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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

4ª Turma

Julgamento

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Inteiro Teor

Acórdão: XXXXX-77.2019.5.04.0772 (ROT)
Redator: JOAO PAULO LUCENA
Órgão julgador: 4ª Turma
Data: 19/05/2022
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº XXXXX-77.2019.5.04.0772 (ROT)
RECORRENTE: ALEXANDRE WILAND, TRANSPORTES E COMERCIO PAULOMAR LTDA
RECORRIDO: ALEXANDRE WILAND, TRANSPORTES E COMERCIO PAULOMAR LTDA
RELATOR: JOAO PAULO LUCENA

EMENTA

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NOTURNO. Empregado que labora em prorrogação da jornada cumprida integralmente - ou pelo menos metade da jornada - em horário noturno, ou seja, para além das 05h00min, faz jus ao adicional noturno também sobre as horas prorrogadas. Aplicação da súmula 60, II e da orientação jurisprudencial 388 da SDI 1, ambas do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ, TRANSPORTES E COMÉRCIO PAULOMAR LTDA. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR, ALEXANDRE WILAND.

Intime-se.

Porto Alegre, 18 de maio de 2022 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência proferida no feito, a demandada e o demandante interpõem recursos ordinários consoante as razões juntadas, respectivamente, nos IDs. 4749c62 e d6ee8f7.

A demandada objetiva a reforma da decisão no que respeita às diferenças de adicional noturno - horas extraordinárias, sustentando que o autor laborava em turno de revezamento semanal, o que atrai a exceção prevista no caput do art. 73 da CLT. Afirma não haver saldo remanescente a título de horas extras e de adicional noturno. Assevera que os documentos juntados, em especial os registros manuais dos pontos em confronto com os respectivos holerites, corroborados pela prova oral, comprovam que as horas extras cumpridas pelo autor foram devidamente pagas e/ou sujeitas ao regime de compensação.

O demandante pretende a reforma da sentença no que tange às horas extras - jornada de trabalho, sustentando que a reclamada não impugnou o horário descrito na petição inicial. Reitera que a reclamada não se desincumbiu de seu ônus probatório, principalmente em relação aos períodos em que não apresentou as fichas de controle de horário, nos termos da súmula 338 TST. Afirma, em relação à dobra de jornada, ou período de 24 horas de trabalho, que a petição inicial é específica quanto a esse pedido. Aduz que, embora estivesse à disposição da reclamada, tais períodos não eram computados na jornada laboral. Requer seja a jornada de trabalho arbitrada em conformidade com o descrito na petição inicial, bem como o reconhecimento das horas extras sobre o período de 24 horas de trabalho e consequente intervalo interjornada suprimido.

Com contrarrazões do demandante (ID. 6b9772d) e da demandada (ID. a9543e0), sobem os autos ao Tribunal para julgamento dos recursos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Por conexos, julgo, em conjunto, os recursos.

HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. JORNADA DE TRABALHO.

A MM.ª Juíza julgou procedente a ação quanto às horas extras e diferenças de adicional noturno, sob os seguintes fundamentos:

"Causa espécie o depoimento do sócio de que os registros de horários não estão corretos porque o reclamante não anotava os registros pelas razões ali descritas, ("o reclamante saía do posto e ia dormir dentro do caminhão no local de carregamento; o reclamante anotava início de jornada umas 04 horas antes do carregamento;").

Incumbe ao empregador instruir, fiscalizar e controlar se os registros de horários estão sendo anotados corretamente pelos empregados, inclusive sob as penas administrativas, na forma do artigo 75 da CLT.

Quando existentes os registros de horários possuem marcações variadas, razão pela qual incumbia à parte reclamada o ônus da prova das suas alegações, encargo do qual não se desvencilhou a contento.

Considerando que a prova oral não permite concluir pela invalidade dos registros de horários tenho que a jornada de trabalho da parte reclamante é a que consta nos registros de horários com marcações variadas, quando existentes.

(...)

Porque o dia possui 24horas, e o turno era dividido com outro motorista, a outra conclusão não se chega senão a de que jornada máxima realizada pelo reclamante era de 12 horas.

As alegações de que eventualmente havia a dobra de turno do outro motorista são inovatórias, e serão desconsiderados a fim de evitar o julgamento extra ou ultra petita.

Igualmente, as alegações relativas à ausência de intervalo intrajornada são inovatórias, e serão desconsiderados a fim de não exceder os limites da lide.

