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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Julgamento
22 de Setembro de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020027-28.2020.5.04.0014 (ROT)
Redator: TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL
Órgão julgador: 2ª Turma
Data: 22/09/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020027-28.2020.5.04.0014 (ROT)
RECORRENTE: ELISABETH PEDROLLO, BANCO DO BRASIL SA
RECORRIDO: ELISABETH PEDROLLO, BANCO DO BRASIL SA
RELATOR: TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

EMENTA

INDENIZAÇÃO POR PREJUÍZOS NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Aplica-se, na espécie, o entendimento contido no item II do Tema 955 do STJ, firmado após o julgamento do REsp 1312736/RS, no sentido de que "os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho".

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para fixar que a indenização por danos materiais a ela devida seja definido pela diferença entre o valor do benefício de complementação de aposentadoria a que a autora faria jus pela inclusão, na base de cálculo do salário-de-participação, das horas extras e seus reflexos conforme deferidas na ação trabalhista nº 0000450-41.2013.5.04.0004, e o valor apurado pela PREVI a partir do dia do início do seu pagamento, em parcelas vencidas e vincendas, obedecidos os critérios de cálculo estabelecidos no Regulamento do Plano de Benefícios, inclusive quanto ao teto máximo previsto no art. 28, § 2º, desse regulamento, observando-se, ainda, que a condenação é estabelecida em parcelas vencidas e em parcelas vincendas, exigíveis até que o reclamado comprove de forma inequívoca que a complementação de aposentadoria passou a ser paga tendo as horas extras judicialmente deferidas como integrantes da sua base de cálculo; para conceder-lhe o benefício da justiça gratuita; para majorar os honorários advocatícios devidos aos seus patronos para 15% sobre o valor bruto da condenação, vencido o Exmo. Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo. Por maioria, negar provimento ao recurso ordinário do reclamado, vencido o Exmo. Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo. Valor da condenação que ora se acresce em R$15.000,00 (quinze mil reais) e custas em R$300,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes recorrem da sentença de procedência da ação.

A reclamante interpõe recurso ordinário buscando a reforma do julgado quanto aos seguintes aspectos: critérios de cálculo da condenação, benefício da justiça gratuita e honorários advocatícios.

O reclamado interpõe recurso ordinário buscando a reforma do julgado quanto aos seguintes aspectos: incompetência material da Justiça do Trabalho, coisa julgada, prescrição, indenização por danos materiais e honorários advocatícios.

Com contrarrazões pelas partes, os autos sobem ao Tribunal para exame e julgamento.

Em face da existência de proposta de instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) sobre tema debatido no recurso, foi determinado o sobrestamento do feito.

Diante da deliberação do Pleno deste Tribunal pela não instauração do supracitado IRDR, voltam os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Em razão da prejudicialidade das matérias invocadas pelas partes, inverto a ordem de apreciação dos recursos ordinários.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

Incompetência material da Justiça do Trabalho

O banco demandado assevera que a pretensão da autora implica recálculo da complementação de aposentadoria, recebida pelo por meio da PREVI. Refere que as questões concernentes à complementação de aposentadoria não são de competência material da Justiça do Trabalho, segundo entendimento já externado pelo Supremo Tribunal Federal. Ressalta que o STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 586453 e 583050, em procedimento de repercussão geral, decidiu que cabe à Justiça Comum julgar processos nos quais a matéria controvertida diga respeito às regras a serem aplicadas à complementação de aposentadoria paga por entidade de previdência complementar privada. Pugna que seja declarada incompetente a Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o pedido da reclamante, julgando-se extinto o processo com base no art. 267, IV, do CPC.

Examino.

O pedido inicial cerne da presente demanda é a indenização por danos materiais decorrentes de ato ilícito praticado pelo réu no curso do contrato de trabalho, hipótese que se amolda a competência desta Justiça, na forma do art. 114, VI, da Constituição.

Não fosse suficiente, o pedido indenizatório e as correspondentes razões de pedir se inserem na competência desta Justiça também em razão do reconhecido pelo STJ, no julgamento de Recurso Especial Repetitivo no Resp. nº 1.312.736/RS, em especial quanto à tese firmada no sentido de que: "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho."

Nego provimento.

Coisa julgada

O réu afirma que, na demanda julgada no processo nº 0000450-41.2013.5.04.0004, a parte autora já solicitou o desconto da contribuição à PREVI, bem como o recálculo da sua aposentadoria, tendo sido determinado o recolhimento de valores para a PREVI. Refere que já existe coisa julgada quanto à base do pedido da autora, de modo que, tendo sido definida a incompetência da Justiça do Trabalho para tratar da matéria, sedimentou-se a decisão. Requer a extinção da presente ação, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, incisos V e VI do CPC.

Examino.

Verifico do simples cotejo entre a petição inicial do presente feito e as peças decisórias relativas ao feito de nº 0000450-41.2013.5.04.0004, que há absoluta impossibilidade de formação de coisa julgada material em razão do quanto decidido nesse, porquanto nem mesmo tangenciam a identidade os pedidos formulados na presente demanda e os aviados naquela.

