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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Julgamento

Relator

JURACI GALVÃO JÚNIOR

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-4_RO_00009206820115040028_49c0a.pdf
Inteiro TeorTRT-4_RO_00009206820115040028_802e8.rtf
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Inteiro Teor

PROCESSO: XXXXX-68.2011.5.04.0028 RO


EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (matéria prejudicial).

PRESCRIÇÃO TOTAL. Uma vez atingidas prestações periódicas, a prescrição é sempre parcial, contando-se do vencimento de cada uma delas, e não do direito do qual se originam. Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

INTERVALO INTRAJORNADA. Restando incontroverso, nos autos, a prestação habitual de horas extras pelo reclamante, o que descaracteriza a jornada de seis horas, devido o intervalo de uma hora para repouso e alimentação, nos termos da Súmula nº 437 do TST, item IV, do TST. Desse modo, não se aplica ao autor a disposição de norma coletiva, a qual diz respeito ao intervalo de quinze minutos, não dedutível da jornada de trabalho, aplicável aos empregados sujeitos à jornada de seis horas. Apelo não provido.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (matérias remanescentes).

JORNADA DE TRABALHO. NORMAS INTERNAS MAIS BENÉFICAS. ADESÃO AO CONTRATO DE TRABALHO. HORAS EXTRAS DEVIDAS. O reclamante foi admitido sob a vigência de norma interna que fixa jornada de trabalho de seis horas, mesmo para os exercentes de cargos como Supervisor e Gerente, mesmo antes da alteração do plano de cargos e salários da reclamada. A caracterização, ou não, da exceção de que trata o art. 224, § 2º, da CLT não tem relevância para o caso concreto, pois as normas internas da reclamada aderiram ao contrato do reclamante. Sendo assim, as horas laboradas além da sexta diária devem ser consideradas como extras, uma vez que tais normas integram o contrato de trabalho, ampliando os direitos mínimos assegurados em lei e prevalecendo na regulamentação do contrato de trabalho existente entre as partes. Recurso não provido.

AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA DOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS FACE A INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS PRESTADAS. BIS IN IDEM. São descabidas, nos termos da OJ nº 394 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, diferenças de férias, 13º salário e demais parcelas, pelo aumento da média remuneratória mensal decorrente da integração das horas extras nos repousos semanais remunerados, sob pena de bis in idem. Apelo provido.

ACÓRDÃO

por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para afastar da condenação a incidência de reflexos em férias, 13º salários, licença prêmio, APIP e FGTS, decorrentes do aumento da média remuneratória dos repousos semanais remunerados em face da integração das horas extras prestadas e determinar que os valores do FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias deferidas, sejam depositados na conta vinculada do reclamante. Valor da condenação reduzido para R$ 50.000,00. Custas reduzidas para R$ 1.000,00.

RELATÓRIO

Inconformados com a decisão proferida nas fls. 572/576, recorrem ordinariamente o reclamante (fls. 590/592) e a reclamada (fls. 593/607).

O reclamante sustenta que houve a interrupção da prescrição, nos moldes preconizados no art. 202, inciso VI, do Código Civil. Entende indevida a extensão do intervalo para repouso e alimentação, na medida em que sua jornada normal de trabalho era de seis horas, cumprindo mais duas horas extras, portanto, o intervalo deveria ser de quinze minutos, computados na jornada.

A reclamada, por sua vez, renova o pedido de declaração da prescrição total do direito de ação. Afirma que o reclamante não estava sujeito à jornada de seis horas, por aplicação do art. 224, § 2º, da CLT, além de ter optado pela jornada de oito horas. Caso mantida a condenação a horas extras, infere indevidos os reflexos em sábados, por tratar-se de dia útil não trabalhado, requerendo, ainda, a exclusão da repercussão do aumento da média remuneratória, pelos reflexos em repousos remunerados, por flagrante bis in idem. Tece considerações quanto ao divisor aplicável, reflexos sobre o FGTS, abatimento da gratificação de função e juros e correção monetária.

Somente o reclamante apresenta contrarrazões, nas fls. 614/621, subindo os autos à apreciação deste Tribunal.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR:

1 - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (Matéria prejudicial).

1.1 - PRESCRIÇÃO TOTAL.

