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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Julgamento
14 de Maio de 2014
Relator
RAUL ZORATTO SANVICENTE
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-4_RO_00011791520105040023_b7049.pdf
Inteiro TeorTRT-4_RO_00011791520105040023_7a5cc.rtf
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Inteiro Teor

PROCESSO: 0001179-15.2010.5.04.0023 RO


EMENTA

CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. Conjunto probatório que permite concluir que o empregado exerceu cargo de chefia, tendo gozado de fidúcia diferenciada da ordinariamente confiada aos trabalhadores das casas bancárias, mas estava sujeito à jornada de seis horas diárias, condição mais benéfica decorrente de previsão regulamentar integrada ao contrato de trabalho.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA no item correção monetária. No mérito, por maioria, vencido em parte o Relator, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para autorizar a incorporação integral da gratificação de função paga ao autor no curso do contrato (função + CTVA), com base na média prevista no regulamento interno da reclamada; afastar os critérios de recolhimentos previdenciários e fiscais estabelecidos na sentença e determinar que tais sejam definidos na fase de liquidação do feito; excluir da condenação reflexos de horas extras em anuênios. Por maioria, vencida em parte a Exma. Desembargadora Maria Helena Lisot, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR para fixar o divisor 150 no cálculo das horas extras. Custas majoradas para R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais), calculadas sobre o valor da condenação de R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais).

RELATÓRIO

Inconformados com a decisão proferida às fls. 1281-1289, complementada à fl. 1318, as partes interpõem recursos ordinários.

A reclamada, nas razões das fls. 1296-1314, ratificadas na fl. 1337, objetiva a reforma da sentença quanto à antecipação de tutela, prescrição, diferença de vantagens pessoais, diferenças salariais, reflexos das vantagens pessoais, adicional de incorporação, horas extras, reflexos das horas extras, intervalo intrajornada, divisor aplicável, honorários, juros e correção monetária, recolhimentos fiscais e previdenciários.

O reclamante, por meio das razões das fls. 1322-1335, pretende que seja acolhida a preliminar de negativa de prestação jurisdicional. Busca a reforma da sentença quanto à diferenças de CTVA, supressão de promoções por merecimento, natureza do auxílio alimentação, prescrição trintenária do FGTS, horas extras, divisor, domingos laborados, intervalos intrajornada, e parcelas vincendas.

Com contrarrazões apresentadas pelo autor nas fls. 1343-1351, sobem os autos ao Tribunal.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA N. 381 DO TST.

Não conheço do apelo da ré quanto à incidência do entendimento da Súmula n. 381 do TST, que trata da correção monetária incidente quando ultrapassado o dia limite de pagamento de salário (5º dia útil), pois é matéria não foi suscitada pelas partes na instrução do processo, não tendo sido discutida nestes autos.

MÉRITO

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Matéria Prejudicial.

1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DIFERENÇAS DEVIDAS PELA INCORPORAÇÃO DEFINITIVA DOS VALORES DE FUNÇÃO COMISSIONADA. MULTA.

Afirma o reclamante que, embora instado a se manifestar em embargos de declaração, o Juízo recorrido deixou de julgar o pedido c da exordial. Afirma que foi relegada à fase de liquidação a conferência e apuração de eventuais diferenças ainda devidas para a incorporação definitiva e integral dos valores pagos pelas funções comissionadas, correspondente à parcela CTVA, sendo a decisão omissa quanto ao ponto. Afirma que a condenação em multa de vinte por cento não constou no dispositivo, omissão que deve ser sanada.

Analiso.

Na inicial, postulou o autor a condenação da reclamada à incorporação definitiva e integral dos valores pagos a título de funções comissionadas, correspondente à função gratificada acrescida da rubrica CTVA, a contar de 18-02-2011. Requereu a concessão de antecipação de tutela, bem como diferenças vincendas, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, abonos, anuênios, gratificações semestrais, horas extras, intervalos e FGTS (pedidos a, b e c, fls. 19-20).

Acerca da antecipação dos efeitos da tutela, proferiu o Juízo recorrido decisão na audiência do dia 07-12-2010, na qual considerou demonstrada a redução de 40% da remuneração do reclamante, "em prejuízo ao seu padrão econômico, por ato do empregador, e a demora da tramitação da lide gerará perdas irreparáveis ao rte, e com base no art. 468 da CLT e art. , inclusive VI, da CF/88 defiro o pedido de antecipação de tutela, para que a rda incorpore ao salário do rte a média da remuneração paga nos últimos 12 meses corrigida, de forma imediata, adotando-se no item o art. 273 do cpc. a presente ata serve de citação da rda para cumprimento da obrigação, e omissa a rda, será objeto de execução".

A ré foi intimada diversas vezes a comprovar por demonstrativos de cálculo o embasamento para os valores a serem incorporados à remuneração do autor, sem que tenha se manifestado a respeito, o que motivou nova decisão à fl. 1219:

"Muito embora insistentemente intimada e esclarecida por este juízo sobre quais procedimentos deveria adotar, a reclamada mais uma vez deixa de cumprir as determinações das fls. 1169, 1193 e a ordem judicial da fl. 1196.

A atitude da reclamada é atentatória à dignidade da justiça, na medida em que se nega a prestar as informações requeridas pelo juízo, dificultando a solução do conflito estabelecido.

Este juízo apenas requereu o cálculo que corroborasse os valores incluídos em folha pela reclamada, e mesmo após diversas notificações, além do mandado de cumprimento, a ré não os traz aos autos.

Diante do exposto, aplico à reclamada a multa no valor de vinte por cento sobre o montante bruto da dívida a ser liquidada nos autos.

Esclareço ao autor que, a fim de não tumultuar o processo nesta fase, persistindo as diferenças estas serão apuradas por ocasião da liquidação da sentença."

Em sentença, foi confirmada a antecipação de tutela, tendo sido deferida a incorporação definitiva e integral dos valores pagos pelas funções comissionadas. Considerou o Juízo prejudicado o pedido de diferenças salariais vincendas (pedido c), face à antecipação de tutela deferida, sob pena de multa, tendo, ainda, sido resguardadas eventuais diferenças decorrentes da forma de cálculo, in verbis:

"Diante desses elementos, defiro a incorporação definitiva e integral (100%) dos valores pagos pelas funções comissionadas, correspondente à função gratificada acrescida do CTVA, na forma do pedido.

O pedido de diferenças salariais deduzido no item c da fl. 20 resta prejudicado, considerando que a decisão em antecipação de tutela resguardou o autor de eventual redução salarial decorrente da forma de cálculo do adicional de incorporação."(grifo nosso)

Em julgamento aos embargos declaratórios entendeu o Juízo que "desnecessário ratificar na sentença a condenação já imposta na decisão da fl. 1219, quanto às diferenças salariais e quanto à multa pelo descumprimento de ordem judicial".

