional de insalubridade apurado na perícia representa 20% sobre o salário mínimo nacional.

'CLAUSULA DÉCIMA - ADICIONAL DE RISCO DE VIDA [...]

Aos agentes de fiscalização de trânsito e transporte receberão adicional de risco de vida de 35% (trinta e cinco por cento) sobre o salário normativo que integrará a remuneração do trabalhador e repercutirá sobre os rendimentos variáveis. (...)

Parágrafo segundo: O adicional de risco de vida é pago por permuta em substituição ao adicional de insalubridade e ao adicional de atividade, sendo que os referidos adicionais são renunciados o recebimento devido a esta permuta.(...)'

Verifico, ainda, que nas normas coletivas dos anos subsequentes, o adicional risco de vida teve aumento significativo, passando de 35% para 45% do salário base/normativo [...].

Diante de todo o exposto, tenho por válida a previsão normativa de pagamento de adicional por risco de vida em substituição ao adicional de insalubridade, porque mais benéfica ao trabalhador, cuja validade da norma coletiva nesses casos é garantia constitucional do art. , XXVI, da Carta Magna."(TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020814-78.2016.5.04.0020 ROT, em 12/04/2018, Desembargadora Lais Helena Jaeger Nicotti) - grifei.

Na mesma esteira, pela impossibilidade de cumulação dos adicionais em debate, colhem-se exemplificativamente os seguintes julgados deste Tribunal:

"[...] o adicional de risco de vida decorre da compensação pelas condições nocivas de trabalho às quais os empregados são submetidos, tal qual o adicional de insalubridade. Assim, por possuírem a mesma natureza e decorrerem do mesmo fato gerador, são inacumuláveis, na forma do art. 193, § 3º da CLT.

De outra sorte, evidencio que as normas incidentes não preveem a opção do empregado entre o adicional de insalubridade e o adicional de risco de vida. Destaco a validade da norma coletiva, nos termo do art. , XXVI, da Carta Magna."(TRT da 4ª Região, 5ª Turma, 0021036-96.2018.5.04.0013 ROT, em 16/12/2020, Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper)

"RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (AGENTES BIOLÓGICOS - ANEXO Nº 14 DA NR-15; AGENTES QUÍMICOS - ANEXOS NºS 11 E 13 DA NR-15 - CIMENTO - PINTURA DE DEMARCAÇÃO COM TINTA BASE SOLVENTES). ADICIONAL DE RISCO DE VIDA - SUBSTITUIÇÃO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E AO ADICIONAL DE ATIVIDADE (EVOLUÇÃO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA; IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE MESMA NATUREZA). Válida a previsão normativa de pagamento de adicional por risco de vida em substituição ao adicional de insalubridade, porque mais benéfica ao trabalhador. A validade da norma coletiva nesses casos é garantia constitucional do art. , XXVI, da Carta Magna. Recurso provido parcialmente." (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021512-89.2017.5.04.0007 ROT, em 22/11/2018, Desembargadora Maria Silvana Rotta Tedesco)

"[...] ainda que se adotasse a conclusão pericial, inviável a cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de risco de vida. Destaco que o adicional de risco de vida recebido pelo autor começou a ser pago em 2007, em substituição ao adicional de insalubridade, conforme previsto no Acordo Coletivo de Trabalho [...].

[...] válida a previsão normativa de pagamento de adicional por risco de vida em substituição ao adicional de insalubridade, porque mais benéfica ao trabalhador, cuja validade da norma coletiva nesses casos é garantia constitucional do art. º, XXVI, da Carta Magna a.

Nego, portanto, provimento ao recurso."(TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0020206-48.2019.5.04.0029 ROT, em 10/11/2020, Juiz Convocado Joe Ernando Deszuta - Relator)

Sinalo em complementação que, a despeito da terminologia adotada na redação da norma coletiva, a hipótese não é propriamente de renúncia do adicional de insalubridade - parcela, aliás, jamais paga ao reclamante - e sim de estipulação de direito mais benéfico, em substituição/permuta.

Logo, de supressão ou redução tampouco se trata, não sendo oponível o óbice versado no art. 611-B da CLT, incluído pela Lei nº. 13.467/2017.

Na linha dos precedentes referidos, a previsão normativa em tela é válida, pois em conformidade com a regra insculpida no art. , XXVI, da CF.