A reclamada renova a arguição de prescrição total da ação, na forma do art. , inc. XXIX, da CF/88. Invoca a Súmula nº 294 do TST, ressaltando que o direito postulado não está assegurado em lei. Entende que a suposta lesão ao direito teve início com a instituição da jornada de oito horas para o cargo comissionado de Tesoureiro, por meio da CI GEARU 055/98, de 15.9.1998, por ato único do empregador, sem qualquer manifestação do recorrido nesse longo lapso temporal, o que acarretaria a prescrição total da parcela.

Sem razão.

Tratam-se de parcelas adimplidas mês a mês ao trabalhador, o que descaracteriza a hipótese de ato único e positivo do empregador a atrair a prescrição total do direito de ação. A lesão ao direito ocorre a cada mês em que não realizada a integração da parcela (horas extras) ao salário. Ainda que se acolhesse a hipótese de lesão a partir da alteração contratual, por ato do empregador ocorrido há mais de dois anos antes do ajuizamento da ação, esta veio se renovando, de forma sucessiva, a cada inadimplemento. Uma vez atingidas prestações periódicas, a prescrição é sempre parcial, contando-se do vencimento de cada uma delas, e não do direito do qual se originam.

Não é o caso, portanto, de adoção da jurisprudência sedimentada na Súmula nº 294 do TST, sob pena de afronta ao disposto no artigo , inc. XXIX, da Constituição Federal, incidindo apenas a prescrição parcial, conforme decretado na sentença recorrida.

Mantém-se a decisão de origem, no particular.

2 - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

2.1 - INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.

O autor assevera que, em documento datado de 04.02.2010, a reclamada admitiu ser devido o pagamento das sétima e oitava horas trabalhadas como extras para os empregados exercentes de funções de natureza técnica. Refere que mesmo a reclamada não tendo efetuado qualquer pagamento a esse título, o referido documento representa ato inequívoco de reconhecimento pelo devedor do direito ora postulado. Entende, portanto, que houve a interrupção da prescrição, consoante art. 202, inciso VI, do Código Civil.

Sem razão.

Dispõe o art. 202, inciso VI, do Código Civil:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

[...]

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

O reclamante noticia a existência de documento nesse sentido, todavia nada foi localizado nos autos.

Consideram-se, portanto, corretos os argumentos expendidos na sentença de embargos de declaração, os quais se adotam como razões de decidir:

Efetivamente, consta da exordial manifestação no sentido de que houve a interrupção da prescrição, que não foi apreciada na sentença. Sanando a omissão apontada, verifica-se que o autor não identifica o documento que pretende seja considerado como confissão de dívida e tampouco se constata dentre aqueles juntados com a petição inicial qualquer documento datado de 04/02/2010, como mencionado naquela peça processual.

Não excede destacar que a reclamada, de fato, não efetuou o pagamento das horas referidas, bem como apresentou contestação que se mostra em sentido totalmente contrário à aludida pretensão, sendo evidente a resistência ao pedido do autor.

Assim, sanando omissão, acrescenta-se à fundamentação da sentença que a análise do requerimento de interrupção da prescrição mostra-se prejudicado em face da ausência de elementos que embasem a pretensão do reclamante, não havendo como reconhecer a interrupção da prescrição quinquenal pronunciada na sentença, que permanece tal como fora apreciada.

Dessa forma, nega-se provimento ao apelo.

2.2 - INTERVALOS INTRAJORNADA.

Observa, o reclamante, que restou reconhecida a jornada de trabalho habitual de seis horas, sendo que o labor em horário extraordinário (duas horas) não pode acarretar a majoração do intervalo para repouso e alimentação. Infere que o intervalo de quinze minutos é, incontroversamente, computado na jornada de trabalho. Afirma que a reclamada o obrigou a laborar mais duas horas extras diárias, concedendo-lhe intervalo maior do que o previsto na legislação, deduzindo-o da jornada de trabalho, desrespeitando, desse modo, as normas legais e contratuais incidentes. Sustenta que os acordos coletivos garantem, expressamente, que o intervalo para repouso e alimentação não pode ser acrescido à jornada sob nenhuma hipótese. Requer, assim, que o intervalo concedido, por ser superior ao legal e em razão de não ser dedutível da jornada de trabalho, seja considerado tempo à disposição da empregadora e remunerado como extra. No mínimo, caso não seja esse o entendimento, reste limitada a dedução a quinze minutos.