Analisando a questão, não verifico na hipótese negativa de prestação jurisdicional por parte do Juízo recorrido, pois foi deferida a incorporação definitiva e integral dos valores pagos pelas funções comissionadas correspondente à função gratificada acrescida do CTVA, do que concluo ter havido confirmação em decisão definitiva daquela proferida em audiência realizada na data de 07-12-2010 (que, repito, concedeu a antecipação dos efeitos da tutela), mais tarde acrescendo a pena de multa a qual não excluída da condenação, subsiste, portanto.

Nego provimento.

2. REDUÇÃO DA PARCELA CTVA. DIFERENÇAS.

Afirma o reclamante que houve uma série de reduções da parcela CTVA, a qual é destinada a remunerar a função comissionada. Assevera ilícita a previsão em regulamento da empresa de variação do montante pago, sendo devidas as diferenças.

Sem razão.

Não há alteração lesiva do contrato de trabalho decorrente da variação do montante pago a título de Complemento Temporário Variável de Ajuste de Mercado - CTVA. A parcela é definida a partir de critérios nacionais, de acordo com as localidades em que se encontra estabelecida a reclamada, partindo do valor da remuneração do empregado e do montante considerado a título de piso mínimo de mercado. Como apontou o Juízo recorrido em seus fundamentos, "o aumento da remuneração e a manutenção do valor do piso de referência, invariavelmente resultarão na diminuição da parcela CTVA, já que seu objetivo é apenas complementar a remuneração a fim de impedir que algum empregado receba remuneração inferior ao piso de referência de mercado".

Não verifico hipótese de nulidade da cláusula regulamentar que estabeleceu fórmula de cálculo da vantagem que implica, em determinadas ocasiões, variação do montante pago a esse título, conforme reconheceu o Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do processo E-ED- RR-72300-16.2007.5.13.0005, in verbis:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. GERENTE. COMPLEMENTO TEMPORÁRIO VARIÁVEL DE AJUSTE. PAGAMENTO DIFERENCIADO POR LOCALIDADE. CRITÉRIO OBJETIVO. Não repugna, sob o ponto de vista jurídico, o fato de a iniciativa privada estabelecer critérios diferenciados de concessão de vantagens no que concerne às suas ocupações de maior hierarquia, nas variadas regiões do país, desde que o faça mediante critérios objetivos. Insere-se, nesse contexto, a Caixa Econômica Federal, como empresa pública, ligada à iniciativa privada, nos termos do art. 173, II, da Constituição Federal. O pagamento da parcela denominada Complemento Temporário Variável de Ajuste decorre de critério objetivo, no qual não se privilegia determinado empregado em detrimento de outro, mas se atribui retribuição diferenciada a um universo indeterminado de obreiros, que labora em uma e outra localidade, de forma plenamente justificável. Embargos conhecidos e desprovidos." (decisão unânime da SDI I, em 22 de junho de 2010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing)

Assim, mantenho a sentença recorrida que indeferiu o pleito de diferenças da parcela CTVA, face à natureza variável da parcela.

3. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. PERDA DE UMA CHANCE.

Afirma o reclamante que não postula a concessão automática de promoções por merecimento. Sustenta que a reclamada ignorou a previsão nos Planos de Cargos e Salários de 1989 e 1998 de realização de avaliações de desempenho. Assevera não questionar a discricionariedade, mas a sim o direito de concorrer a uma promoção por merecimento, o que foi suprimido entre 2000 e 2009. Sustenta cogitar o pleito de ressarcimento pelo prejuízo material causado pela atitude omissiva da ré, em afronta aos artigos 468 e 461, § 3º, ambos da CLT. Entende não ter a ré comprovado a ausência de dotações orçamentárias para a concessão de promoções por merecimento, ônus que lhe cabia. Assevera que não há que se confundir o direito a promoções por merecimento estabelecido no regulamento interno com as promoções e reajustes concedidos por norma coletiva. Na hipótese de indeferimento das parcelas vencidas e vincendas a título de promoções por merecimento, pretende a condenação da reclamada ao pagamento de indenização pela perda de uma chance, pois a alteração promovida inviabilizou a concorrência de promoções por merecimento.

Analiso.

Inequívoco que o pedido do autor de diferenças salariais vincula-se à causa de pedir na qual narrada a necessidade de concessão das promoções por merecimento devidas a partir de 2000, as quais não foram suspensas (fl. 12). Assim, é absolutamente inovatório o pleito de condenação da reclamada por perda de uma chance, questão não suscitada pela parte reclamante na inicial e que, portanto, não pode ser analisado em sede recursal sob pena e supressão de instância.

Quanto às promoções por merecimento ora discutidas, assim dispõe o Regulamento OC DIRHU 009/88, no qual inserido o autor que foi contratado em 10-07-1989:

"4.2.1. Promoção por Merecimento:

4.2.1.1 A promoção por merecimento dos empregados integrantes do quadro permanente terá como base a posição ocupada em 31.12 de cada ano e será observado o interstício mínimo de 01 ano.

4.2.1.2 A promoção ficará a cargo da chefia de cada unidade básica da estrutura organizacional da CEF, com base na avaliação de desempenho de seus subordinados, que atribuirá níveis salariais até o limite fixado pela Diretoria da CEF, a cada exercício.

4.2.1.3 O empregado promovido fará jus ao adicional correspondente à diferença entre o novo nível e a posição ocupada em 31.12 do ano-base".

Como se observa, a avaliação de desempenho prevista no Regulamento constitui requisito indispensável para aferição do mérito ensejador da promoção por merecimento, a qual, entretanto, não comportava a periodicidade suscitada pelo reclamante, pois conferida em interstício mínimo de um ano, e não máximo como pretende o reclamante.

Além disso, não há direito subjetivo do trabalhador à promoção por merecimento, mas apenas a que a reclamada faça a avaliação de desempenho. Isso porque a concessão de promoção por merecimento depende dessa avaliação para a atribuição de níveis salariais dentro de limites fixados pela Diretoria da CEF a cada exercício.

A simples ausência de avaliação não pode ser entendida como geradora do direito à promoção, já que este só pode surgir do resultado obtido, aferido no contexto da empresa, aqueles que, por mérito, adquirirem-no.

Ressalto, ainda, que o reclamante foi promovido diversas vezes, consoante expresso na consulta às fls. 820-822, tendo, no alegado período de 2000 a 2009, recebido promoções por merecimento em 01-01-2000, bem como por antiguidade e promoção negociada em 01-01-2001, 07-07-2001, 01-01-2002, 07-07-2003, 06-07-2005, 01-01-2006, 01-01-2007, 06-07-2007, passando gradativamente dos níveis 43 a 52, não se cogitando de tratamento discriminatório ou de alteração lesiva do contrato de trabalho.

Quanto às promoções negociadas pelo Sindicato profissional, entendo que não houve prejuízo ao reclamante, pois em determinados anos acabou por receber duas promoções (negociada e por antiguidade) de forma sucessiva.