Nego provimento (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021120-15.2018.5.04.0008 ROT, em 14/10/2021, Desembargador Roger Ballejo Villarinho - Relator)

Com efeito, sendo válida a previsão normativa que institui o pagamento de adicional de risco de vida, por se tratar, em verdade, não de renúncia ao adicional de insalubridade, mas de estipulação de direito mais benéfico em substituição, irreparável a sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento de adicional de insalubridade ao autor.

Nada a prover.

3. Intervalo intrajornada

A sentença está assim fundamentada (ID. 70f0adc - Pág. 8):

8. Intervalo intrajornada. A testemunha C [...] M [...] M [...] R [...], quando questionado pelo procurador da reclamada, acaba esclarecendo que o intervalo era usufruído, inclusive quando havia a prestação de horas extras.

Indefiro.

O reclamante não se conforma, alegando que: 1) as partes convencionaram o uso de prova emprestada, integrando-se a ata de audiência de ID. 664f79f; 2) a testemunha ouvida deixou evidente que o intervalo de quinze minutos não era usufruído na sua integralidade na maior parte dos dias da semana, porque eram constantemente chamados para atender intercorrências; 4) é sabido que a profissão de agente de fiscalização demanda atenção plena e agilidade na presteza dos serviços, de modo que, obviamente, se ocorre algum sinistro ou se há alguma fiscalização a ser feita, esta deve ser feita de imediato, sob pena de perda de provas e fatos em razão do transcurso do tempo; 5) trouxe aos autos demonstrativos contábeis (ID. aca19d0 - Pág. 13) que comprovam a existência de intervalos não gozados. Pede a reforma, para que seja a reclamada condenada ao pagamento dos intervalos intrajornadas suprimidos durante toda contratualidade, de acordo com o pedido da inicial.

Analiso.

No caso dos autos, verifico que o reclamante foi contratado para laborar 6 horas diárias e 36 horas semanais (contrato de trabalho - ID. 1eaa299 - Pág. 1). Logo, o intervalo intrajornada do autor é de 15 minutos, consoante art. 71, § 1º, da CLT. Entretanto, da análise dos cartões-ponto (ID. 993b879 e seguintes) observo que com habitualidade o autor laborava em jornada superior a 6 horas diárias, oportunidades em que faz jus ao intervalo de 1h, nos termos do entendimento vertido na Súmula nº 437, IV, do TST:

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Quanto à validade dos registros do intervalo, embora o autor sustente que logrou demonstrar que o intervalo intrajornada não era usufruído em sua integralidade por meio do testemunho de R.L.P., tomado nos autos do processo de nº 0021270-87.2018.5.04.0010 e acolhido como prova emprestada nos presentes autos, conforme salientou o Magistrado a quo, a testemunha C.M.M., ouvida no presente processo a convite do reclamante, quando indagada pelo advogado da ré acerca do gozo do intervalo, admitiu que, ainda que os intervalos nem sempre fossem feitos de acordo com a programação, eram feitos entre as atividades, sendo sempre registrados nas planilhas de ponto (a partir de 33min50s do vídeo constante do PJe Mídias).

Assim, tratando-se de prova dividida, fica prejudicada a tese do reclamante quanto à invalidade dos registros no aspecto, a quem cabia o ônus da prova.

Por outro lado, do exame dos registros de horário carreados aos autos verifico que em diversas ocasiões o intervalo não era registrado no ponto, sendo importante salientar que, embora o art. 74, § 2º, da CLT autorize a pré-assinalação do período destinado ao repouso e à alimentação, não é este o caso dos autos.

Destaco, ainda, que é ônus da empregadora comprovar a concessão do intervalo intrajornada, tendo em vista que compete à ré o dever de documentar a jornada de trabalho dos empregados, nos termos do art. 74 da CLT, ônus do qual não se desincumbiu a contento em relação a todos os dias de labor.

Além disso, como alegado pela ré, o autor poderia registrar o intervalo de três maneiras, quais sejam, "registro no relógio ponto, comunicado por rádio (uso do código J4" joia quatro ") ou por planilha, dependendo da forma de organização do setor" (ID. 172358e - Pág. 34), de modo que não há justificativa para a ausência dos registros de intervalo.

Ademais, considerando-se o reconhecimento constitucional das convenções e acordos coletivos no art. 7, inc. XXVI, da CRFB, a ré deveria cumprir as normas coletivas das quais foi signatária, tendo em vista constou dos Acordos Coletivos de Trabalho firmados entre a EPTC e o SINTRAN, a exemplo do ACT 2013/2015, cláusula 25ª (ID. 2136400 - Pág. 6), que "será obrigatório para descanso, durante a jornada de trabalho, um intervalo de 15 (quinze) minutos".