Não procedem as alegações.

Ao analisar a matéria, o Juízo a quo assim se manifestou:

Tendo em vista a carga horária praticada pelo autor, considerando que cumpria efetivamente jornada de oito horas, não há falar em direito ao intervalo intrajornada de 15 minutos. As normas coletivas estabelecem o direito ao gozo de intervalo de quinze minutos para aqueles empregados que tenham a duração da jornada efetivamente de 6 horas diárias. Conforme já restou suficientemente analisado, o reclamante, pelo menos até 21/07/2010 (observados os limites do pedido), trabalhava mais de seis horas por dia e seu intervalo, neste período, foi corretamente concedido em uma hora diária, tal como se depreende dos registros de ponto eletrônico juntados aos autos, estando, assim, excluído da cláusula normativa que disciplina o intervalo de quinze minutos.

Constata-se, portanto, ter havido a prestação habitual de horas extras pelo reclamante. Diante disso, incide, na hipótese, a Súmula nº 437 do TST, item IV, que assim dispõe: Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, § 4º da CLT.

Assim, faz jus o reclamante ao intervalo intrajornada de, no mínimo, uma hora diária, nos termos do art. 71, caput, da CLT, ante a prestação habitual de horas extras, o que descaracteriza a jornada de seis horas de trabalho.

De outra sorte, o art. 71, § 2º, da CLT estabelece que os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. Já as normas coletivas juntadas aos autos compreendem que A duração da jornada de trabalho dos empregados da CAIXA será de 6 (seis) horas diárias contínuas, de segunda a sexta-feira, perfazendo 30 (trinta) horas semanais, conforme o artigo 224 e ressalvados seus parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Parágrafo Primeiro - Ficará assegurado ao empregado, diariamente, um intervalo de 15 (quinze) minutos para repouso e alimentação, que estará incluso na jornada normal, não podendo ser acrescido à jornada sob nenhuma hipótese. (cláusula nº 17, ACT 2008/2009, fl. 89, por exemplo).

Ocorre que, no caso dos autos, entendo que não são aplicáveis as previsões dos instrumentos coletivos, pois a realidade fática envolvendo o caso em questão difere da jornada e do intervalo lá estabelecidos. Na hipótese dos autos, o reclamante laborava em torno de oito horas diárias, perfazendo intervalo intrajornada de uma hora, conforme ele mesmo confirma em manifestação das fls. 544/552. Assim, considerando que, conforme concluiu o Juízo de origem, o autor estava sujeito ao intervalo de uma hora, por ter exercido, incontroversamente, jornada superior a seis horas, não se aplica ao reclamante a disposição contida na norma coletiva.

No mesmo sentido, a jurisprudência deste Tribunal, inclusive desta Turma julgadora:

INTERVALOS INTRAJORNADA. CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO. Sendo incontroverso que no período em que o reclamante laborou por mais de seis horas, usufruiu do intervalo legal de uma hora para descanso e alimentação, não faz jus ao pagamento do tempo como hora extra. A previsão em norma coletiva que determina o cômputo do intervalo de 15 minutos na jornada de trabalho legal do bancário, que é de 06 horas, não se aplica por analogia ao intervalo de uma hora, previsto para a jornada de 08 horas, em vista do que dispõe o § 2º do art. 71 da CLT. Provimento negado. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, XXXXX-36.2009.5.04.0010 RO, em 02/12/2010, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Denis Marcelo de Lima Molarinho, Desembargador Wilson Carvalho Dias)

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. Ainda que reconhecido em outra demanda o direito do empregado a jornada de seis horas, tendo ele cumprido habitualmente jornada de oito horas, faz jus ao intervalo mínimo de uma hora e não de quinze minutos, não havendo falar, assim, em concessão de repouso em período superior ao limite legal e nem do pagamento deste tempo como hora extra. Recurso do reclamante não provido. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, XXXXX-29.2009.5.04.0006 RO, em 17/03/2011, Desembargador Hugo Carlos Scheuermann - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Fabiano de Castilhos Bertolucci, Desembargador Ricardo Tavares Gehling)