Aponto, por demasia, que ao revés do alegado pelo demandado, a condenação ao pagamento de horas extras, pedido deferido no feito de nº 0000450-41.2013.5.04.0004 é, em verdade, suporte ao pedido indenizatório da demanda ora em exame, o que rechaça, de plano, a alegação de coisa julgada.

Nego provimento.

Prescrição

O reclamado defende que o dano que a parte autora alega ter sofrido está intimamente relacionado com o seu contrato de trabalho, bem como com o seu término. Aponta que a parte autora teve conhecimento do alegado prejuízo sofrido ao final do seu contrato de trabalho, quando passou a receber sua complementação de aposentadoria. Ressalta que a parte autora encerrou o seu contrato de trabalho em 18/02/2013, tendo se aposentado pela PREVI. Já a presente ação foi ajuizada apenas em 21/01/2020. Diz que deve ser aplicada a Súmula 327 do TST. Sucessivamente, nos termos do art. 206, § 3º, V, do CPT, requer a declaração de prescrição trienal da demanda.

Examino.

Aponto, de início, que o prejuízo sobre o qual a reclamante demanda reparação consiste nos valores que essa estaria percebendo, caso o réu tivesse computado em sua remuneração, as horas extras que lhe eram devidas, conforme o deferido no processo de nº 0000450-41.2013.5.04.0004.

Ademais, entendo que os prejuízos advindos do recebimento a menor dos valores devidos a título de complementação de aposentadoria renovam-se mês a mês, de modo que o parâmetro para prescrição não pode considerar a data do encerramento do contrato de trabalho, mas sim a última renovação da lesão. Aplica-se analogicamente ao caso o disposto na Súmula 327 do TST.

De outra banda, ainda que considerado o trânsito em julgado da ação nº 0000450-41.2013.5.04.0004 como a consolidação da lesão em exame, de igual modo não haveria prescrição a ser pronunciada (o processo nº 0000450-41.2013.5.04.0004 transitou em julgado em 28/08/2017 e a presente ação foi ajuizada em 21/01/2020).

Nego provimento.

RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES. MATÉRIA EM COMUM

Indenização por danos materiais. Prejuízos na complementação de aposentadoria. Critérios de cálculo da condenação

O banco réu afirma que não cometeu qualquer ilícito, porquanto inexistiu procedimento contrário ao direito considerando que a reclamante foi alçada em uma função de confiança com base no plano de cargos e salários do reclamado, ascendeu profissionalmente, obteve valorização profissional e somente "poderá" obter direito às horas com o reconhecimento judicial, de modo que não se podia exigir do reclamado, naquele momento pretérito, conduta diversa. Refere que agiu no exercício regular do direito nos termos do art. 1881, I, do Código Civil, fazendo valer seu poder diretivo, nos termos do art. da CLT, quando estabeleceu seu plano de cargos e salários e as funções de confiança. Argumenta, ainda, que a parte reclamante pretende ser reparada por mera expectativa de direito, não havendo, portanto, dano efetivo a ser reparado. Aponta que, para a responsabilidade de natureza reparatória, de direito comum, em casos como o da espécie, necessária se faz a comprovação por parte da reclamante de que o reclamado agiu com dolo ou culpa, o que não ocorre. Alega que não restou demonstrado o nexo causal entre o comportamento do reclamado e a negativa de revisão da PREVI, nem ao menos há comprovação de eventual negativa, razão pela qual afirma que não há nexo de causalidade entre o alegado dano e qualquer conduta do réu. Pugna que seja afastada a condenação. Por cautela, busca que a condenação seja limitada ao valor proposto na petição inicial. Por cautela, ainda, requer que seja observado o teto máximo estatutário da PREVI, uma vez que, mesmo na hipótese de deferimento dos pedidos na outra demanda, não necessariamente isso aumentará o valor do salário de benefício em razão das limitações impostas no regulamento da PREVI. Busca, outrossim, que os valores correspondentes ao pagamento das contribuições à PREVI, deferidos no processo 0000450-41.2013.5.04.0004 sejam considerados suficientes para a reparação requerida.

A autora reforça que, nesta ação, não postula a recomposição da reserva matemática, tampouco a realização de aportes financeiros à PREVI. Argumenta que a indenização mede-se pela extensão do dano e, portanto, não há falar em limitação do valor da condenação com a dedução da sua quota de participação. Refere que as quotas parte já não são mais circunstâncias atreladas à presente ação. Aponta o art. 202, § 3º, da Constituição. Defende que o réu deve ser condenado a reparar o prejuízo de forma integral, e não apenas a reconstituir os valores que deixou ele de aportar. Ressalta que a ausência das contribuições da cota parte do empregado também deu-se por culpa do demandado. Postula que seja afastada a limitação ao teto máximo remuneratório e a dedução da quota parte da parte reclamante.