Face aos fundamentos adotados, a ausência de comprovação das dotações orçamentárias torna-se irrelevante ao deslinde da questão.

Mantenho, pois a decisão recorrida que indeferiu o pedido do autor, face aos fundamentos ora analisados, razão pela qual nego provimento ao apelo do autor.

4. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. CESTA ALIMENTAÇÃO. NATUREZA.

Sustenta o reclamante que inexiste disciplina acerca da natureza das parcelas, pois a Ata n. 23 de 1970 que deu origem ao pagamento da vantagem não previu a natureza indenizatória, ou mesmo o reembolso por parte do empregado. Afirma que a adesão da reclamada ao PAT em 1992 e a autonomia coletiva não podem alterar a natureza jurídica do benefício. Assevera que o auxílio cesta alimentação é mero desdobramento do auxílio alimentação, persistindo a idêntica natureza e a concessão a todos os empregados, por força de norma coletiva, a partir de 2002.

Analiso.

Como já pontuado, o reclamante foi admitido pela Caixa Econômica Federal - CEF em 10-07-1989, estando em vigor o contrato de trabalho, nesse contexto devendo ser analisada parcela.

Quando da sua instituição por meio da Ata n. 23, de 22-12-1970, o auxílio alimentação tinha natureza eminentemente salarial, o que determina a sua incorporação ao contrato de trabalho dos empregados admitidos àquela época nos mesmos moldes, não podendo ser alterada pelos acordos coletivos firmados posteriormente, sob pena de ofensa ao artigo 468 da CLT.

A vantagem auxílio alimentação paga pela CEF detém a natureza salarial somente nas hipóteses em que tenha ocorrido a admissão do empregado anteriormente à edição da norma coletiva de 1987-1988, vigente a partir de 01-09-87, que atribuiu natureza indenizatória à verba no parágrafo segundo da sua cláusula quinta (fl. 903), ainda que antes da adesão da CEF ao PAT.

O reclamante foi admitido já na vigência da norma coletiva citada, razão pela qual deve ser mantida a disciplina normativa durante o período contratual. Esse o sentido extraído da orientação jurisprudencial n. 413 da SDI-1 do TST, in verbis:

OJ-SDI1-413 AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA jurídica. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.

Nada obsta, portanto, que tenha sido pactuada natureza indenizatória à vantagem, assim devendo ser considerada para aqueles trabalhadores contratados após 1987, hipótese dos autos.

Quanto à parcela auxílio cesta alimentação, a conclusão não é diferente. O benefício em questão passou a ser alcançado aos empregados da CEF por força de norma coletiva em 2002, na qual expressamente conferida à parcela natureza indenizatória, conforme cláusula sexta, parágrafo segundo (fl. 931), não havendo que se falar em violação aos artigos 457 e 458 da CLT.

Subsiste a natureza indenizatória de ambas as vantagens, face à data de contratação do reclamante e às normas que vigoravam naquele momento e que regem o contrato de trabalho em exame, não havendo identidade com aquela de que trata a Súmula n. 241 do TST.

Diante do exposto, com base no princípio da autonomia da vontade é mantida a sentença que indeferiu os pedidos em análise.

Recurso do autor não provido.

5. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. FGTS.

Afirma o reclamante que deve ser afastada a prescrição quinquenal no caso de deferimento do recolhimento de diferença de FGTS pela repercussão do auxílio alimentação e auxílio cesta alimentação, sendo trintenária a prescrição incidente.

Sem razão.

É mantida a sentença que reconheceu a natureza indenizatória das vantagens auxílio alimentação e auxílio cesta alimentação, restando prejudicado o exame do pleito quanto aos reflexos em FGTS e, por consequência, quanto à prescrição trintenária.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. PRESCRIÇÃO TOTAL. PRESCRIÇÃO PARCIAL.

Afirma a reclamada haver prescrição total a ser decretada. Sustenta que as vantagens pessoais, promoções, horas extras e os demais pedidos que referem alteração de critério de cálculo do salário decorrem de ato único do empregador. Sustenta a incidência do entendimento da Súmula n. 294 do TST.

Sem razão.

Não há que se falar em adoção do entendimento da Súmula n. 294 do TST, pois no caso em comento as alterações reconhecidas nestes autos implicaram repetição periódica do ato original que ocasionou a alegada lesão de direito, se renovando mês a mês, o que descaracteriza o ato único do empregador.

Ademais, não incide a prescrição total do direito de ação, pois não é demais referir que esta ocorre somente após dois anos da extinção do contrato, o qual se encontra em vigor, ao que noticiam os autos.

No caso, a prescrição é apenas parcial, a teor do artigo , inciso XXIX, da CF, e artigo 11 da CLT, ou seja, a quinquenal, como declarado pela Julgadora de origem, não se cogitando de ofensa a quaisquer dos dispositivos citados pela recorrente.

Nego provimento.

2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A reclamada pretende a reforma da sentença que a condenou ao pagamento de honorários assistenciais ao patrono do reclamante. Sustenta que desatendidos os requisitos da Lei n. 5.584/70.

Sem razão.

Estão presentes nos autos os requisitos previstos na Lei n. 5.584/70 para o deferimento de honorários advocatícios, porquanto o autor requereu seu deferimento na inicial, declarou a condição de pobreza e juntou credencial sindical a seus procuradores (fl. 31). A credencial sindical é documento hábil à prestação da assistência sindical a que se refere as Súmulas n. 219 e 329, ambas do TST.

Mantida a condenação ao pagamento de honorários assistenciais, calculados em 15% sobre o valor bruto da condenação.

Nego provimento.

3. JUROS. ARTIGO 883 DA CLT.

É entendimento desta Turma que os critérios de juros devem ser decididos na fase de liquidação da sentença, de acordo com as regras vigentes naquela etapa processual, nos mesmos termos da sentença, a qual é mantida, no ponto.

4. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. FASE. CRITÉRIOS.

Pretende a reclamada autorização para reter as contribuições previdenciárias e fiscais pelo critério de caixa, nos termos do artigo 43 e 44, da Lei n. 8.212/91, artigo 46 da Lei n. 8.541/92 e artigo 56 do Decreto n. 3.000/99.

Analiso.

A sentença apreciou a matéria, tendo autorizado os descontos previdenciários e fiscais e as retenções legais, consoante restando sem interesse a reclamada, no aspecto.

Não obstante, é entendimento deste relator que os critérios de apuração dessas parcelas e demais questões próprias, pertencem à fase de execução, discutidas e resolvidas de acordo com as regras vigentes naquela etapa processual, o que, ademais, encontra-se em consonância com a Orientação Jurisprudencial da SEEX, in verbis:

"ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 14 - IMPOSTO DE RENDA.

A apuração do imposto de renda, a ser retido pela fonte pagadora, deve observar a legislação vigente na data do pagamento, ainda que critério distinto tenha sido fixado no título executivo."