Do cotejo entre a jornada de trabalho alegada na petição inicial, e a jornada de trabalho narrada em audiência, desconsiderando a (s) parte (s) do (s) depoimento (s) que excedem os limites da lide arbitro a seguinte jornada de trabalho:

Quando existentes os registros de horários: frequência, início e término da jornada, intervalos e tempo de espera conforme registros.

Quando não houver registros de horários:

Frequência: de segunda à sábado.

Intervalos intrajornada: uma hora.

Tempo de espera: duas horas.

Início e término da jornada: Nos primeiros 03 meses de trabalho das 22:00 às 10:00 horas do dia seguinte. Após, durante 01 mês das 17:00h às 05:00h, e após até o final do contrato em uma semana das 22horas às 10horas, e na outra semana das 10horas às 22h.

(...)

Sem razão a defesa ao aduzir que"conforme se depreende dos controles de jornada colacionados, a hipótese dos autos atrai a exceção prevista no caput do artigo 73 da CLT, uma vez que a escala de horários do Reclamante era sujeita ao revezamento semanal de turno, afastando assim a incidência do adicional sobre as eventuais prorrogações do trabalho noturno.".

A matéria já foi pacificada pelo STF por meio da Súmula 213:

É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.

Por conseguinte, o reclamante faz jus ao pagamento de diferenças de adicional noturno, com a observância da hora reduzida noturna, por força do art. 73, § 1º, da CLT, sobre as horas prorrogadas após as 5horas, conforme entendimento pacificado na Súmula 60, item II do TST, verbis:

Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

(...)

Sobre as horas extras ocorridas no horário noturno, deverá ser observada a inclusão do adicional noturno na base de cálculo, (OJ 97 da SDI-1 do TST), além da consideração da hora noturna reduzida.

Considerando que já foi deferida a inclusão do adicional noturno na base de cálculo do valor hora quando cabível, indefiro novos reflexos, a fim de evitar o bis in idem.

(...)

Condeno a reclamada ao pagamento dos seguintes itens:

(...)

- diferenças de adicional noturno, observada a hora reduzida noturna, e horas noturnas trabalhadas em prorrogação, nos termos da Súmula de nº

60, inciso II do TST, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários, e sobre estes FGTS com 40% sobre as parcelas de natureza remuneratória ora deferidas, autorizada a dedução dos valores pagos sob o mesmo título e seus reflexos.

(ID. 65f2667).

A sentença não comporta reforma.

No que tange à jornada de trabalho, a pretensão em horas extras caracteriza-se como direito extraordinário, devendo o empregado provar o fato constitutivo de seu direito, com fulcro no art. 818, I, da CLT. Entretanto, é dever do empregador pré-constituir a prova da jornada, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, o que enseja a presunção relativa de veracidade das alegações contidas na petição inicial no que tange à jornada laboral, invertendo-se o ônus da prova, nos termos da súmula 338 do TST, limitando-se, contudo, ao conteúdo das demais provas produzidas nos autos e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

À luz das provas constantes dos autos, especialmente da prova testemunhal, considero irreparáveis os horários de trabalho arbitrados na sentença (a saber: Nos primeiros 03 meses de trabalho das 22h00min às 10h00min horas do dia seguinte. Após, durante 01 mês, das 17h00min às 05h00min horas, e após até o final do contrato em uma semana das 22h00min às 10h00min, e na outra semana das 10h00min às 22h00min), porquanto razoáveis e consentâneos com o teor das declarações das testemunhas ouvidas.

Com efeito, a testemunha Fernando Joel Hammes, convidada a depor pelo autor, declarou que"trabalhou para a reclamada por 03 meses, em 2018, na função de motorista; que iniciou com o reclamante como auxiliar de motorista para aprender as rotas, das 22h/23h até 11h30min; que fez umas 03 viagens com o reclamante; que depois assumiu o caminhão sozinho à tarde; que entregava o caminhão ao reclamante ao final de seu turno; que no descarregamento aproveitava para o intervalo; que o carregamento demorava de 01h30min/02h e o descarregamento levava de 02 horas a 03 horas; (...) que no tempo do depoente na reclamada, iniciavam 22h/23h e largavam 12h/13h e então o outro motorista começava; que às vezes trabalhavam 24h; que havia carregamento aos sábados; que aos sábados tinham que ficar até 17h ou até descarregar"(ID.db2df0b - Pág. 2)