Examino.

A reclamante é ex-empregada do reclamado, com contrato de trabalho extinto em 17/02/2013 (TRCT, ID. 1d0377f). Recebe complementação de aposentadoria paga pela entidade de previdência privada PREVI, em valores apurados a partir do salário de contribuição definido nas normas regulamentares. Na reclamatória trabalhista nº 0000450-41.2013.5.04.0004 a reclamante teve reconhecido o seu enquadramento na regra prevista no caput do artigo 224 da CLT, com a consequente condenação do reclamado ao pagamento de horas extras e reflexos.

Em síntese, a conduta do reclamado ocasionou a supressão do pagamento de horas extraordinárias habituais à autora, o que, por via de consequência, reduziu o valor de remuneração referência (salário de participação) para o cálculo do "Salário Real de Benefício" a ser percebido a título de complementação de aposentadoria. Estão presentes, portanto, o dano (percepção de benefício previdenciário a menor), a conduta ilícita do réu (ao promover enquadramento legal diverso da efetiva situação fática laboral) e o nexo de causalidade entre o ato e o resultado danoso.

No que concerne à culpa, muito embora adote a teoria da responsabilidade objetiva, tenho por presente - ao menos - a negligência do réu ao promover enquadramento legal diverso da efetiva situação fática laboral, a causar a supressão das horas extras devidas. Por outro lado, verifico que a conduta do reclamado apresenta - pela reiteração evidenciada nas inúmeras reclamatórias trabalhistas sobre o mesmo tema - o conteúdo volitivo de redução do número de horas extras alcançadas aos seus empregados, por meio do artifício de enquadrá-los nas exceções do art. 224 da CLT, ou seja, tenho que houve dolo do réu na produção do dano.

Ademais, não obstante o pedido indenizatório possua relação com a complementação de aposentadoria, parcela paga pela entidade de previdência privada, seu direcionamento ao empregador está autorizado em face das teses jurídicas firmadas pelo STJ por ocasião do julgamento do Tema Repetitivo nº 955, que assim estabelecem:

TEMA REPETITIVO 955.

I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria;

II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;

III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso;

IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar.

Considerando que o trânsito em julgado da ação nº 0000450-41.2013.5.04.0004 deu-se após o implemento do benefício previdenciário complementar, não houve, portanto, a recomposição da reserva matemática à PREVI, inviabilizando-se o ajuizamento futuro de ação buscando a revisão da renda mensal inicial do benefício de complementação de aposentadoria, nos termos dos itens I e III acima transcritos.

Dessarte, mantenho a sentença que condenou o reclamado ao pagamento de indenização por reparação de danos equivalente às diferenças entre o benefício de aposentadoria complementar efetivamente recebido pela parte autora e o valor do benefício que lhe seria devido com a inclusão das diferenças de verbas remuneratórias deferidas no processo nº 0000450-41.2013.5.04.0004.

No que concerne ao quantum indenizatório, assim fixou o Juízo da origem:

"[...] Em assim sendo, entendo devida a indenização correspondente à diferença entre o valor do benefício de complementação de aposentadoria a que o autor faria jus pela inclusão, na base de cálculo do salário-de-participação, das horas extras e seus reflexos conforme deferidas na ação trabalhista nº 0000450-41.2013.5.04.0004, e o valor apurado pela PREVI a partir do dia do início do seu pagamento, em parcelas vencidas e vincendas.

A diferença deve obedecer aos critérios de cálculo estabelecidos no Regulamento do Plano de Benefícios 1, inclusive no tocante a observância do teto máximo previsto no art. 28, § 2º, deste regulamento.

Não há o que se falar em limitação da indenização ao aporte que o banco reclamado, na qualidade de patrocinador, contribuiria para a reserva matemática da parte autora, pois a indenização mede-se pela extensão do dano (art. 944 do CCB), de modo que deve abarcar todo o prejuízo efetivo do reclamante pela redução da complementação de aposentadoria.

A fim de evitar enriquecimento ilícito e observando a paridade entre patrocinador e segurado, no entanto, deve ser deduzida da indenização devida o montante que seria descontado do autor pelas contribuições devidas pelo empregado ao plano de previdência complementar, conforme regulamento do plano de benefícios, já que sofreria o desconto da sua quota de participação se as horas extras e seus reflexos tivessem sido pagas a tempo e incidindo nas contribuições previdenciárias. O desconto deve ser feito sem a incidência de correção monetária, a fim de que sejam observados os valores que o reclamante efetivamente teria despendido na época própria.

A condenação é estabelecida em parcelas vencidas e em parcelas vincendas, exigíveis até que o reclamado comprove de forma inequívoca que a complementação de aposentadoria passou a ser paga tendo as horas extras judicialmente deferidas como integrantes da sua base de cálculo. [...]"

Aponto que o valor atribuído ao pedido indenizatório formulado na petição é tão somente estimativo e não se presta à limitação da condenação, na forma como pretendido pelo réu.