Por todo o exposto, mormente diante da análise dos cartões-ponto, tenho por demonstrada a supressão do intervalo intrajornada, fazendo jus o autor ao pagamento de horas intervalares, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, observada a redação vigente em cada período.

Neste contexto, ainda que o art. 71, § 4º da CLT tenha sofrido modificação com a Lei nº 13.467/2017, passando a prever que é devido apenas o período suprimido ("§ 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."), certamente até 10.11.2017 é devido ao reclamante o pagamento integral do intervalo mínimo legal.

Assim, até o dia 10.11.2017, não tendo sido usufruído o intervalo de 15min ou de 1h diária (quando o labor tiver ultrapassado 6h de labor), é devido o pagamento total do intervalo correspondente, e não apenas do tempo suprimido, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT (redação anterior à Lei nº 13.467/2017), acrescido do adicional de 50%.

Incide, na espécie, o entendimento contido na Súmula nº 437, I, do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

No mesmo sentido, é a Súmula nº 63 deste E. Tribunal:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Registro que, dado o caráter salarial da parcela até a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, são devidos os reflexos postulados em férias com 1/3, 13º salário, repousos e feriados e FGTS.

Indevidos os reflexos postulados em adicional por tempo de serviço, e adicional de risco de vida, porquanto tais adicionais integram a base de cálculo das horas extras, e não o contrário. Quanto ao pedido de pagamento de reflexos nos "adicionais pagos habitualmente pela reclamada", indefiro por genérico.

Por outro lado, considerando as alterações introduzidas pela Lei nº 13.467/17, a partir de 11.11.2017 é devido somente o pagamento do período faltante para completar o intervalo de 1 hora, sendo indevidos os reflexos no período, em face da natureza indenizatória da parcela conferida pela nova legislação.

Esclareço ser inaplicável o adicional normativo de 100%, pois previsto especificamente para remunerar as horas extraordinárias, conforme disposto, por exemplo, na cláusula 24ª, § 1º, da CCT 2015/2017 (ID. fe52758 - Pág. 3), o que não se confunde com o pagamento decorrente da ausência de fruição do intervalo intrajornada.

Por fim, tratando-se de prestações de trato sucessivo, e estando o contrato de trabalho do reclamante em vigor, são devidas parcelas vincendas na esteira do art. 323 do CPC e OJ nº 56 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal Regional.

Cumpre registrar que a apuração das parcelas vincendas somente se dará enquanto persistirem as condições de trabalho que ensejaram a condenação, cabendo à parte interessada, em caso de modificação ou extinção de tais condições, ingressar com ação revisional (art. 505, inc. I, do CPC).

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento, em parcelas vencidas e vincendas, do intervalo intrajornada suprimido, conforme o que for apurado pelos cartões-ponto em liquidação de sentença, observada a legislação vigente em cada período, sendo devido, até o dia 10.11.2017, o pagamento total do intervalo a que fazia jus (15min ou 1h), conforme jornada efetivamente trabalhada, e não apenas do tempo suprimido, acrescido do adicional de 50%, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repousos e feriados e FGTS e, a partir de 11.11.2017, o pagamento do período faltante para completar o intervalo a que fazia jus (15min ou 1h), conforme jornada efetivamente trabalhada, sendo indevidos os reflexos, em face da natureza indenizatória da parcela, ficando autorizada a dedução de pagamentos sob idêntica rubrica.

4. Ponto facultativo

A sentença está assim fundamentada (ID. 70f0adc - Pág. 8 e 9):

9. Ponto facultativo. Não verifico na única norma coletiva juntada pelo reclamante o direito postulado. Ainda que assim não fosse, o Decreto Municipal nº 18.436/13 (ID bb01042) - que altera o Decreto nº 10.149/91, o qual declara os dias de ponto facultativo em Porto Alegre - determina expressamente que suas disposições não se aplicam aos serviços e atividades consideradas de natureza essencial, assim entendidas, dentre outras, aquelas de "V - construção, conservação, sinalização e iluminação de vias públicas; (...) IX - fiscalização".

Dessa forma, a partir da vigência do aludido decreto municipal, não mais se cogita de existência do ponto facultativo nas atividades desempenhadas pelo reclamante, sendo que tais oportunidades são consideradas dias normais de trabalho. Cabe referir que é de competência residual do Município estabelecer regramento quanto a pontos facultativos municipais.