INTERVALO INTRAJORNADA. Norma coletiva que não se aplica em face do princípio da primazia da realidade e do disposto no caput do artigo 71 da CLT. O autor, no período imprescrito, fez jus a intervalo intrajornada de uma hora, usufruindo-o. Não há falar em direito à não dedução do tempo de intervalo. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, XXXXX-43.2009.5.04.0721 RO, em 05/05/2011, Desembargador Fabiano de Castilhos Bertolucci - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Tavares Gehling, Desembargador Hugo Carlos Scheuermann)

Nega-se, pois, provimento ao apelo, no item.

3 - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (Matérias remanescentes).

3.1 - JORNADA DE TRABALHO.

A ré aduz a aplicação do disposto no § 2º do art. 224 da CLT, em virtude da ocupação de cargo comissionado pelo autor com fidúcia especial. Sustenta que a existência de poderes de mando e gestão em determinada atividade não a coloca fora do conceito legal de função de confiança, não sendo o mando e a gestão requisitos para excepcionar a jornada de trabalho de seis para oito horas. Afirma que o reclamante optou pela jornada de oito horas, não havendo qualquer vício de consentimento. Diz que a previsão interna de seis horas para determinados cargos de confiança é uma liberalidade do empregador, e não uma obrigação. Infere que as normas internas da CAIXA estabelecem que a maior responsabilidade dentre as atividades desenvolvidas pela CAIXA são atribuídas aos Cargos em Comissão, os quais possuem o mesmo conceito que as Funções de Confiança.

Não procede a insurgência.

Pelo conteúdo probatório dos autos, vê-se que o reclamante ingressou nos quadros da ré em 1990 no cargo de escriturário, tendo desempenhado também as funções de técnico em fomento, até julho 2007, e analista júnior, até julho de 2010.

Consta dos autos, também, o Plano de Cargos, Salários e Benefícios da CEF - PCS 89, fls. 16/38, o qual estabelece que a carga horária para os cargos de Supervisor e Gerente, dentre outros cargos comissionados, era de 6 (seis) horas.

O Plano de Cargos Comissionados de 1998 - PCC 98 - CI GEARU 055/98, encontra-se às fls. 180/207 e contém explícita alteração da jornada de trabalho para os ocupantes de cargo em comissão, fl. 181, item 3: Jornada de trabalho: os ocupantes de cargo em comissão de gerência assessoramento (exceto secretária de nível 8) e assessoramento estratégico cumprirão jornada de 8 horas diárias. Os ocupantes dos cargos em comissão técnicos de nível médio (de nível 10 acima) e de nível superior, discriminados no PCC, cumprirão jornada de 6 horas diárias, podendo optar pela jornada de 8 horas, através de termo de opção.

De todo o exposto, tem-se por correta a decisão de origem, uma vez que o reclamante foi admitido na vigência do PCS 89, o qual aderiu às suas condições de trabalho e previa jornada de 6 horas mesmo para os exercentes de cargos comissionados.

Resta aplicável ao caso concreto, pois, a orientação contida na Súmula 51, I, do TST:

SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res.1299/2005, DJ2002222 e 25.04.2005.

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973).

Descabe, sem sombra de dúvida, a aplicação do item II da referida Súmula, tendo em vista não se tratar da coexistência de dois regulamentos, mas da superveniência de regulamentos, como visto.

A discussão sobre a caracterização, ou não do cargo de confiança de que trata o art. 224 da CLT, não tem relevância para a solução da controvérsia vertida nos presentes autos, a qual, como visto, perpassa unicamente sobre a validade, ou não, da alteração inserida no contrato de trabalho do autor pelo Plano de Cargos Comissionados de 1998. O que, como visto, não se pode acolher como válido tendo em vista seu caráter prejudicial.