O requerimento do réu no sentido de que seja observado o teto estabelecido nos regulamentos carece de objeto, máxime em razão da determinação de que "A diferença deve obedecer aos critérios de cálculo estabelecidos no Regulamento do Plano de Benefícios 1, inclusive no tocante a observância do teto máximo previsto no art. 28, § 2º, deste regulamento", já fixada em sentença.

De igual sorte não logra êxito o pedido de que os valores correspondentes ao pagamento das contribuições à PREVI, deferidos no processo 0000450-41.2013.5.04.0004 sejam considerados suficientes para a reparação requerida. Isso porque, em razão do princípio da capitalização e dos cálculos atuariais que regem a complementação de benefícios previdenciários, as deduções (participações) incidentes sobre as parcelas salariais percebidas no curso do contrato de salário constituem apenas parte dos valores que darão suporte ao pagamento dos benefícios (a reserva matemática), não sendo crível pois que, por si, sejam suficientes à reparação do dano causado à autora, em parcelas vencidas e vincendas.

Por fim, divirjo do entendimento de que "deve ser deduzida da indenização devida o montante que seria descontado do autor pelas contribuições devidas pelo empregado ao plano de previdência complementar". Conforme já fundamentado, as incidências devidas no curso do contrato de trabalho apenas parcialmente se comunicam com o valor que seria devido à autora a título de complementação de aposentadoria e aqui é convertido em indenização. Autorizar a referida dedução violaria o princípio da reparação integral ao dano, de modo que o quantum indenizatório a ser fixado é aquele definido pela diferença entre o valor do benefício de complementação de aposentadoria a que a autora faria jus pela inclusão, na base de cálculo do salário-de-participação, das horas extras e seus reflexos conforme deferidas na ação trabalhista nº 0000450-41.2013.5.04.0004, e o valor apurado pela PREVI a partir do dia do início do seu pagamento, em parcelas vencidas e vincendas, obedecidos os critérios de cálculo estabelecidos no Regulamento do Plano de Benefícios, inclusive quanto ao teto máximo previsto no art. 28, § 2º, desse regulamento.

Dessarte, nego provimento ao recurso ordinário do reclamado e dou provimento ao recurso ordinário da autora para fixar que a indenização por danos materiais a ela devida seja definido pela diferença entre o valor do benefício de complementação de aposentadoria a que a autora faria jus pela inclusão, na base de cálculo do salário-de-participação, das horas extras e seus reflexos conforme deferidas na ação trabalhista nº 0000450-41.2013.5.04.0004, e o valor apurado pela PREVI a partir do dia do início do seu pagamento, em parcelas vencidas e vincendas, obedecidos os critérios de cálculo estabelecidos no Regulamento do Plano de Benefícios, inclusive quanto ao teto máximo previsto no art. 28, § 2º, desse regulamento, observando-se, ainda, que a condenação é estabelecida em parcelas vencidas e em parcelas vincendas, exigíveis até que o reclamado comprove de forma inequívoca que a complementação de aposentadoria passou a ser paga tendo as horas extras judicialmente deferidas como integrantes da sua base de cálculo.

RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU. MATÉRIA REMANESCENTE

Honorários advocatícios

O banco réu defende que, uma vez reformada a sentença e improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, deverá ser afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da autora.

Examino.

Mantida a sentença quanto à condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, igual sorte segue a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. MATÉRIA REMANESCENTE

Justiça gratuita

A reclamante alega que a relação contratual ora debatida teve início antes da vigência da Lei 13.467/2017, sendo desenvolvida em sua totalidade antes que aquela entrasse vigor. Defende que a nova legislação, condicionando a concessão da gratuidade de justiça às pessoas físicas que sejam remuneradas com até 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, não deve ser aplicada ao caso em apreço. Colaciona jurisprudência confortando a sua tese. Argumenta que basta a declaração de insuficiência econômica firmada pelo trabalhador para que a ele seja concedido o benefício da gratuidade. Invoca a Súmula nº 463, I, do TST. Pugna pela reforma.

Examino.

A autora junta declaração de pobreza no ID. a860203, a qual se presume verdadeira, ante a ausência de prova em contrário. Nesse sentido, o art. 99, § 3º, do CPC/2015, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do art. 769 da CLT, dispõe que "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

Entendo suficiente para a concessão do benefício da justiça gratuita a declaração de pobreza colacionada aos autos. Aplico ao caso a Súmula 463, I, do TST.

Esclareço, ainda, que o benefício da justiça gratuita concedido com base no § 4º do art. 790 da CLT não está vinculado exclusivamente ao quantitativo salarial percebido pela parte autora, mas sim à impossibilidade de arcar com as custas processuais sem comprometimento do seu próprio sustento e de sua família.

Dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para conceder-lhe o benefício da justiça gratuita.