Assim, dou provimento parcial ao recurso da demandada apenas para afastar os critérios de recolhimentos previdenciários e fiscais estabelecidos na sentença e determinar que tais sejam definidos na fase de liquidação do feito.

5. VANTAGENS PESSOAIS. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO.

A reclamada alega que não houve alteração prejudicial do contrato, pois aumentou acima da inflação as funções comissionadas em 1998 ao excluí-las do cálculo das VPs e ATS, sem redução salarial. Aduz que a interpretação das cláusulas do regulamento da empresa devem seguir os ditames do artigo da CF, artigo 444 da CLT e artigo 114 do Código Civil. Afirma liberalidade na instituição das vantagens, não havendo obrigatoriedade de manutenção no curso do contrato. Nega migração dos exercentes de cargo comissionado do Plano de Cargos e Salários então vigentes para o Plano de Cargos Comissionados, os quais não se confundem. Sustenta que seria contraditório declarar a nulidade do PCC/98 somente no tópico de alteração da fórmula de cálculo, beneficiando o autor na parte que lhe seja mais vantajoso. Assevera que a criação da parcela CTVA e a implantação do PCC/98 determinaram acréscimo na remuneração.

Analiso.

Segundo argumentou o autor na inicial, as parcelas função comissionada ou cargo comissionado compõem o cálculo da VP-GIP S/SALÁRIO + FUNÇÃO, razão pela qual requereu a integração da parcela CTVA no cálculo da vantagem 2062.

Na sentença, considerou o Juízo que o plano de cargos e comissões de 1998 alterou a forma de retribuição ao exercício da atividade comissionada, extinguindo a "função de confiança" e a substituindo pelo "cargo em comissão" acrescido do CTVA, procedimento que, entretanto, afetou as vantagens pessoais que deixaram de computar a remuneração correspondente ao exercício da função de confiança (cargo comissionado e CTVA), em afronta ao artigo 468 da CLT.

É incontroverso que a implantação do Plano de Cargos Comissionados em paralelo ao Plano de Cargos e Salários previu nova fórmula de apuração da gratificação. Ocorre que embora a ré argumente pela vantagem na nova sistemática introduzida, o reclamante comprova o prejuízo no demonstrativo da fl. 991 que registra diferenças em seu favor, não tendo a ré, por outro lado, demonstrado as alegadas vantagens que teria pago decorrentes da alteração do regulamento.

Na verdade, verifica-se que a ré descumpre seu próprio regulamento (Manual Normativo RH 115) ao não incluir parcela que compõe a remuneração do cargo em comissão exercido (no caso do pedido a CTVA) na base de cálculos das vantagens pessoais adquiridas pelo reclamante, pois a cláusula 3.3.12 (rubrica 062 - tempo de serviço) inclui na sua fórmula a parcela FC (função de confiança), mesmo ocorrendo na cláusula 3.3.14 (rubrica 092 - produtividade) em cuja fórmula inclui a FC.

Evidencia-se, portanto, o descumprimento pela reclamada de seu próprio regulamento original, o que acabou por violar o artigo 468 da CLT, a disposição do artigo , inciso VI da CF e o artigo do Decreto-Lei n. 4.657/42, ao não apenas alterar a nomenclatura, mas excluir parcela da remuneração.

Resta evidenciada a alteração lesiva ao trabalhador, porquanto, em 1998, a reclamada excluiu do cálculo das vantagens pessoais parcelas adimplidas até então, em violação às normas trabalhistas que vedam a alteração ou modificação pelo empregador de condições originalmente estabelecidas em regulamento da empresa. Ainda que instituídas por mera liberalidade, estas aderem aos contratos de trabalho e tornam-se inalteráveis. Despiciendo, diante dessas premissas, que outra norma regulamentar (no caso, o PCC/98) tenha elevado o valor pago pelo exercício de cargo em comissão.

Ressalto que não se trata de utilizar apenas as regras mais benéficas de regulamentos distintos, uma vez que não houve exatamente uma adesão do empregado ao PCC/98, mas sim mero enquadramento compulsório. Além disso, os valores pagos pelo exercício do cargo de confiança e as vantagens pessoais em questão são parcelas diversas, sem relação uma com a outra, não sendo possível haver compensação entre elas.

No mesmo entendimento, transcrevo a ementa do Processo 01563-2007-104-04-00-1, da lavra do Exmo. Des. Emílio Papaléo Zin, julgado em 04.12.2009:

"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA CEF. REDUÇÃO NO VALOR DAS PARCELAS PAGAS SOB A RUBRICA VANTAGENS PESSOAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DE 1998 - PCS/98. A alteração no critério de cálculo de parcelas pagas ao longo do contrato de trabalho pela não inclusão do valor da função gratificada, atualmente denominado cargo comissionado, caracteriza alteração contratual lesiva ao empregado".

E a questão também já foi objeto de análise por esta Turma Julgadora, cujo entendimento é no sentido da impossibilidade da exclusão da "comissão de cargo" da base de cálculo das vantagens pessoais, porquanto "a gratificação 'integrava a base de cálculo das vantagens pessoais e este critério sempre esteve vigente no curso do contrato de trabalho do autor', de forma a atrair a incidência da hipótese prevista no art. 468 da CLT" (Processo n. 0000031-84.2010.5.04.0211, Relatora Desembargadora Tânia Maciel de Souza, julgado em 02.06.2011).

A CTVA teve por objetivo específico a complementação da remuneração do exercente de cargo comissionado, a partir de parâmetros identificados pela reclamada como relevantes à harmonização das retribuições dos trabalhadores no âmbito nacional, o que, pela sua natureza, não gera o efeito pretendido de substituição relativamente às parcelas que já integravam o salário do reclamante, mas a elas acresce.

Registro que o requerimento da ré de perícia em sede recursal é extemporâneo, sequer tendo sido postulado na instrução. Finalmente, observo que não há discussão acerca de repercussões das diferenças salariais deferidas à FUNCEF, o que, além de inovatório, é descabido no presente contexto.

Nesses termos, nego provimento ao recurso da reclamada, sendo mantida a sentença que julgou procedente o pedido do autor de condenação da ré ao pagamento de diferenças da parcela "VP-GIP S/ SALÁRIO + FUNÇÃO" pela inclusão da verba CTVA na sua base de cálculo, em parcelas vencidas e vincendas e reflexos.

6. INCORPORAÇÃO NA REMUNERAÇÃO. PARCELA CTVA E GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.

Recorre a ré da sentença que a condenou à incorporação definitiva e integral (100%) dos valores pagos pelas funções comissionadas, correspondente à função gratificada acrescida do CTVA. Sustenta, em síntese, que a base normativa é o regulamento interno, o qual foi observado. Afirma não incidir o que dispõe a Súmula n. 372 do TST, face aos termos dos artigos e 444 da CLT e 114 CC, pois é empresa pública.

