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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 00006346820105040661 RS 0000634-68.2010.5.04.0661 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PROCESSO: 0000634-68.2010.5.04.0661 RO


EMENTA

HORA-ATIVIDADE. O valor da hora-aula abrange todas as atividades que competem ao professor, incluídas as relativas à correção de provas, à preparação de aulas e à elaboração de trabalhos escolares, executadas dentro ou fora da sala de aula.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A ARGUIÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO FORMULADA PELO AUTOR EM CONTRARRAZÕES. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ, para absolvê-la da condenação ao pagamento de: a) horas atividade (alínea 'c' do decisum - fl. 272); e b) honorários assistenciais. Valor da condenação ora reduzido para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), o que corresponde a custas de R$ 80,00 (oitenta reais).

RELATÓRIO

A ré interpõe recurso ordinário às fls. 279-286, inconformada com a sentença das fls. 271-272 (complementada à fl. 290 em face dos embargos declaratórios), mediante a qual foram parcialmente acolhidos os pedidos deduzidos na inicial.

Inicialmente renova a contradita apresentada à testemunha do autor, requerendo seja invalidado o respectivo depoimento. No mais, volta-se contra o reconhecimento de vínculo de emprego e a condenação das verbas daí decorrentes, bem como a condenação ao pagamento de horas-atividade e honorários advocatícios.

Nas contrarrazões apresentadas às fls. 296-303, o autor argui preliminar de não conhecimento do recurso por não atacar os fundamentos da sentença.

Os autos são encaminhados a este Tribunal.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR RICARDO TAVARES GEHLING:

PRELIMINARMENTE.

Em contrarrazões, o autor argui preliminar de não conhecimento do recurso da ré, por ausência de ataque aos fundamentos da sentença.

Verifico que a demandada, embora tenha repetido boa parte dos argumentos expostos na contestação, traz os fundamentos de sua discordância com a sentença proferida pelo Juízo de origem, que reconheceu existir contrato de trabalho no período descrito na inicial, do que exsurge a devolução da matéria impugnada perante o segundo grau de jurisdição, ex vi do art. 515 do CPC.

Rejeito a prefacial.

MÉRITO.

1. INDEFERIMENTO DA CONTRADITA.

A demandada renova a contradita lançada contra a testemunha Cássio Henrique Pacheco dos Santos, por ser amigo íntimo do autor. Pondera que a testemunha confirmou ser sobrinho do ex-sócio do autor, com relações sociais pré-estabelecidas o que torna suspeito o seu depoimento. Requer seja invalidado o depoimento.

O artigo 829 da CLT restringe a três as hipóteses em que a testemunha não presta compromisso: 1º) parente até terceiro grau; 2º) amigo íntimo e 3º) inimigo de qualquer das partes, não restando configurada nenhuma das mencionadas hipóteses no caso em tela.

No caso, entendo não restar evidenciada a amizade íntima. A testemunha contraditada respondeu negativamente ao ser perguntada se era amigo íntimo do autor. Não há elementos a concluir pela amizade íntima, o simples fato de ser parente (sobrinho) de ex-sócio do autor não revela, por si só, amizade íntima. Relevante destacar que a testemunha trabalhou com o autor, sendo o seu depoimento importante para o deslinde da controvérsia estabelecida nos autos.

Nego provimento ao recurso.

2. RELAÇÃO DE EMPREGO. VERBAS DECORRENTES.

O Juízo de primeiro grau julgou procedente em parte a ação, reconhecendo a existência de vínculo de emprego no período de 01-04-07 a 01-08-08 entre o autor e a ré, na função de professor no curso de preparação ao ENEM, com carga horária mensal de 4 horas, e salário de R$ 20,00 por hora. Determinou a anotação da CTPS do autor e condenou a ré ao pagamento das verbas decorrentes.

Inconformada, a ré defende ter mantido com o autor três contratos de trabalho distintos, a saber: a) na Escola de Ensino Médio, de 01-08-2005 a 02-10-2009; b) na unidade Pré-vestibular e preparação para concursos, de 01-03-2005 a 02-10-2009; e c) na Escola de Educação de Jovens e Adultos, de 02-03-2005 a 19-12-2008. Nega a existência de contrato de trabalho autônomo relacionado às aulas ministradas a curso preparatório ENEM, porquanto estas atividades eram desenvolvidas pela unidade Pré-Vestibular, cuja carga horária estava compreendida as atividades relacionadas à disciplina de química. Pondera que no ramo de atividade da recorrente, a necessidade de ministrar aulas não obriga o empregado a estabelecer um novo contrato laboral para cada nova atividade, sendo suficiente que o empregador "pactue com o empregado um 'aditivo' que modifique o contrato de trabalho em vigência a partir da simples elevação com compensação de carga horária para a realização de determinadas atividades". Acrescenta que a carga horária anual do ENEM é inferior à contratual, com o que a participação do autor no ENEM se deu mediante compensação da carga horaria sem a efetiva contraprestação labora de recesso escolar (contestação das fls. 34-50).