Honorários advocatícios

A demandante afirma que estão preenchidos os pressupostos autorizadores da condenação do réu ao pagamento de honorários assistenciais (declaração de hipossuficiência e credencial sindical), consoante entendimento consubstanciado na Súmula 219, I e V, do TST, com fundamento nos arts. 14, §º, da Lei 5.584/1970, 1º da Lei 1.060/1950 e 85, caput e § 2º, do CPC. Sucessivamente, caso não sejam deferidos honorários assistenciais, requer que a condenação do recorrido ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do art. 791-A, da CLT, seja majorada para o percentual de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.

Examino.

Tratando-se de ação ajuizada após a entrada em vigor da Lei 13.467/17, são aplicáveis ao caso em apreço os honorários advocatícios sucumbenciais, conforme disposto no caput do art. 791-A da CLT:

Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Além disso, entendo que pela fixação dos honorários de sucumbência em prol dos procuradores da reclamante no percentual de 15%, por observância dos parâmetros estabelecidos no art. 791-A, § 2º, da CLT, bem como a praxe desta Justiça Especializada.

Dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para majorar os honorários advocatícios devidos aos seus patronos para 15% sobre o valor bruto da condenação.

PREQUESTIONAMENTO

As disposições legais e constitucionais invocadas pela parte foram devidamente apreciadas na elaboração deste julgado, sendo desnecessária a referência expressa a tais dispositivos legais, consoante entendimento expresso na O.J. nº 118/SDI-1 do TST, que se adota:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Destaco, ainda, que, nos termos da OJ nº 119 da SDI-1 do TST "é inexigível o prequestionamento quando a violação indicada houver nascido na própria decisão recorrida. Inaplicável a Súmula n.º 297 do TST".

Assinatura

TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ:

Acompanho o voto da Exma. Relatora.

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

Prescrição

Inicialmente, ressalto que, diante das recentes decisões do TST, passo a adotar entendimento no sentido de que, tratando-se de pedido de indenização por danos materiais decorrente da relação de emprego, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto no art. , XXIX, da Constituição Federal, de cinco anos, contados da ocorrência da lesão, observado o prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, e não mais o prazo que alude o artigo 206, § 3º, do Código Civil. Nesse sentido, o seguinte acórdão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PRESCRIÇÃO . Tratando-se de pedido de indenização por danos materiais decorrente da relação de emprego, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto no art. , XXIX, da Constituição Federal, de cinco anos, contados da ocorrência da lesão, observado o prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Ajuizada a ação após o biênio a que alude o preceito constitucional, a pretensão do autor encontra-se soterrada pela prescrição. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST - AIRR: 10010927820185020003, Relator: Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira, Data de Julgamento: 09/09/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: 11/09/2020)

A presente ação foi ajuizada em 21.01.2020, buscando a condenação do ex-empregador em indenização pelos danos materiais, [...] em valor equivalente à diferença entre o que ela estaria percebendo, a título de benefício previdenciário - caso o reclamado não tivesse praticado o ilícito reconhecido por esta Especializada na ação de nº. 0000450-41.2013.5.04.0004 [...], na qual buscou o reconhecimento ao direito à jornada de 6 horas diárias e o pagamento de horas extras. Sustenta, na inicial, que Na referida ação, transitada em julgado em 22.08.2017, foi reconhecido o seu direito à jornada de 6 horas diárias, de modo que o banco foi condenado ao pagamento das 7ª e 8ª horas extras habitualmente realizadas pela reclamante, além daquelas provenientes dos estudos, para a realização das certificações, pelo período contratual lá discutido, horas cujo pagamento foi sonegado da autora.

Por aplicação do princípio da actio nata, o curso do prazo prescricional tem início com a efetivação da lesão ou ameaça do direito tutelado, a partir do momento em que a reclamante passou a auferir complementação de aposentadoria (18.02.2013). Isso porque as diferenças pleiteadas, que gerariam supostas diferenças na contribuição previdenciária, já existiam em momento anterior à aposentadoria, não havendo justificativa para que, à época do contrato, a autora não formulasse o pedido para indenizar a falta de recolhimento, pelo empregador, das contribuições para o fundo de aposentadoria.

Assim, o direito é do tempo do contrato porque, à época é que a empresa não pagou o direito previdenciário buscado. Admitir que foi com o trânsito em julgado da reclamatória, ter-se-ia, então um novo direito, que, para saber se era devido, necessário seria examinar o regulamento da Previ, o que é matéria estranha à nossa competência..

Igualmente, não há falar em prescrição parcial, já que o pedido não é de recebimento de diferenças de complementação de aposentadoria e , tampouco de integração de parcelas deferidas em outras ações no cálculo da complementação de aposentadoria, mas sim de indenização por dano material decorrente do valor a menor de sua complementação pelo não pagamento das horas extras.