Indefiro.

O reclamante recorre, sustentando que, nos termos da cláusula 4ª, § 1º do ACT 2013/2015, quando não compensados, os trabalhs prestados em pontos facultativos deveriam ser contraprestados com adicional de 100%, sem prejuízo da remuneração do repouso semanal remunerado (ID. f755766 - Pág. 1), de forma que, estando previsto o pagamento em norma específica, qual seja, acordo coletivo da categoria, não é aplicável o disposto no Decreto Municipal nº 18.436/13 (ID. bb01042) - que altera o Decreto nº 10.149/91. Requer a reforma da sentença e o deferimento do pedido nos termos da inicial.

Sem razão.

De fato, verifico que a cláusula 4ª do ACT 2013/2015 previu, em seu parágrafo único, que "O trabalho prestado em domingos, pontos facultativos e feriados, quando não compensado, será contraprestado com o adicional de 100% (cem por cento), sem prejuízo da remuneração do repouso semanal remunerado" (ID. 2136400 - Pág. 2).

Por outro lado, como salientou o Magistrado da origem, consta dos autos o Decreto Municipal nº 18.436/13, de 23.10.2013, o qual alterou a redação do "caput e inclui parágrafo único ao art. 3º do Decreto nº 10.149 de 10 de dezembro de 1991 - que declara dias de ponto facultativo, e dá outras providências - definindo os serviços e atividades consideradas de natureza essencial para fins de aplicação de ponto facultativo" (ID. 49c10a0 - Pág. 1), passando a prever o seguinte (destaquei):

Art. 3º As disposições deste Decreto não serão aplicadas aos serviços e atividades consideradas de natureza essencial: Parágrafo único. Para fins deste Decreto, caracterizam-se como serviços e atividades de natureza essencial:

[...]

V - construção, conservação, sinalização e iluminação de vias públicas;

[...]

IX - fiscalização;

[...]

Com efeito, em que pese haja previsão normativa assegurando o pagamento das horas trabalhadas em dias de ponto facultativo com o adicional de 100%, não se pode ignorar que a atividade desempenhada pelo autor foi excluída do regime de ponto facultativo, razão pela não faz jus o reclamante ao pagamento das horas trabalhadas em tais dias com o adicional de 100%, não comportando reforma a sentença no particular.

Neste sentido, já decidiu este Tribunal:

TRABALHO EM DIAS DE PONTO FACULTATIVO. ATIVIDADES ESSENCIAIS. O Decreto do Município de Porto Alegre n. 10.149/91 estabelece dias de ponto facultativo, destacando que suas disposições não se aplicam às atividades consideradas essenciais. O Decreto Municipal n. 18.436/13 alterou o Decreto n. 10.149/91 para estabelecer quais são as atividades essenciais, estando dentre elas a atividade exercida pelo reclamante. [...] A partir da vigência do Decreto n. 18.436/13, deixou o reclamante de ter direito ao pagamento das horas trabalhadas em dias de ponto facultativo como extras, mesmo diante da previsão em norma coletiva. Recurso ordinário da reclamada provido, no aspecto. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0021401-10.2014.5.04.0008 ROT, em 31/03/2017, Desembargadora Flavia Lorena Pacheco)

Todavia, em 23.10.2013 foi editado o Decreto Municipal nº 18.436/13, que incluiu a atividade de fiscalização, conservação e sinalização de vias públicas dentre as atividades essenciais para fins de exclusão do ponto facultativo (Id. 3959091 - Págs. 3-4). Considerando que cabe ao Município, em razão de conveniência e oportunidade, estabelecer os dias que serão considerados de ponto facultativo, bem como determinar as atividades essenciais, para as quais tais datas serão consideradas como dia normal de trabalho, a hora laborada nessas oportunidades não pode ser paga com o adicional de 100%, como prevê a norma coletiva. Dessa forma, o adicional postulado pelo recorrente somente é devido até a alteração legislativa, conforme explicitado na sentença. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0021783-63.2015.5.04.0009 ROT, em 22/02/2018, Desembargador Andre Reverbel Fernandes)

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso.

5. Diferenças de adicional noturno e redução ficta da hora noturna

O Magistrado da origem assim decidiu (ID. 70f0adc - Pág. 9):

10. Hora reduzida noturna. Os contracheques revelam o pagamento de adicional noturno e de horas extras noturnas.

Na manifestação sobre os documentos, o reclamante se limita a dizer que o número de horas noturnas laboradas não fecha com os valores pagos, não apresentando um único exemplo sequer. O Juízo também não verifica a existência de diferenças, por amostragem.