Analiso.

No caso dos autos, incontroverso que o demandante exerceu por mais de 10 (dez) anos diversos cargos em comissão junto à ré de forma intermitente, até ser dispensado em 22-08-2010. Na ocasião, a reclamada passou a pagar ao autor a parcela função gratificada assegurada até 19-02-2011, quando esta seria substituída pelo adicional de incorporação de cargo em comissão no índice de 69,85% (sessenta e nove vírgula oitenta e cinco por cento) da gratificação recebida, não computada a CTVA, face ao caráter eventual desta última parcela.

A CTVA - Complemento Temporário Variável de Ajuste de Mercado se constitui em rubrica que compõe a gratificação de função, pois, consoante registra a reclamada na contestação, o Manual Normativo de Recursos Humanos da CAIXA a define como "parcela que complementa a remuneração-base do empregado quando esta foi inferior ao valor do Piso de referência Mercado, de acordo com a Tabela de Gratificação de Cargos em Comissão". Tem por objetivo assegurar que o ocupante de função ou cargo de confiança efetivo se mantenha no mesmo patamar dos demais ocupantes de cargos em comissão similar em outras localidades, dando tratamento isonômico aos trabalhadores em igual patamar de responsabilidade. Logo, apesar do montante ser variável ao longo do tempo, possui inegável natureza salarial em contraprestação ao cargo em comissão exercido, nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT. Nesse mesmo sentido tem sido a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. -CTVA-. SUPRESSÃO DE GRATIFICAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. INCORPORAÇÃO. Esta Corte tem se posicionado no sentido de que a parcela denominada CTVA que compõe a remuneração do empregado como complemento da gratificação de função constitui verdadeiro salário, visto que componente da remuneração do cargo de confiança, ainda que a título de complemento de gratificação, quando o valor da remuneração for inferior ao de mercado. Assim, tendo sido reconhecida a natureza salarial do CTVA, impõe-se o deferimento de repercussões legais e regulamentares." ( RR - 174500-69.2006.5.15.0009, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 19/02/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: 21/02/2014)

A rubrica, assim, integrou a remuneração paga ao trabalhador pelo exercício de função de confiança ao longo dos anos, razão pela qual não procede a postulação da reclamada de reforma da sentença que determinou a integração das parcelas CTVA no cálculo do adicional de integração devido ao reclamante, a fim de que seja incorporado 100% (cem por cento) dos valores pagos pelas funções comissionadas exercidas pelo autor, o que se insere no princípio da estabilidade financeira assegurado no entendimento sumulado pelo TST (372).

Nesse sentido, precedentes deste Tribunal:

DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INCORPORAÇÃO. CTVA. As normas regulamentares da Caixa Federal sobre o adicional de incorporação dispõem expressamente que deve ser considerada no seu cálculo a gratificação de função percebida pelo empregado por mais de 10 anos. Assim, considerando-se que a parcela CTVA compõe a gratificação de função, não há dúvidas que também deve ser computada para efeito de cálculo do adicional de incorporação da gratificação paga pela perda do cargo de confiança. (TRT da 04ª Região, 11a. Turma, 0000832-59.2012.5.04.0104 RO, em 21/11/2013, Desembargador João Ghisleni Filho - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)

CTVA. DIFERENÇAS. INCORPORAÇÃO. Como o CTVA visa complementar o pagamento de função gratificada, conforme os critérios estabelecidos nas normas internas da CEF, não consiste em parcela autônoma. Logo, se a função gratificada está sendo incorporada à remuneração, por evidente, todas as parcelas que a integram devem ser consideradas, no que se inclui o CTVA. (TRT da 04ª Região, 10a. Turma, 0000739-39.2011.5.04.0102 RO, em 08/08/2013, Desembargador Emílio Papaléo Zin - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Desembargador Wilson Carvalho Dias)

Cito, ainda, precedentes desta Turma no Processo n. 0002129-69.2010.5.04.0202 RO (julgado em 14/03/2012, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Beatriz Renck, Desembargadora Maria Helena Lisot) e Processo n. 0001372-48.2010.5.04.0017 RO (julgado em 30/05/2012, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Beatriz Renck, Desembargadora Maria Helena Lisot).

Quanto à fórmula de cálculo adotada pela ré, observo que a parcela substitutiva da gratificação pelo exercício de cargo comissionado recebida por mais de 10 (dez) anos, além de desconsiderar na sua base de cálculo a rubrica CTVA, também apura o adicional pela média ponderada nos termos do regulamento RH 151, item 3.6 ("O valor do adicional de incorporação corresponde a média ponderada, em dias, dos últimos 5 anos de exercício de FG/CC/FC imediatamente anterior à dispensa.")

O caráter de transitoriedade ínsito a toda função de confiança e a legalidade do retorno do empregado ao exercício de cargo não gratificado (face ao teor dos artigos 450 e 468, parágrafo único, da CLT) não justificam a retirada da parcela, ou mesmo sua redução, após expressivo número de anos em que a recebeu em decorrência da confiança que inspirou na empregadora e, em decorrência, passou a ser remunerado em patamar diferenciado.

Não obstante, guardadas as peculiaridades do caso presente, adoto o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho que assegura a incorporação da função comissionada pela média, hipótese em que resta preservada a estabilidade financeira do trabalhador. Precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INCORPORAÇÃO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES COMISSIONADAS DIVERSAS. CRITÉRIO PELO CÁLCULO DA MÉDIA. PRINCÍPIO DA ESTABILIDADE FINANCEIRA PRESERVADO. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Esta Corte tem adotado entendimento no sentido de que, na hipótese de exercício de funções distintas, com remuneração distinta, deve-se incorporar o valor da gratificação, apurando-se a média atualizada dos montantes percebidos no lapso de dez anos. Cabe registrar que a avaliação do valor a ser incorporado no salário do Reclamante a partir da norma interna da Reclamada, que estipula como base de cálculo a média das gratificações percebidas nos últimos 10 anos, resguarda o princípio da estabilidade financeira previsto na Súmula 372/TST. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui a decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido." ( AIRR - 34400-10.2012.5.21.0002 , Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, Data de Julgamento: 26/03/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/03/2014)

Assim, não obstante a necessidade de integração da parcela CTVA no montante da gratificação de função a ser incorporada pelo autor a fim de resguardar a estabilidade financeira, consoante demonstram as consultas às fls. 649-658, o fato de ter exercido diversas funções comissionadas/cargos em comissão, por períodos descontínuos e com níveis remuneratórios variáveis, não enseja a incorporação integral do último valor pago a esse título, mas resguarda a incorporação pela média, consoante norma interna da empresa.

Face ao exposto, dou parcial provimento ao apelo da reclamada para autorizar a incorporação integral da gratificação de função paga ao autor no curso do contrato (função + CTVA), com base na média prevista no regulamento interno da reclamada.

7. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Mantida em sede recursal a decisão que reconheceu o direito do autor a diferenças salariais pela incorporação definitiva em 100% (cem por cento) dos valores pagos pelas funções comissionadas, correspondente à função gratificada acrescida do CTVA, cabível a manutenção da antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes do artigo 273 do CPC, procedimento que se encontra em perfeita harmonia com o efeito meramente devolutivo de que dispõe o artigo 899 da CLT.

Conforme analisado nestes autos, há prova inequívoca de violação ao direito pretendido e verossimilhança das alegações, o que, acrescidos à natureza alimentar da parcela, impõe reconhecer o prejuízo evidente ao trabalhador.

Não se cogita, ademais, de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, pois o contrato de trabalho do autor permanece em vigor.

Nesse contexto, mantenho a antecipação dos efeitos da tutela deferida pelo Juízo recorrido.

8. HORAS EXTRAS. REFLEXOS

Aduz a ré que indevidos os reflexos deferidos. Sustenta que aplicável a OJ n. 394 da SDI-1 do TST. Requer seja excluída a repercussão pelo aumento da média remuneratória, gratificação semestral, abonos e anuênios.

Sem razão.

Sem interesse a ré no apelo acerca da incidência da OJ n. 394 da SDI-1 do TST, porquanto deferido em sentença apenas os reflexos diretos das horas extras laboradas nas demais parcelas.

De outra parte, há habitualidade na realização de horas extraordinárias, o que apuro da jornada a qual estava sujeito o autor (seis horas), em confronto com aquela demonstrada nos autos, que acabava extrapolando o limite contratual. Essas consideradas geram reflexos em repousos semanais remunerados (neles incluídos os sábados) e feriados, diante da previsão nas normas coletivas que expressamente os incluem nos dias de repouso, o que afasta o entendimento da Súmula n. 113 do TST.

Por sua vez, emana dos abonos pecuniários pagos ao reclamante (à exemplo da fl. 136) a natureza salarial face à ausência de regramento específico que lhe confira caráter indenizatório.

Quanto aos reflexos das horas extras nas gratificações semestrais e anuênios, estes são indevidos porque a rubrica "VP-GRAT SEM/ADIC TEMPO SERVI" paga mensalmente integra a base de cálculo das horas extras remuneradas, sendo provido o pleito, no ponto.

Dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação reflexos de horas extras em gratificações semestrais e anuênios.

III - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MATÉRIA COMUM.

1. JORNADA DE TRABALHO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. CARGO DE GERENTE. HORAS EXTRAS.

Recorrem as partes da sentença que condenou a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias.

A reclamada afirma que o autor exerceu diversas funções de gerência, sendo incontroversa a fidúcia que o enquadrou na hipótese do artigo 224, § 2º, da CLT ou do artigo 62, II, da CLT. Sustenta que o autor era autoridade máxima no local de trabalho, responsável por este mesmo tecnicamente, tendo substituído o gerente da filial em suas ausências. Assevera que as normas internas demonstram que o trabalhador que exerce função de confiança possui atribuições e finalidades distintas dos demais. Aduz que o autor estava dispensado do registro das horas laboradas, e, assim, não estava submetido ao controle de horário. Postula a incidência do artigo 224, § 2º, da CLT, face à natureza das atividades realizadas. Assevera que o autor recebeu gratificação superior ao salário padrão. Sustenta que a sétima e a oitava hora já foram adimplidas. Pretende o abatimento dos valores já pagos a título de gratificação de função. Argumenta pela validade da opção pela jornada de 8 horas.

O autor, por sua vez, entende que não está enquadrado na hipótese do § 2º do artigo 224 da CLT, quando exerceu as funções de gerente de filial e de gerente de serviço. Nega ter gozado de confiança, ter realizado atividades gerenciais, bem como subordinados que poderia admitir, demitir ou punir. Assevera que a prova testemunhal demonstra a realização de funções técnicas que envolviam conciliações contábeis e acertos operacionais e não atribuições de gestão. Requer, assim, a reforma da sentença para que seja afastada a a incidência da exceção do artigo 224 da CLT para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes a sexta diária e trigésima semanal.

Analiso.

Antes de analisar a questão de fundo, impende afastar a arguição de não conhecimento do recurso da ré, aduzido pelo autor em contrarrazões, pois a reclamada apresenta os pontos de irresignação, expondo seus argumentos face à sentença, os quais são examinados no contexto das provas produzidas.

Quanto à decisão recorrida, esta considerou que no período em que o reclamante exerceu as funções de gerente de serviços e gerente de filial, esteve enquadrado na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT. Ponderou, entretanto, que o PCS/89 lhe garantiu o direito de manter a jornada de 6 horas diárias, mesmo no exercício de cargos de gerência, razão pela qual considerou como extras as horas trabalhadas a partir da 7ª diária.

Como examinado nos fundamentos da sentença, não restou demonstrado que o trabalhador tenha gozado de poder de mando e gestão de que trata o inciso II do artigo 62 da CLT. Não emana do conteúdo dos depoimentos que no período imprescrito tenha sido exigido do reclamante coordenação, controle e chefia dos subordinados, em funções que implicariam a direção, a gerência e a fiscalização quando atuou como gerente de filial e gerente de serviços.

O autor exerceu também os cargos de gerente de serviço II (até outubro de 2007) e gerente de serviço I (entre novembro de 2007 e junho de 2010).

No que concerne à incidência da exceção do § 2º do artigo 224 da CLT, a prova oral evidenciou que no período em que o autor atuou na RERET (até outubro de 2007) como gerente de serviço, não havia cargo de hierarquia superior ao seu no setor, sendo o responsável técnico pela unidade e nessa condição fazia a distribuição das atividades aos analistas, bem como designava analistas para determinadas tarefas. Segundo informou em seu depoimento pessoal, havia aproximadamente 30 retaguardas vinculadas a RERET, as quais visitava se houvesse algum problema (depoimento pessoal).

O autor afirmou que quando atuou como gerente de serviços na GIRET (a partir de novembro de 2007) atuou no controle e pagamento de contratos de empresas terceirizadas e também auxiliando as demais unidades nas questões relativas a conformidade, dúvidas; afirmou que na GIRET só resolvia problemas operacionais da RERET. Entretanto, a testemunha por ele apresentada informou que o gerente da GIRET tinha que homologar o ponto dos analistas da RERET, bem como que os analistas e escriturários do setor deveriam se reportar ao gerente da GIRET em caso de ausência. Afirmou que os funcionários da RERET eram subordinados ao gerente da GIRET.

Os documentos que instruem a inicial indicam que nas funções em análise o reclamante realizou a organização do trabalho dos setores, autorizando, dando ordens aos demais trabalhadores, solicitando soluções aos problemas, coordenando, controlando e requisitando pessoal, do que concluo ter o reclamante exercido cargo de chefia e gozado de fidúcia diferenciada daquela regularmente confiada aos trabalhadores das casas bancárias.