Tampouco vinga a tese de reconhecimento do julgamento do tema nº 955 como marco da actio nata, pois o Tema 955, RESP 1.312.736/RS, foi julgado pelo STJ e publicado em 16/08/2018, no qual foram fixadas as seguintes teses jurídicas para efeito de repercussão geral:

"Para os fins do artigo 1.040 do CPC de 2015, foram fixadas as seguintes teses repetitivas:

I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria;

II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;

III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso;

IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar."

Ou seja, o julgado, além de não tratar da prescrição, não criou novo direito ou mesmo reconheceu lesão a direito do trabalhador. A decisão do tema 955, como se lê, somente fixou a competência desta especializada para apreciar demanda que trate do dano material por ato omissivo do empregador no que se refere ao recolhimento da contribuição para a entidade de previdência privada.

Portanto, o marco da lesão que a reclamante pretende ver indenizada é a concessão da aposentaria e o recebimento da complementação paga pela entidade de previdência privada, momento em que tomou ciência do recebimento da complementação de aposentadoria em valor inferior ao que entende devido, nascendo aí o seu direito de ação em face de quem entende ser o responsável pelo dano material.

Igualmente, o TST tem mantido o entendimento de que a prescrição aplicável para o caso de pedido de indenização substitutiva, como no presente caso, é a de dois anos contados da data da aposentadoria, conforme decisão ora transcrita:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E DA LEI Nº 13.467/17. EX-EMPREGADA DA CEF. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DECORRENTE DE ADESÃO A NOVO PLANO DE BENEFÍCIOS E ÀS REGRAS DE SALDAMENTO, OCORRIDA EM 31.08.2008. VALOR SALDADO QUE NÃO INCLUIU A PARCELA CTVA. PRESCRIÇÃO BIENAL. ART. , XXIX, DA CRFB. 1.1 O art. , XXIX, da CRFB assegura aos trabalhadores urbanos e rurais direito de "ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho". 1.2 Na hipótese , a ex-empregada encontra-se aposentada desde 31.03.2016 e pleiteia a condenação da ex-empregadora no pagamento de indenização substitutiva. Sustenta que está recebendo complementação de aposentadoria em valor menor do que o realmente lhe seria devido porque, ao aderir ao Novo Plano de Benefícios e às Regras de Saldamento em 31.08.2008 , a CEF não teria incluído no recálculo do valor saldado a parcela CTVA. 1.3 Diante dessas circunstâncias fáticas, aplica-se o prazo prescricional bienal disposto no art. , XXIX, da CRFB. Dessa maneira, ajuizada a ação somente em 2019, incide a lâmina prescritiva, não sendo possível à Obreira discutir eventuais lesões ocorridas no biênio anterior ao ajuizamento do feito. Frise-se não se aplicar à hipótese a Súmula 327/TST, pois a pretensão não alude a diferenças de complementação de aposentadoria, mas, sim, à responsabilidade civil de ex-empregador por omissão culposa alegadamente ocorrida em 2008 (arts. 186 e 927 do CCB/02). Recurso de revista não conhecido"( RR-976-29.2019.5.17.0006, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 20/08/2021).

Acresço, por oportuno, que mesmo se considerado o trânsito em julgado da ação 0000450-41.2013.5.04.0004 (22.08.2017), ainda assim, estaria prescrito o direito uma vez que a presente ação foi ajuizada em 21/01/2020.

Dessarte, dou provimento ao recurso do reclamado para declarar a prescrição total e julgar extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC. Prejudicada a análise do recurso da reclamante.

RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES. MATÉRIA EM COMUM

Indenização por danos materiais. Prejuízos na complementação de aposentadoria. Critérios de cálculo da condenação

Vencido em relação à prescrição, divirjo em relação ao direito da reclamante de receber a indenização postulada.

A reclamante baseia sua pretensão no julgamento do STJ no RESp 1.312.736, com eficácia vinculante, visto que afetado à sistemática de recursos repetitivos conforme art. 1.036 do CPC (Tema 955). Conforme sustenta, a empregadora cometeu ilícito e, por isso, deve indenizá-la nos termos pretendidos.

Por se tratar de processo similar, envolvendo a mesma matéria, adoto como razões de decidir, os fundamentos do acórdão n. 0021545-39.2019.5.04.0030:

Na verdade a parte, sob o falso argumento de se tratar da matéria da tese firmada pelo Recurso Repetitivo do STJ - Tema 955, visa discutir na Justiça do Trabalho os parâmetros da complementação de aposentadoria, que percebe desde 2011, quando não poderia razoavelmente desconhecer que há muito tempo, esta matéria não se insere na competência da Justiça do Trabalho.

A presente ação não trata da tese firmada pelo Recurso Repetitivo do STJ - Tema 955 , verbis :

"Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho".

A pretensão da autora, com todo o respeito que merece a tese da inicial, tem como único ponto de contato com o ex-empregador, ora réu, relacionado com o contrato de trabalho extinto em 17.JAN.2011, oportunidade, em que a autora passou a receber complementação de aposentadoria (ID. c17f5d2 - Pág. 1), integralmente paga por entidade de previdência privada.