Indefiro.

O reclamante recorre, aduzindo que: 1) a reclamada não considerava a redução da hora noturna, expressa do art. 73, § 1º da CLT, de modo que há diferenças; 2) conforme salientado na manifestação sobre defesa e documentos, destaca-se que não há no que se falar em hora extra noturna, vez que, ainda que o pedido abranja eventuais horas extras noturnas realizadas (vez que igualmente a reclamada desconsiderou a redução no cálculo do adicional noturno) não se está postulando diferenças na hora extra noturna laborada em sobrejornada, mas sim a consideração da hora noturna ficta; 3) deve-se atentar para o fato de que adicional noturno é uma verba diversa de hora extra noturna, o que parece não ter sido analisado pelo Magistrado sentenciante, tampouco pela reclamada, a qual ardilosamente lança esta "confusão" nos autos, a fim de locupletar-se indevidamente - mais uma vez; 4) é incontroverso que a jornada de trabalho da reclamante é sempre das 18h às 00h, de forma que, se a reclamada de fato remunera a redução da jornada noturna como se fosse a rubrica "hora extra noturna", haveria - em todos os dias - 15 minutos de horas extras noturnas por dia, ou, mais precisamente, 0,25h (que representa 15 minutos) HE noturna todos os dias; 5) considerando que o recorrente labora, em média, 24 dias por mês, deveria haver, no mínimo, em todos os meses, algo em torno de 6 horas extras noturnas, mas observa-se que há meses em que não há pagamento da referida verba, bem como que há meses em que ela é praticamente zerada, conforme se verifica nos contracheques e controles de jornada; 6) conforme salientado pela reclamante em sua réplica, a rubrica "hora extra noturna" se refere às horas extras prestadas no período noturno, e não ao pagamento da hora noturna reduzida; 7) caso o pagamento da rubrica "hora extra noturna" se referisse à hora noturna reduzida, o referido pagamento deveria ser praticamente igual em quase todos os meses, na medida em que, repisa-se, é incontroverso que a reclamante labora todos os dias das 18h às 24h; 8) pelos contracheques juntados é possível perceber que os pagamentos não são uniformes, havendo enormes variações nos meses. Pede a reforma, para que seja a reclamada condenada ao pagamento da hora noturna pela redução da jornada noturna, nos moldes do pedido da exordial.

Analiso.

Em aditamento à petição inicial, o autor disse que, "Em que pese o reclamante laborasse de forma habitual em horário noturno, a reclamada não considerava a redução da hora noturna, expressa do art. 73, § 1º da CLT", razão pela qual fazia jus ao pagamento de diferenças a tal título (ID. 289b2ba - Pág. 2).

Na contestação, a reclamada impugnou o pedido, aduzindo que o cômputo de horário laborado no período noturno foi devidamente remunerado pela empresa.

Considera-se noturno o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, cujas horas, por ficção legal, são reduzidas para 52 minutos e 30 segundos, nos termos do art. 73 da CLT.

Considerando que a reclamada juntou aos autos os registros de horário e os demonstrativos de pagamento, cabia ao autor comprovar a incorreção por ele apontada, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, ônus do qual não se desincumbiu.

Afinal, em sua manifestação sobre os documentos, limitou-se a dizer que a análise dos contracheques e dos pontos eletrônicos demonstrava que o número de horas noturnas laboradas não era devidamente remunerado, pois a ré não considerava a redução da hora noturna (ID. aca19d0 - Pág. 13). Entretanto, não apontou, sequer por amostragem, exemplos do alegado, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 818 da CLT e 373, inc. I, do CPC, de forma que irreparável a sentença no particular.

Por fim, com vistas a evitar discussões posteriores, saliento que as horas extras noturnas não se confundem com o adicional noturno, tampouco com a redução ficta da hora noturna. Neste contexto, destaco que, ao contrário do que tenta induzir o reclamante em recurso, observo que nem a reclamada, nem o Juízo da origem sugeriram que o pagamento da rubrica "hora extra noturna" se referia à hora noturna reduzida, razão pela qual os apontamentos feitos pelo autor em recurso, a fim de demonstrar que os valores pagos a título de "hora extra noturna" não se referiam à hora noturna reduzida, em nada alteram o decidido.

Nada a prover.