A relação de emprego é fato constitutivo do direito do autor, a quem incumbe a prova em caso de negativa pelo réu. Entretanto, reconhecendo a prestação de serviços, ainda que negado o novo vínculo, a este cabe o ônus da prova, porquanto suscitado fato impeditivo ao direito invocado, ex vi do art. 818 da CLT c/c 333, II, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho.

É incontroverso ter o autor desempenhado atividade em favor da ré em curso preparatório para o ENEM no período aduzido à inicial. Neste contexto, o debate cinge-se no reconhecimento de novo vínculo de emprego, no período postulado à inicial, ou no reconhecimento de que o contrato já firmado entre as partes englobaria também ministrar aulas para o curso de preparação para o ENEM, e que esta atividade já estaria devidamente contraprestada, como arguido na defesa.

Logo, considerando a posição adotada pela ré em defesa (que admitiu a prestação de serviços) a esta caberia o encargo probatório, do qual não se desincumbiu a contento, porquanto as provas documental, pericial e testemunhal não amparam suas alegações.

Não apresentou a recorrente os três contratos de trabalho que defende ter firmado com o autor. Apenas trouxe os termos de rescisão destes, onde consta o período de duração dos contratos, nos exatos termos da defesa (fls. 51, 60 e 66), o que por si só não elucida a questão. Não é possível extrair dos documentos das fls. 51-102 a carga horária ajustada para cada contrato, os valores para a sua contraprestação, tampouco se havia flexibilidade para alteração dos pactos, com possibilidade de estabelecer novas condições de trabalho, como defendido pela ré.

Outrossim, ao responder a quesitação formulada pelas partes, a perita-contadora afirmou que no período de 2007 a 2008 houve aumento da carga-horária do autor, sem comprovação de que tenha sido majorada a sua remuneração (laudo pericial das fls. 177-184).

Não bastasse a insuficiência probatória acerca da tese defensiva - de que houve a devida contraprestação pelo labor exercido pelo demandante no período por ele alegado na inicial - o que não implicaria reconhecimento de novo vínculo de emprego, a prova oral favorece a tese do autor.

Disse a testemunha Cassio Henrique Pacheco dos Santos "que havia na reclamada EJA, vestibular e projeto para o Enem, mas que trabalhava no Pré-vestibular; que o reclamante trabalhava em todos os projetos; [...] que os professores do pré-vestibular recebiam por depósito bancário; que às vezes pagavam após os professores ministrarem a aula; que pagou o reclamante mediante recibo, apenas para o Enem; que alguns dos professores eram donos do projeto Enem; que o reclamante não era um deles; que o depoente trabalhou no período de manhã, tarde e noite e também domingos; que a efetuava o pagamento dos professores na ausência do pessoal da secretaria especialmente Sr. Luis; que pagavam os professores após a realização da aula para o projeto por isso sabia que era para o Enem; que o Enem era um projeto a parte do vestibular; que eram outros alunos que cursavam o Enem; que o projeto Enem durava em torno de 06 a 08 meses [...]" (fl. 271 - sem grifo no original).

Logo, não constam dos autos provas a amparar a tese da ré - de que no contrato de trabalho firmado entre ela e o autor na unidade Pré-Vestibular e preparação para concursos no período de 01-03-05 a 02-10-09 já estaria compreendida a atividade de ministrar aulas para o curso preparatório do ENEM, atividades esta já quitada.

Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso.

3. SALÁRIO E PARCELAS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO.

Defende a demandada que as aulas ministradas pelo autor já foram remuneradas, e que são indevidas as parcelas decorrentes do reconhecimento da relação de emprego, porquanto já inseridas no contrato de trabalho celebrado em 01-03-05 e alterado por convenção das partes durante a vigência deste.

O reconhecimento do contrato de trabalho mantido entre as partes para ministrar aula no curso preparatório do ENEM, conforme narrado na exordial, já foi devidamente analisado no item anterior e a sentença foi mantida no aspecto.