A articulação da inicial está centrada, exclusivamente, em teses muito conhecidas desta Justiça sobre complementação de aposentadoria.

E, em inusitada tese de prática de ato ilícito pelo ex-empregador, pretende, verbis (ID. 0ed406f - Pág. 19):

c) Que ao final seja julgada totalmente procedente a presente demanda, para que seja condenado o demandado ao pagamento de indenização pelos danos materiais sofridos pela parte autora, nos termos da fundamentação, que deverão corresponder aos valores que esta vem deixando de receber e que deixará de receber no seu benefício de complementação de aposentadoria até a sua morte, em razão da não incorporação das horas extras e diferenças de promoções, com os respectivos reflexos, deferidas em reclamatória trabalhista, no seu benefício de complementação de aposentadoria; (grifei)

As pretensões da inicial são relativas a diferenças de complementação de aposentadoria, até porque não há contrato de trabalho entre o réu e a trabalhadora, se for considerado que a rescisão data de 17.JAN.2011, quando houve um corte lógico no contrato, passando a ex-empregada a perceber da entidade de previdência privada (PREVI) não mais salários, mas complementação de aposentadoria, fato este incontroverso.

A autora pretende discutir, no âmbito da Justiça do Trabalho, matéria eminentemente previdenciária, sob o falso argumento que se trata da tese firmada pelo Recurso Repetitivo do STJ - Tema 955, numa generalidade, que tangencia à litigância de má fé.

A presente ação não trata desta matéria, mas de tentativa injustificada de repristinar revisão dos parâmetros considerados para efeito de pagamento da complementação de aposentadoria, tanto, que a demandante objetiva que a indenização corresponda ao exato valor que está deixando de receber em razão da não incorporação das horas extras e das diferenças de promoções (e reflexos) deferidas na ação anterior na base de cálculo do benefício, inclusive indicando os Estatutos da PREVI em vigor na época da concessão da aposentadoria complementar.

Registro, ainda, que foram acostados com a inicial a memória de cálculo do valor inicial do benefício complementar (ID. 44c5a04 - Pág. 1) e diversos regulamentos da PREVI (ID. 1934518), o que bem indica que a autora efetivamente, visa revisão do cálculo da complementação da aposentadoria, sob a falaciosa tese indenizatória a cargo do empregador, como forma de ultrapassar a incompetência manifesta da pretensão, conforme decidido pelo STF.

E, não passa despercebido, que não há nenhuma prova como competiria à autora, visto que alega fato constitutivo - prejuízo causado pelo empregador -, que em algum momento do tempo tenha pretendido junto à entidade de previdência privada a integração das referidas parcelas no cálculo do salário de benefício, que serve de base para o pagamento da complementação de aposentadoria, e, muito menos, que aquela tenha indeferido a sua postulação.

O que se tem em síntese, é a pretensão da autora relativa à prejuízo em tese, e, muito menos, se pode atribuir ao empregador, ato omissivo ou comissivo, relativamente à parcela que não lhe foi atribuída.

Em síntese, a autora não questionou no juízo competente - Justiça Comum, como lhe competiria, a integração das parcelas deferidas na ação que tramitou na 7ª VT de Porto Alegre - horas extras e promoções-, na integração dos proventos da aposentadoria e, pretende agora, atribuir ao ex-empregador responsabilização sem qualquer causa, porquanto parece muito claro, que não houve discussão e muito menos condenação da referida integração.

Inviável se presumir prejuízo e, de resto, ao banco jamais foi atribuída qualquer determinação seja de integração das referidas parcelas na complementação de aposentadoria, seja do recolhimento em favor da entidade de previdência privada decorrente das referidas parcelas.

A autora repristina pretensão não deferida na ação anteriormente proposta e, repita-se, não se trata da matéria de Recurso Repetitivo do STJ - Tema 955.

Acrescento ainda, os bem lançados fundamentos da sentença :

"Analisando a causa de pedir e a sentença de mérito do processo 0001603-37.2012.5.04.0007 documento id 376a2a4), observo que se trata de nova tentativa de obter valores que já foram rejeitados naquela ação, em razão de que não seria de competência da Justiça do Trabalho apreciar o pedido.

Assim, ao alegar ilicitude contratual, por via transversa, a reclamante requer a complementação da aposentadoria em uma situação jurídica para a qual não houve contribuição e que já foi reconhecida a falta de competência da Justiça do Trabalho para seu deferimento.

Nesse aspecto, destaco os fundamentos do acórdão do processo 0020150-40.2019.5.04.0732, da 1ª Turma deste Eg. TRT, proferido em 26/08/2020, cujo relator foi o Exmo. Desembargador Rosiul de Freitas Azambuja:

"A questão da competência para o empregado postular indenização de prejuízos sofridos a benefícios de seu plano de previdência privada em decorrência de conduta reputada ilícita do empregador é da Justiça do Trabalho conforme o tema repetitivo do STJ supratranscrito. Tal entendimento não autoriza a conclusão de que incumbe ao empregador prestar indenização mensal da diferença do benefício de previdência privada que seria devido caso houvesse regular contribuição.