6. Honorários sucumbenciais

A sentença está assim fundamentada (ID. 70f0adc - Pág. 9 e 10):

[...] Após a entrada em vigor da Lei nº 13.467 7, de 13 de julho de 2017, a figura dos honorários sucumbenciais foi estendida às lides trabalhistas, positivada no art. 791-A A da CLT T, inclusive em sua modalidade recíproca.

Observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, condeno a reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência, à razão de 15% sobre o valor da condenação, observada a Orientação Jurisprudencial 348 da SDI-I do TST.

Por outro lado, igualmente observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, arbitro os honorários advocatícios de sucumbência devidos pela parte autora no valor equivalente a 15%, a ser calculado sobre a soma dos valores atribuídos aos pedidos julgados improcedentes.

Nos termos do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, "Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário".

No entanto, este dispositivo, após apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte Regional, no julgamento dos processos nº 0020024-05.2018.5.04.0124 e 0020068-88.2018.5.04.0232, teve declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa":

DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFRONTO DO ART. 791-A DA CLT COM REDAÇÃO DA LEI 13.467/2017 COM PRECEITOS CONSTITUCIONAIS QUE GARANTEM A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA . É inconstitucional parte da norma inserida INTEGRAL E O ACESSO À JUSTIÇA no § 4º art. 791-A da CLT, por força da Lei 13.467 de 13.07.2017, na medida em que impõe ao trabalhador beneficiário do instituto da assistência judiciária gratuita limitação ao exercício do amplo direito de ação e aos efeitos da concessão da justiça gratuita de forma integral, como garantem os preceitos constitucionais expressos nos incisos XXXV e LXXIV do art da CF/88, in verbis: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos." e "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." (TRT da 4ª Região, Tribunal Pleno, 0020024-05.2018.5.04.0124, em 13/12/2018, Desembargadora Beatriz Renck).

Sendo assim, ressalvado o entendimento deste magistrado, em observância ao decidido pelo Tribunal Pleno deste Regional, nos termos do incisivo V do artigo 927 do Código de Processo Civil, fica suspensa a exigibilidade dos honorários sucumbenciais em favor da demandada, face à condição de beneficiário da justiça gratuita da parte autora.

O autor não se conforma, alegando que: 1) sendo reformada a sentença, não haverá sucumbência por parte da recorrente, sendo indevida a sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais; 2) de toda forma, deve ser absolvida da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais aos patronos da reclamada, uma vez que, nos termos do inc. LXXIV do art. 5º da CRFB, o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; 3) não há como se aplicar, no caso em tela, o art. 791-A da CLT, ante a evidente violação ao art. , inc. LXXIV, da CRFB; 4) a existência de sucumbência do trabalhador é incompatível com o processo do trabalho, porque se mitiga, ao ponto da eliminação, a proteção ao hipossuficiente, que é base do Direito e do Processo do Trabalho; 5) ainda que se considerem devidos os honorários sucumbenciais, sendo reformada a sentença no que tange à concessão do benefício da justiça gratuita, devem ser aplicadas as condições de suspensão dos honorários nos moldes do § 4º do art. 790 da CLT; 6) mesmo que fiquem suspensos os honorários, deve ser observada a inconstitucionalidade da parte final do artigo em comento (desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa) nos termos do já julgado pelo Pleno deste Tribunal Regional (ROPS nº 0020024-05-2018.5.04.0121 e nº 0020068.88.2018.5.04.0232 - julgados em 13.12.2018); 7) em razão da reversão do juízo de improcedência que se pretende obter com a interposição do presente recurso, somada à alta complexidade da ação e da matéria tratada nos autos, deve ser deferido aos procuradores da autora o pagamento de honorários no importe de 15% sobre o valor da condenação.

Analiso.

A demanda foi ajuizada em 19.12.2018, posteriormente ao início da vigência da Lei n.º 13.467/17 que incluiu o art. 791-A na CLT, aplicável às demandas ajuizadas após 11.11.2017, nos termos do art. da IN n.º 41/2018 do TST:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Com efeito, diante do juízo de parcial procedência da demanda, cabe a estipulação de honorários sucumbenciais em prol dos advogados de ambas as partes, o que já foi observado pela origem. Neste ponto, observo que carece de interesse recursal a autora quanto à pretensão de que seja a ré condenada ao pagamento de honorários no importe de 15% sobre o valor da condenação, porquanto já foi deferido pelo Juízo a quo.

Acerca dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo reclamante, pontuo que o art. , inc. LXXIV, da CRFB diz que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

No julgamento da ADI nº 5766, o Supremo Tribunal Federal (STF), "por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes".