Outrossim, a testemunha Vítor Hugo Schmitz, convidada a depor pelo autor, declarou que"não trabalhou na reclamada; que o reclamante era cliente do depoente, deixando seu veículo no estacionamento do depoente; que o depoente tem estacionamento desde 2011 na frente da BRF; que o reclamante deixa o veículo no estacionamento desde que iniciou na reclamada; que o reclamante deixava a moto no estacionamento 22h/23h até 10h/11h do dia seguinte; que nos finais de semana, o reclamante deixava a moto às 22h/23h até 17h do outro dia; que isso ocorreu durante todo o período em que trabalhou na reclamada; que houve dias em que a moto ficou por 24h; que na época do reclamante havia em torno de 200 motos no estacionamento; que há câmeras que fazem o registro dos usuários do estacionamento"(ID. db2df0b - Pág. 2).

Além disso, a testemunha Aline Gonzatti Fontana, convidada a depor pela ré, declarou que"não trabalha para a reclamada; que a depoente foi parceira da reclamada em outra transportadora; que a depoente tinha alguns caminhões que faziam o transporte junto com a reclamada; que a empresa da depoente fazia transporte para a BRF, (...) que a média do carregamento e descarregamento é de 05h/06h; que a viagem, incluindo o carregamento e o descarregamento, dá 10h/12h, caso façam 02 viagens; que quando fazem 01 viagem e meia, dá uma média de 08h incluindo viagem, carregamento e descarregamento; que durante o carregamento e o descarregamento ficam um tempo parados, quando fazem o intervalo; que na BRF tem local de lazer, lugar para descanso; que podem fazer refeições no refeitório da BRF; que o horário de abate na BRF é das 04h às 23h; que o abate fica parado em torno de 05 horas por dia; que o caminhão fica a disposição da BRF de 19h/20h por dia; que normalmente é solicitado aos motoristas que cheguem no momento que o caminhão está na balança; que não é comum os motoristas dormirem no carregador; que a orientação da BRF e da empresa da depoente é de que o caminhão fique parado no posto até sua saída; que é difícil haver abate na BRF aos sábados, pode isso ocorrer apenas casos especiais; que não é comum e nem permitido o motorista trabalhar 24h; que os motoristas sempre tem horário para refeição no meio de uma viagem para outra ou na BRF; que as viagens iniciam às 02h da manhã para chegar às 04h na BRF; que o raio de viagem, ida e volta, é de 100km, o que daria, no máximo 01, hora de viagem". (ID.db2df0b - Pág. 3).

A prova testemunhal acima transcrita é corroborada pela análise dos registros constantes nos cartões-ponto anexados aos autos, na medida em que não se visualiza qualquer variação nos horários ali consignados e tampouco registros consecutivos em eventual dobra de turno.

Por conseguinte, tendo em vista os horários de trabalho arbitrados na origem, mantidos neste julgamento, e respeitados os limites dos recursos, é de ser mantida a sentença neste aspecto.

Quanto às diferenças a título de adicional noturno, consoante o disposto no art. 73, § 5º, da CLT,"Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.", sendo no mesmo sentido o item II da súmula 60 do TST ("Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT."). Com base nessas disposições, é indiscutível que, na hipótese de o trabalhador cumprir jornada integralmente noturna, as prorrogações do referido horário devem ser remuneradas com o adicional noturno.

Nesse contexto, entendo que as regras em comento não contemplam distinção acerca de quantas horas foram laboradas ou se formalmente houve o início de um novo turno de trabalho. Na prática, o trabalhador trabalhou a jornada integralmente em horário noturno - ou pelo menos metade da jornada -, e se o empregador exigiu que trabalhasse horas em acréscimo, a esta prorrogação aplica-se o regime do labor noturno.

O intuito da norma, como parece claro, é compensar o empregado que labora no horário noturno, em virtude do cansaço e do desgaste físico que inevitavelmente também se projetam para o horário diurno laborado em continuidade ao horário noturno.

No presente caso, com base na jornada de trabalho cumprida pelo autor e registrada no controle de frequência, é plenamente aplicável a súmula 60, II, do TST, bem como, por analogia, a orientação jurisprudencial 388 da SDI1 do TST, in litteris:"O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.".