Não obstante a análise das tarefas confiadas ao autor, bem como ao fato de perceber ao tempo em que exerceu a função de gerente de negócio II e I, gratificação não inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo, o autor foi contratado enquanto vigente o PCC/89, no qual assegurada a jornada de 6 horas, inclusive àqueles designados para função de confiança.

Nesse ponto, adoto a conclusão da sentença no sentido de que se trata de condição que se incorporou ao contrato de trabalho, sendo mais benéfica ao trabalhador. Descabe, assim, indagar-se acerca de opção do trabalhador pela jornada de 8 horas (acerca do que sequer há prova nos autos), bem como acerca da incidência do item II da Sumula n. 51 do TST, violação ao ato jurídico perfeito, validade de manifestação de vontade, boa-fé ou reserva mental.

Comungo do entendimento da sentença de que a gratificação de função recebida pelo autor é destinada a remunerar atividades de maior conhecimento técnico e responsabilidade e não as horas excedentes à sexta diária e, portanto, não são compensáveis entre si face às naturezas diversas, consoante entendimento expresso na Súmula n. 109 do TST que também adoto.

Registro, finalmente, não possuir interesse recursal o reclamante na reforma da sentença quanto à jornada diária, a qual é mantida nesta decisão, considerando que o demandante estava sujeito à jornada de seis horas quando exerceu as funções de gerente de serviços II e I, face ao direito que aderiu ao seu contrato de trabalho, exatamente como entendido no primeiro grau, sendo devidas como extras as horas a partir daí trabalhadas.

Nego provimento, afastando as alegações de violação legal, invocadas pela reclamada, bem como nego provimento ao recurso do reclamante.

2. INTERVALOS INTRAJORNADA. PERÍODO ANTERIOR A OUTUBRO DE 2007.

O autor refere que quando lotada na unidade RF Retaguarda de Agências gozou do intervalo intrajornada de 30 minutos em todos os dias da semana e não apenas um, razão pela qual requer a reforma da sentença.

A reclamada negou genericamente a redução do intervalo.

Analiso.

Não obstante ter direito à jornada de seis horas, as provas evidenciaram que o reclamante "na unidade RF Retaguarda Agências, no período imprescrito até 31.10.2007, de segunda a sexta, das 8h às 19h, com intervalo de 1 hora, exceto uma vez por semana quando usufruía apenas 30 minutos; b) na unidade GI Retaguarda de Agências, de 1º.11.2007 a 30.6.2010, de segunda a sexta, das 8h às 18h, com 1 hora de intervalo".

A decisão recorrida está em consonância com a prova produzida, pois a testemunha apresentada pelo autor nada referiu acerca do gozo do intervalo, tendo a testemunha convidada pela reclamada afirmado que no período em que o reclamante trabalhou na RERET, "aconteceu mas não com frequência de o autor ter almoçado ligeiro e ter voltado ao serviço".

Mantenho a sentença que considerou o gozo do intervalo intrajornada de 1 hora, a exceção de uma vez por semana quando concluiu que o autor usufruía apenas 30 minutos.

3. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA. PERÍODO POSTERIOR A JUNHO DE 2010.

Aduz o autor que a pena de confissão aplicada à reclamada deve implicar o arbitramento da jornada extraordinária além dos 10 minutos fixados na sentença, o que premia a ré pela ausência dos registros. Pretende a reforma da decisão, o que acarreta a fixação do intervalo em uma hora, com os reflexos decorrentes da aplicação da Súmula n. 437 do TST e do que dispõe o regulamento RH035 (item 3.9.2).

A reclamada nega a redução do intervalo, postulando, de forma genérica a redução da jornada arbitrada.

No ponto, a sentença recorrida decidiu que:

"Superada a questão do regulamento, é preciso destacar, ainda, que o autor admite na petição inicial que a partir de 2010 cumpriu jornada de 6 horas diárias, com intervalo de 30 minutos, o que se coaduna com a prova documental, que aponta o exercício da função de"coordenador de sustentação de negócios"nos períodos de 1º.7.2010 a 22.8.2010 e de 21.12.2010 a 18.2.2011".

O autor afirmou em seu depoimento que "a partir de 2010 não teve mais FC e atualmente trabalha em uma agência (...) depois sem FC trabalhou durante 01 ano das 20h às 01h30min; atualmente de trabalha das 10h às 17h com intervalo de 01h".

A ausência dos cartões ponto relativos ao período não afastam a análise da prova oral produzida, sobretudo no caso em exame em que o autor confessou no seu depoimento pessoal que a jornada se restringia a 6 horas diárias, com o gozo do intervalo intrajornada de uma hora.

Nego, assim, provimento ao apelo do autor e ao apelo da reclamada.

4. HORAS EXTRAS. DIVISOR 150.

O autor requer a adoção do divisor 150, nos termos da nova jurisprudência do TST.

A reclamada sustenta que deve incidir do divisor 220 em todo o período contratual na forma do enunciado 343 do TST. Refere, ainda, que o enunciado 124 do TST prevê a adoção do divisor 180.

Analiso.

A cláusula 18 dos acordos coletivos de trabalho aplicáveis expressamente preveem que a duração da jornada de trabalho dos empregados da CAIXA será de 6 (seis) horas diárias contínuas, de segundas a sextas-feiras, em um total de 30 (trinta) horas semanais. A cláusula quarta, parágrafo quatro, por sua vez, determina que as horas extraordinárias deverão integrar o pagamento do repouso semanal, considerando os sábados, domingos e feriados (CONTEC, fls. 527 e seguintes).

Posta a matéria ao exame do Tribunal Superior do Trabalho, foi fixada a jurisprudência majoritária no sentido de que "SUM-124 BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 - DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;"

Adoto o entendimento do item a, I da Súmula n. 124 do TST e dou provimento ao recurso do autor para fixar o divisor 150 no cálculo das horas extras. Nego provimento ao apelo da ré.

IV - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Matéria remanescente.

1. HORAS EXTRAS E INTERVALOS. PARCELAS VINCENDAS ATÉ MAIO DE 2012.

O reclamante assevera ser devida a condenação ao pagamento de parcelas vincendas até maio de 2012, quando encerrada a instrução do feito, pois os fatos puderam ser apurados até a referida data, o que requer.

Não há o que considerar acerca do deferimento de horas extras vincendas até maio de 2012, diante da confissão do reclamante de que a partir de 2010 passou a laborar jornada de seis horas, com intervalo de 1 hora.

Nego, também, provimento ao apelo.

2. DOMINGOS LABORADOS. CONDENAÇÃO EM DOBRO.

O autor postula a remuneração dos domingos laborados em dobro e não apenas a remuneração das horas despendidas acrescidas da dobra legal.

Analiso.