No que diz respeito à opção que teria feito o reclamante à jornada de oito horas, adotam-se os fundamentos da sentença de origem como razões de decidir, consoante abaixo transcrito:

[...] Com relação ao termo de opção, o depoimento do reclamante traz alguns esclarecimentos: "que o depoente realiza atribuições de suporte técnico aos advogados na área habitacional, mais especificamente questões contratuais como taxa de juros, sistema de amortização; que foi designado para as funções de Analista e Técnico de Fomento por processo seletivo; questionado sobre os documentos das fls. 290 e 291, disse que não havia opção por outro tipo de jornada para os cargos ali descritos; que o depoente poderia continuar trabalhando como Escriturário, ou poderia ter participado de processo seletivo interno para outro cargo; que não foi oferecido em 2005, a opção pela manutenção do cargo e redução para a jornada de 6h; que não exerceu função de confiança na reclamada antes de setembro de 1998."

Dessa forma e reforçando o entendimento de que as funções ocupadas pelo autor não representam efetivamente cargo de confiança, cumpre ressaltar que os documentos das fls. 290/296 não são hábeis a demonstrar que o reclamante, de fato, optou livremente pelo acréscimo da jornada. A toda evidência, verifica-se que o autor foi instado a assinar formulário "optando" em laborar oito horas diárias, sob pena de, não o fazendo, não poder ocupar a função oferecida. Além disso, mesmo se considerada como verdadeira opção, firmada de forma espontânea, não se pode dar validade a tal manifestação de vontade do empregado, pois contrária à lei, ainda mais em vista da irrenunciabilidade das garantias trabalhistas, pressuposto mesmo de sua subsistência, inteligência do art. 468 da CLT. Assim, ao "optar" em laborar oito horas diárias não significa que o trabalhador esteja abrindo mão da contraprestação de horas extras excedentes à sexta diária, haja vista que foi a reclamada quem reclassificou as funções de confiança, implementando o PCC/98 e extinguindo as funções de confiança antes existentes, com a criação de cargos comissionados. Ademais, tal opção é contrária à regra que estabelece a jornada especial de 6 (seis) horas para o empregado da CEF (art. 224 da CLT), ainda mais se considerado que os cargos ocupados pelo autor não possuíam fidúcia especial.

Nada há a acrescentar sobre o alegado ato jurídico perfeito, na medida em que não se confere validade ao termo de opção subscrito pelo trabalhador.

Sobre as questões ora discutidas, esta 8ª Turma já apreciou matéria similar:

RECURSO DA RECLAMADA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. HORAS EXTRAS. Tendo sido a reclamante admitida sob a égide do PCS/89, tem direito a sua aplicação quanto à jornada de seis horas, importando a determinação de jornada de oito horas pela reclamada em alteração contratual lesiva, consoante art. 468 da CLT. Horas extras devidas. Recurso ordinário desprovido. (Proc. XXXXX-61.2008.5.04.0013 RO, Relator Juiz Convocado Francisco Rossal de Araújo, julgado em 18.03.2010)

RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PCS/89. Hipótese em que o contrato de trabalho do autor iniciou na vigência do PCS/89, o qual previa jornada de 06 horas para todos os cargos, inclusive para ocupantes de função de confiança. Não tendo havido opção de migração para o PCS/98 ou para o PCS/2008, aplica-se a Súmula nº 51, I, do TST. Inaplicável a jornada de 08 horas prevista na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, pois a norma interna é mais favorável ao trabalhador. Recurso do reclamante provido para deferir horas extras excedentes a sexta hora diária E recurso da reclamada desprovido, no aspecto. (Proc. XXXXX-61.2009.5.04.0731 RO, Relator Desembargador Denis Marcelo De Lima Molarinho, julgado em 02.12.2010)

Ainda, cumpre transcrever trecho elucidativo do Relator Des. Hugo Carlos Scheuermann no julgamento de caso análogo:

O OC DIRHU 009/88, de 22-12-88, prevê o cumprimento de jornada de trabalho de seis horas para todos os empregados da reclamada indistintamente, incluídos aí os exercentes de todas as funções gerenciais (fls. 46-81). A reclamada implantou, em 15-09-98, Plano de Cargos Comissionados - PCC (CI GEARU 055/98 - fls. 112-8) estabelecendo para os ocupantes de cargos em comissão de gerência jornada de trabalho de oito horas diárias (item 3, fl. 114).