Conforme consta expressamente do acórdão, "Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Plenário, sob a Presidência do Senhor Ministro LUIZ FUX, em conformidade com a ata de julgamento e as notas taquigráficas, por maioria, acordam em julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), nos termos do voto do Ministro ALEXANDRE DE MORAES" (original sem destaque).

Nessa ordem de ideias, a ratio decidendi que permitirá a compreensão do alcance deste julgado proferido em controle concentrado de constitucionalidade é o voto do citado Ministro redator, razão pela qual transcrevo os seguintes trechos, destacando parte deles, com especial atenção para o esclarecedor debate travado com o Ministro Luís Roberto Barroso:

As garantias fundamentais da inafastabilidade da jurisdição e do amplo, facilitado e célere acesso ao Poder Judiciário foram, sem dúvida, na Constituição de 1988 - art. , LXXIV -, densificadas expressamente na previsão de que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". Assim, a assistência jurídica aos mais necessitados é contemplada em nosso ordenamento jurídico pela instituição de órgãos públicos voltados à prestação direta desse serviço, como as defensorias públicas, sendo que os sindicatos também exercem esse papel perante a Justiça Trabalhista. Além disso, confere-se ao jurisdicionado hipossuficiente o tratamento diferenciado (e mais benéfico) no tocante aos ônus e encargos financeiros decorrentes da eventualidade de buscar o socorro judicial para a tutela de direitos.

Obviamente, disso se extrai - nenhum dos votos proferidos proferidos até o momento disse o contrário - a obrigatoriedade de tratamento diferenciado para os jurisdicionados que se encontram em situação de vulnerabilidade econômica e social, o que é, eu diria, a regra mais frequente no contexto das lides trabalhistas. Essa assistência judiciária ampla aos mais necessitados vem contemplada em nosso ordenamento jurídico não só pela instituição de órgãos públicos como a Defensoria Pública - voltada à prestação de serviços públicos -, mas também com tratamento diferenciado, com benefício - justo benefício - no tocante a ônus e encargos financeiros que decorrem do reconhecimento da justiça gratuita.

Isso existe não só na Justiça Trabalhista, como sabemos, mas também no âmbito da jurisdição comum. No âmbito da jurisdição comum, a Lei Federal 1.060/1950 disciplinou o tema da gratuidade judiciária, tratamento recentemente alterado pelo novo Código de Processo Civil.

Reconhece-se ao hipossuficiente, condição afirmada pelo próprio beneficiário e tomada como presumivelmente verdadeira, a dispensa do pagamento de taxas judiciárias e honorários advocatícios e periciais.

Frise-se que essa dispensa não é absoluta. A Lei contempla a possibilidade de que o beneficiário da gratuidade de justiça, caso venha a reunir recursos financeiros suficientes no lustro posterior ao fim do processo, caso sucumbente, seja chamado a arcar com os encargos inicialmente dispensados (art. 11, § 2º). Não se trata, portanto, de isenção absoluta ou definitiva dos encargos do processo, mas mera dispensa da antecipação do pagamento ( RE 249.003-ED, Rel. Min EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016), nos casos em que a antecipação de pagamento possa acabar frustando a possibilidade do hipossuficiente de recorrer à Justiça.

A partir desse desenho de conformação legislativa que o Congresso Nacional fez da previsão constitucional (art. , LXXIV, da CF) da garantia da gratuidade aos que comprovarem insuficiência de recursos, a concessão de tratamento diferenciado somente se sustenta, por óbvio, quando permanece a situação de vulnerabilidade, hipótese essa que torna justa a concessão da assistência de quem dela necessite. Essa é a dinâmica, como disse, inclusive, da leitura do art. 98 do CPC.

O tratamento da gratuidade judiciária do processo civil também admite a responsabilização do beneficiário sucumbente pelo pagamento das despesas processuais, bem como admite, no caso concreto, a modulação dos benefícios concedidos à parte vulnerável, a fim de proporcionar tratamento benéfico à real necessidade do jurisdicionado.

Ou seja, deve ficar comprovado (e, aqui, acho importante, porque esse é o corte que farei também para a questão trabalhista) que aquela situação de vulnerabilidade não mais existe. Não algo matemático: era vulnerável, ganhou dois, tem de pagar um, então, fica com um, sem saber se o fato de ter recebido dois torna-o ou não vulnerável.