Ocorre que na presente demanda o autor não busca compelir a reclamada a proceder a contribuição que entende devida, de modo a viabilizar o recálculo do benefício de complementação de aposentadoria pela FUNCEF, tampouco pretende a recomposição reserva matemática para tanto.

Pondero que a pretensão da parte autora vai além de decidir sobre a base de incidência da contribuição para a instituição de previdência privada. Implica calcular o valor do benefício em tese e deduzir o valor do benefício efetivamente percebido a título de complementação de aposentadoria.

Assim, considerando que somente a entidade de previdência privada é apta e competente para recalcular o benefício de complementação de aposentadoria, ao empregador resta apenas prover as contribuições e eventualmente recompor reserva matemática necessárias à recomposição do referido benefício, o que não é objeto da presente demanda.

Observo não ser possível substituir benefício prestado por instituição de previdência privada sujeita e regramento e princípios próprios por um benefício parcial do empregador.

No caso o empregador é instituição financeira que não tem por finalidade prestar benefícios previdenciários, nem se submete a princípios de coparticipação e de reserva matemática".

Especificamente sobre o dever de indenizar, o artigo 186 do Código Civil prevê que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". O artigo 187 do Código Civil estabelece que "comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

Na espécie, não verifico ato ilícito da empregadora. O reconhecimento posterior de diferenças salariais não pode retroagir para tornar a conduta acessória, contribuição para previdência complementar, ilícita quando isso não foi reconhecido junto à matéria principal e quando à época em que vigente o contrato de trabalho o reclamado seguiu as regras.

Ainda, o entendimento do STJ no REsp 1.312.736 reconhece que havia a possibilidade de se buscar a complementação de aposentadoria se a demanda tivesse sido ajuizada na Justiça Comum até o julgamento desse Recurso Especial Repetitivo, o que não foi exercido pela reclamante. Destaco que a decisão que extinguiu o pedido de recolhimento para a previdência complementar transitou em julgado em 2013, não tendo sido objeto de recurso da reclamante (acórdão id c10bb6e).

Além disso, não há controvérsia de que o reclamado seguiu o regulamento à época do contrato de trabalho, fazendo as devidas contribuições para a entidade de previdência privada, demonstrando sua legalidade e que não houve negligência. O direito a ter o recolhimento para compor a reserva do benefício de complementação de aposentadoria nasceu somente com a ação 0001603-37.2012.5.04.0007, mas que não foi objeto de postulação após sua extinção, buscando-se diretamente a indenização substitutiva.

Dessa forma, por ausente conduta ilícita do reclamado, rejeito o pedido."

E, ainda que esta Relatora entenda que a matéria não seja da competência da Justiça do Trabalho - porquanto a autora pretende, na verdade, revisão de proventos da complementação de aposentadoria -, mas abstraída esta tese, a análise da pretensão exposta somente conduz à improcedência da ação, com base nos argumentos expostos.

Em razão do exposto, rejeito as preliminares arguidas pelo réu de incompetência da Justiça do Trabalho, e de coisa julgada e nego provimento ao recurso ordinário da autora. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0021545-39.2019.5.04.0030 ROT, em 20/05/2021, Vania Maria Cunha Mattos)

Note-se que, no presente caso, a decisão do acórdão no processo 0000450-41.2013.5.04.0004 RO, foi no sentido de acolher o recurso do reclamante de a) cassando o comando sentencial de extinção do processo, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de autorização de descontos relativos à PREVI, determinar que o reclamado os efetue, na forma prevista nos regulamentos pertinentes.(ID. 3b79e46 - Pág. 2). E não há qualquer alegação, ou prova, de que a reclamante tenha pretendido junto à entidade de previdência privada, mediante ação ajuizada na Justiça Comum, a integração das referidas parcelas no cálculo do salário de benefício, que serve de base para o pagamento da complementação de aposentadoria, e, muito menos, que aquela tenha indeferido a sua postulação.

O reconhecimento do direito às diferenças salariais não induz, por si só, à conclusão de que oreclamado tenha agido de forma dolosa ou culposa, tendo em vista especialmente a controvérsia que envolveu as matérias e o fato de que a base de cálculo da complementação de aposentadoria deve observar as normas do regulamento interno. As alterações ocorridas no decorrer do contrato, embora consideradas lesivas, não são suficientes para a caracterização de ato ilícitopelo reclamado.

Portanto, não se configurou o alegado ato ilícito praticado pelo empregador.

Dessarte, dou provimento ao recurso do reclamado para absolvê-lo da condenação imposta.

Prejudicada a análise do recurso da reclamante.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL (RELATORA)

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1300508792/recurso-ordinario-trabalhista-rot-200272820205040014/inteiro-teor-1300508804

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