Nesse sentido, precedentes desta Turma, assim ementados:

ADICIONAL NOTURNO. HORA REDUZIDA NOTURNA. HORAS LABORADAS APÓS ÀS CINCO DA MANHÃ. HORÁRIO MISTO. A Súmula 92 do TRT/4ª Região, ao dar às horas trabalhadas após às 5h da manhã o mesmo tratamento quanto à incidência do adicional noturno e à contagem reduzida, pressupõe o entendimento, majoritário neste Regional, de que as horas prestadas em prorrogação ao horário legalmente definido como noturno são devidas, a teor do parágrafo quinto do artigo 73 da CLT, com o mesmo adicional previsto pelo caput desse dispositivo. Na linha da orientação jurisprudencial, reconhece-se o direito do trabalhador ao adicional noturno sobre as horas trabalhadas em prorrogação à jornada noturna. Recurso parcialmente provido.

(TRT da 4ª Região, 4ª Turma, XXXXX-52.2015.5.04.0013 RO, em 09/12/2016, Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse).

ADICIONAL NOTURNO. Comprovada a prestação laboral em horário integralmente noturno, é devido o pagamento do adicional noturno em relação às horas prorrogadas além das 5h. Inteligência do artigo 73, § 5º, da CLT e do item II da Súmula 60 do TST. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, XXXXX-88.2016.5.04.0007 RO, em 16/10/2017, Desembargador Marcelo Goncalves de Oliveira).

ADICIONAL NOTURNO PARA HORAS PRORROGADAS. A prorrogação da jornada para além das 05h é tão ou mais penosa que a prestação de trabalho no período considerado legalmente como noturno, das 22h às 05h. Dessa forma, merece o mesmo tratamento conferido a este, na esteira do preceito contido no artigo 73, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como no item II da Súmula nº 60 do Tribunal Superior do Trabalho. O fato de o reclamante realizar jornada em horário noturno e depois diurno não descaracteriza o direito. Portanto, é devido o adicional noturno também sobre as horas de prorrogação da jornada noturna. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, XXXXX-91.2016.5.04.0007 RO, em 10/04/2017, Desembargador Marcos Fagundes Salomao).

Quanto aos períodos em que não colacionados os controles de jornada, não logrando a reclamada se desincumbir de seu ônus de pré- constituição da jornada de trabalho do empregado, a teor do disposto no art. 74, § 2º, da CLT, incide a presunção relativa de veracidade em relação à carga horária alegada na petição inicial, nos termos da súmula 338 do TST.

Dessa forma, em relação ao período em que não há cartões-ponto nos autos, o reclamante faz jus ao pagamento do adicional noturno incidente sobre as horas laboradas em prorrogação à jornada noturna, conforme decidido na origem, porquanto tal jornada não é infirmada por nenhum outro elemento dos autos, e tem-se que não é fora da razoabilidade.

Além disso, uma vez deferido o pagamento de adicional noturno sobre a prorrogação da jornada noturna, é cabível a observância da hora reduzida noturna respectiva, sendo, consequentemente, devido o pagamento das horas extras correspondentes, como bem decidido na origem. Aplica-se, no caso, o disposto na súmula 92 deste TRT4ª, in verbis:"TRABALHO NOTURNO PRORROGAÇÃO. REDUÇÃO DA HORA NOTURNA. Reconhecido o direito ao adicional noturno para as horas prorrogadas após as 5h da manhã, também deve ser observada a redução da hora noturna para essas horas.".

Acerca do intervalo interjornadas, observada a jornada de trabalho arbitrada na origem e mantida na presente decisão, não houve infração ao intervalo interjornadas, nada sendo devido no tocante.

Por fim, no tocante à dobra de jornada, a MM.ª Juíza entendeu que" As alegações de que eventualmente havia a dobra de turno do outro motorista são inovatórias, e serão desconsiderados a fim de evitar o julgamento extra ou ultra petita. "(ID. 65f2667 - Pág. 5).

Segundo leio e interpreto as razões de recurso, bem como a fundamentação da petição inicial, é correto o entendimento da MM.ª Julgadora de origem no sentido de que a tese de dobra de jornada não consta da causa de pedir. Não vinga a tese de que a petição inicial é específica quanto ao pedido, porquanto não há na fundamentação qualquer menção às horas extras referente à dobra de jornada, pelo que se reputa, como dito, fora dos limites do pedido a tese alusiva à dobra de jornada.

Nego provimento a ambos os recursos.

Assinatura

JOAO PAULO LUCENA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1506897694/recurso-ordinario-trabalhista-rot-205347720195040772/inteiro-teor-1506897721

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