A decisão recorrida considerou que o reclamante despendeu 05 horas para o deslocamento em domingos e determinou que as "horas laboradas em domingos deverão ser remuneradas com a dobra legal (100%), observados os reflexos em férias com 1/3, décimos terceiros, abonos, gratificações semestrais e FGTS.".

A disposição do artigo 9º do Decreto-Lei n. 605/49 assegura que "Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga."

Não há notícias de que a reclamada tenha concedido folga compensatória em outro dia da semana. Assim, subsiste o direito do autor em ter remunerado o repouso semanal, ao qual devem ser acrescidas as horas de labor, sobre as quais incide o adicional de 100% de que trata a norma legal, nos termos do entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

"SUM-146 TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal."

Observo, entretanto, que os repousos já foram remunerados no salário mensal (subsistindo ainda diferenças decorrentes dos reflexos relativos às parcelas salariais deferidas na sentença). Assim, ao determinar a decisão o pagamento das horas trabalhadas no domingo, com o adicional de 100% (cem por cento), nada mais fez que aplicar o entendimento sumulado.

Impende, portanto, negar provimento ao apelo.

PREQUESTIONAMENTO

Todas as questões apontadas pelas partes foram apreciadas e julgadas, tendo sido pronunciada tese explícita a respeito das matérias recursais. Ademais, os dispositivos legais e constitucionais invocados foram examinados de forma integral, considerando-se prequestionados, na forma da Orientação Jurisprudencial n.118 da SDI-I do TST.

.9109

JUIZ CONVOCADO ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA:

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Matéria Prejudicial.

2. REDUÇÃO DA PARCELA CTVA. DIFERENÇAS

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

3. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. PERDA DE UMA CHANCE

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

8. HORAS EXTRAS. REFLEXOS

Acompanho o voto divergente em relação aos reflexos das horas extras em gratificações semestrais.

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT:

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Matéria Prejudicial.

2. REDUÇÃO DA PARCELA CTVA. DIFERENÇAS.

Divirjo do Relator.

De acordo com as disposições regulamentares da CEF (cujo teor é conhecido desta Desembargadora diante de inúmeros processos julgados sobre a mesma matéria), conclui-se que a parcela CTVA é um complemento salarial originalmente destinado a propiciar ao empregado detentor de cargo em comissão que sua remuneração atinja o mínimo estabelecido na Tabela de Piso de Referência de Mercado, que consiste num mecanismo implementado pela CEF com a finalidade de adequar a remuneração paga aos seus empregados aos salários praticados no mercado, em relação a cargos de responsabilidade diferenciada.

Assim, considerando que o CTVA só é devido aos empregados que percebem gratificação por exercício de cargo em comissão, não há como desvincular a parcela em comento da aludida gratificação, não obstante seja ela conceituada como complementação da remuneração, sendo importante destacar que tal conclusão, no entanto, não implica em considerar o CTVA como parte integrante da gratificação em foco, visto que se constitui em parcela autônoma com destinação específica.

Dessa forma, admitir-se a redução do CTVA importaria, a toda evidência, ferir de morte o art. , inciso VI, da Constituição Federal, que proíbe a redução do salário, posto que tal parcela, no momento em que concedida ao empregado, passa a fazer parte integrante do seu salário, não estando autorizada sua redução com base na Tabela de Piso de Referência de Mercado, até porque, como sua própria nomenclatura indica, trata-se de um piso. Admitir-se o contrário importaria, na prática, em chancelar-se a não concessão de reajustes, mediante a diluição de seu valor através da redução de uma parcela anteriormente recebida como complementação salarial.

Portanto, o reclamante faz jus a diferenças salariais decorrentes da redução da CTVA.

3. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. PERDA DE UMA CHANCE.

Divirjo.

É certo que, pela data da admissão, o reclamante está vinculado ao PCS/89. Dessa forma, até 2008, esteve inserido na "Parte em Extinção" do Plano de Cargos e Salários de 1998, consoante item 5.3.2, sendo-lhe aplicável a regra de promoções prevista no item 7.4.1.1 da mesma norma, segundo o qual, "para os empregados regidos pelo PCS/89, a promoção dar-se-á através de critérios estabelecidos no PCS anterior".

Consoante a regra aplicável aos empregados da reclamada classificados como "parte em extinção", a promoção por merecimento deve ser concedida em um interstício mínimo de um ano, a cargo da chefia, e tendo como base a Avaliação de Desempenho do empregado. Ora, tal regra diverge da sistemática alegadamente adotada pela reclamada, que tem a promoção por merecimento como ato administrativo discricionário do chefe da instituição, sujeito a conveniência e oportunidade, a indicar que o princípio da legalidade não vem sendo observado, na medida em que a reclamada não cumpre o plano de carreira dos seus empregados.

Apresenta-se correta a assertiva de que não houve promoção por merecimento para nenhum empregado, pois se dita promoção depende de avaliação e esta não ocorre, não há falar da sua concessão. Não podem, assim, ser consideradas aquelas concedidas em caráter geral a todo o quadro funcional, que não decorrem da aferição do merecimento do empregado individualmente avaliado, sendo, inclusive, denominadas de "prom. negociação". Nesses termos, as parcelas deferidas pela primeira reclamada a título de promoção não se confundem com as promoções objeto da presente demanda.

Assim, sendo certo que mesmo após a implantação do PCS/98 o reclamante deveria ter seu desempenho aferido como condição essencial à concessão da promoção por merecimento, cumpria à empregadora realizar as respectivas avaliações, no que se omitiu, gerando notório prejuízo ao empregado por deixar de lhe conceder as promoções pelos critérios previstos no Plano de Cargos e Carreira aplicável.

Nessa senda, não há falar da limitação orçamentária por força da Resolução CCE 09/1996, na medida em que esta é tão somente uma recomendação aos dirigentes das empresas públicas, cuja eficácia depende de regulamentação no âmbito de cada empresa pública vinculada à União, a qual não pode retroagir ao regramento aplicável ao contrato do autor. Ainda, a justificativa de que a concessão de promoções por merecimento depende das dotações orçamentárias não convence ao se considerarem os lucros alcançados pelas instituições bancárias nos últimos anos, o que é fato público e notório, cabendo à empregadora, de toda forma, a comprovação da impossibilidade de concessão de promoções em virtude da dotação orçamentária, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesses termos, reconheço o direito do autor às promoções por merecimento não concedidas.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

8. HORAS EXTRAS. REFLEXOS

Divirjo em parte, entendendo devidos reflexos das horas extras em gratificações semestrais, na forma da Súmula 115 do TST:

HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS

O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais.

Em decorrência, a verba "VP-GRAT SEM/ADIC TEMPO SERVI", não integra a base de cálculo das horas extras.

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/129131810/recurso-ordinario-ro-11791520105040023-rs-0001179-1520105040023/inteiro-teor-129131820

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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 34400-10.2012.5.21.0002