Outrossim, sinalo que o valor atribuído para o salário, R$20,00 a hora-aula, bem como as verbas rescisórias, não foram objeto do recurso.

Mantenho, assim, a sentença.

4. HORAS-ATIVIDADE.

Volta-se a ré contra a condenação ao pagamento de hora-atividade, equivalente a 10% sobre o valor da hora-aula. Afirma, em breve síntese, que a preparação de aulas e correção de provas são inerentes à atividade profissional dos professores e estão compreendidas no salário-hora contratual pago ao professor.

Dispõe o artigo 67, inciso V, da Lei nº 9.934/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional):

"Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público: [...]

V - período reservado a estudos, planejamento e avaliação, incluído na carga de trabalho".

Entendo que o dispositivo acima não assegura o direito postulado pelo autor. As atividades extraclasses como, por exemplo, correção de provas, preparação de aulas, de trabalhos escolares, entre outras, estão abrangidas no valor da hora-aula e, portanto, já se encontram remuneradas. Há que ressaltar serem tais atividades inerentes à função de professor, de sorte que o valor contratado para satisfação das horas-aula as abrange, independentemente de serem executadas dentro ou fora da sala de aula.

Neste sentido já se pronunciou esta Turma, em acórdãos da minha lavra, nos autos dos processos nºs 0209000-39.2007.5.04.0202 (julgado em 19-08-2009); 01179-2007-202-04-00-4 (julgado em 27-11-2008); 0000998-22.2011.5.04.0203 (julgado em 4-10-2012) e 0001513-91.2010.5.04.0203 (julgado em 19-9-2012).

Neste contexto, dou provimento ao recurso, para excluir da condenação o pagamento de horas atividade (alínea 'c' do decisum - fl. 272).

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Volta-se a recorrente, por fim, contra a condenação ao pagamento de honorários assistenciais.

Consta dos autos declaração idônea de insuficiência econômica (fl. 12) e foi indicado assistente judiciário que aceitou o encargo.

A Constituição vigente, ao contrário da anterior, não remete à lei ordinária a definição, ou a limitação, do direito à assistência judiciária gratuita; impõe ao Estado a respectiva obrigação. Na contingência de o próprio Estado não prover meios suficientes à prestação da assistência, ressalvo entendimento de que não se poderia negar a possibilidade de a parte indicar advogado que expressamente tenha aceitado o encargo, amparado em faculdade legal vigente (art. , § 4º, da Lei 1.060/50), já que a Lei 5.584/70 institui obrigação suplementar aos sindicatos, apenas, e não monopólio para assistência judiciária trabalhista.

Entretanto, por disciplina judiciária, sigo a jurisprudência predominante: o deferimento de honorários de AJ, em se tratando de litígio decorrente de relação de emprego, só é cabível se o reclamante estiver assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, nos termos das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Na hipótese dos autos, não estando o autor assistido pelo sindicato da categoria, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento dos honorários assistenciais.

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. INEXISTÊNCIA DE MONOPÓLIO SINDICAL

Sem desconhecer o atual entendimento do Tribunal Superior do Trabalho acerca do tema, retratado nas Súmulas 219 e 329, tenho a convicção de que são devidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, bastando que seja declarada pelo reclamante a sua miserabilidade, na forma do artigo da Lei 1.060/50, por aplicação da Súmula 450 do STF.

Embora o artigo 791 da CLT confira ao empregado e ao empregador a possibilidade de reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho, isso não afasta a previsão constitucional que consagra a indispensabilidade do advogado à administração da justiça.

Ademais, embora o citado dispositivo legal garanta à parte que exerce o jus postulandi o direito de acompanhar as suas reclamações até o final, tal previsão acaba por ser mitigada diante das limitações reconhecidas pela jurisprudência, a exemplo da orientação contida na Súmula 425 do TST.

Depois, como a assistência judiciária gratuita, no processo do trabalho, não constitui monopólio sindical, pois a parte pode escolher livremente advogado de sua confiança para o patrocínio da causa, independentemente do credenciamento sindical, há que se observar o princípio constitucional da isonomia na concessão da verba honorária.

Contudo, como imperativo de política judiciária, tendo em vista que o entendimento majoritário da Turma se coaduna com a atual orientação do TST acerca do tema, apenas ressalvando entendimento pessoal a respeito, acompanho o Relator, pois juntada aos autos apenas a declaração de pobreza.