O que o ordenamento jurídico estabelece é que, uma vez comprovada a cessação da situação de vulnerabilidade, seria possível, mesmo na Justiça comum, nos termos art. 98, a modulação, a possibilidade de redução dos benefícios antecipadamente conhecidos.

(...)

Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça gratuita pelo pagamento de honorários periciais deixou ou não de existir,inclusive com créditos obtidos em outro processo. Da mesma forma, não entendo razoável e proporcional o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não.

A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV.

(...)

Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em acda caso.

(...)

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Pela proposta de Vossa Excelência, se ele ganhar duzentos mil também não precisa pagar.

(...)

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Se ele ganhar duzentos mil, aí ele não será mas hipossuficiente. É isso que eu...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Mas é isso que está escrito na norma.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - A norma considera automaticamente que, pelo fato de ele ganhar, ele deixou de ser hipossuficiente. Mas é só isso, Presidente.

(...)

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Não, Ministro Barroso, não é essa a inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade é antes:

"§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa (...)."

Dizendo de forma direta, decidiu o STF que, uma vez cessada a situação de hipossuficiência - mas não de forma automática como previsto na norma declarada inconstitucional -, é possível a revogação do benefício antecipado, situação em que o devedor suporta custos do processo. Repita-se, a inconstitucionalidade da norma decorreu do automatismo da presunção absoluta de cessação de insuficiência de recursos contida na expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa". É o que diz textualmente a ementa do julgado:

É inconstitucional a legislação que presume a perda da condição de hipossuficiência econômica para efeito de aplicação do benefício de gratuidade de justiça, apenas em razão da apuração de créditos em favor do trabalhador em outra relação processual, dispensado o empregador do ônus processual de comprovar eventual modificação na capacidade econômica do beneficiário.

Permanecem íntegros, no entanto, os demais dispositivos celetistas que preveem os honorários de sucumbência (art. 791-A, §§ 1º, 2º, § 3º, e § 5º), não sendo correto concluir necessariamente pela isenção, pois assim sequer dispõe a Constituição, sendo o caso de mera inexigibilidade até que seja eventualmentte demonstrado, pelo credor, que desapareceu a condição de hipossuficiência do devedor.

Corrobora esse entendimento a previsão contida no art. 98, § 3º, do CPC, que nunca teve sua inconstitucionalidade declarada, e agora, diante da lacuna na CLT, é aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho.

Nesse quadro, considerando a concessão do benefício da justiça gratuita, deverão serão mantidos sob condição suspensiva e apenas poderão ser executados se, nos cinco anos seguintes ao trânsito em julgado, houver comprovação de que não mais existe a condição de insuficiência financeira que justificou a concessão do benefício. Decorrido in albis o referido prazo, as obrigações do reclamante serão automaticamente extintas.

Assim, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para determinar que os honorários sucumbenciais por ele devidos aos advogados da reclamada deverão ser mantidos sob condição suspensiva e apenas poderão ser executados se, nos cinco anos seguintes ao trânsito em julgado, houver comprovação de que não mais existe a condição de insuficiência financeira que justificou a concessão do benefício. Decorrido in albis o referido prazo, as obrigações do reclamante serão automaticamente extintas.

III - PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais invocados pelos recorrentes, mesmo que não expressamente mencionados à luz da OJ nº 118 da SBDI-1 do TST.

Assinatura

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA:

3. Intervalo intrajornada

Ressalvo meu posicionamento no sentido de que tendo o contrato laboral iniciado antes da vigência da Lei 13.467/2017, as horas decorrentes do intervalo para repouso e alimentação não gozado, mesmo após 10/11/2017, são devidas na sua integralidade e refletem nas demais parcelas postuladas, ante a manutenção de sua natureza salarial.

No entanto, adoto a posição majoritária desta composição da Turma Julgadora, com a ressalva acima, e acompanho o voto do relator.

6. Honorários sucumbenciais

Considerando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade decorrente do julgamento da ADI 5766 pelo Supremo Tribunal Federal em 20/10/2021, tenho que a parte autora, ao abrigo da justiça gratuita, está isenta da obrigação ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, porquanto suprimida a regra do parágrafo quarto do artigo 791-A da CLT.

No entanto, levando em conta a posição majoritária desta composição da Turma Julgadora, ressalvo meu posicionamento e acompanho o voto do relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

DESEMBARGADOR ROGER BALLEJO VILLARINHO

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1506898084/recurso-ordinario-trabalhista-rot-212293820185040005/inteiro-teor-1506898134