Entende-se, na linha da sentença da origem, que independentemente de a reclamante ter exercido ou não cargo de confiança e percebido a gratificação correspondente, ela esteve sujeita, durante todo o período contratual, à jornada de trabalho de seis horas diárias e, por conseguinte, faz jus ao pagamento como extras das horas que excederem a este limite, porque o OC DIRHU 009/88, que estabeleceu a adequação do PCS da reclamada, vigente à época de sua admissão, prevê o cumprimento de jornadas de trabalho de seis horas para todos os seus empregados, inclusive os detentores de altos cargos e funções de confiança, como gerentes e supervisores. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, XXXXX-82.2008.5.04.0026 RO, em 20/05/2010, Desembargador Hugo Carlos Scheuermann - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Fabiano de Castilhos Bertolucci, Desembargador Ricardo Tavares Gehling)

Diante de todo o exposto, nega-se provimento ao recurso da reclamada.

3.2 - REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS SÁBADOS.

A reclamada sustenta que, em caso de manutenção da condenação, o valor das horas extras não pode refletir nos sábados, por aplicação do disposto na Súmula nº 113 do TST.

Não assiste razão à ré.

A sentença deferiu o reflexo das horas extraordinárias em sábados, justificando tal entendimento na previsão dos instrumentos normativos colacionados aos autos às fls. 61/131, que estabelecem que as horas extraordinárias pagas deverão integrar o pagamento do repouso semanal remunerado, considerados os sábados (...) (cláusula 4ª, parágrafo quarto, fl. 62, por exemplo).

Dessa forma, são devidos os reflexos das horas extras deferidas aos sábados, considerando a previsão expressa nesse sentido em instrumento coletivo, a qual é mais benéfica ao trabalhador, razão pela qual resta inaplicável a Súmula nº 113 do TST.

Mantida a sentença.

3.3 - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

A CEF alude que não pode prosperar a determinação de repercussão do "aumento da média remuneratória", por implicar em evidente bis in idem e dupla repercussão de horas extras.

Com razão.

Entendo que a incidência de reflexos em férias, décimos terceiros salários e demais parcelas, decorrentes do aumento da média remuneratória dos repousos semanais remunerados face à integração das horas extras prestadas, implica evidente bis in idem, ante a ocorrência de pagamento de reflexos sobre reflexos.

Aplica-se, in casu, o entendimento consubstanciado na OJ 394 da SDI-1 do TST, assim redigida:

OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Dessa forma, dou provimento ao recurso da reclamada, no item, para afastar da condenação a incidência de reflexos em férias, 13º salários, licença prêmio, APIP e FGTS, decorrentes do aumento da média remuneratória dos repousos semanais remunerados em face da integração das horas extras prestadas.

3.4 - BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. DIVISOR.

A sentença concluiu no que respeita ao divisor, a utilização do divisor 180. A reclamada se insurge, asseverando que deve ser utilizado o divisor 220, tendo em vista o desempenho de função comissionada.

Sem razão.

Correta a consideração do divisor 180, pois, como visto, a jornada contratada entre as partes era de seis horas, o que afasta a incidência da Súmula 343 do TST, impondo-se a manutenção da sentença pela aplicação do teor da Súmula nº 124 do TST:

Súmula nº 124 do TST

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Nada a prover.

3.5 - REFLEXOS SOBRE O FGTS.

A ora recorrente infere que o contrato de trabalho do autor está em plena vigência, por essa razão, eventual condenação em FGTS deve ser depositada em sua conta vinculada. Além disso, aduz que devem ser aplicados os índices de correção com base na legislação específica que trata da matéria, qual seja, a Lei nº 8.036/90.

Com razão em parte.

Consoante se verifica na hipótese, o contrato de trabalho do autor permanece em vigor. Desse modo, a condenação relativa aos valores do FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias deferidas, devem ser depositados na conta vinculada do reclamante.

De outra sorte, o critério de atualização do FGTS deve ser o mesmo dos débitos trabalhistas, na forma da OJ nº 302 da SDI do TST, segundo a qual FGTS. ÍNDICE DE CORREÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS. Os créditos referentes ao FGTS, decorrentes de condenação judicial, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas.

Dá-se, pois, provimento parcial ao apelo, no aspecto.

3.6 - COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.

A demandada entende devida a compensação do valor alcançado ao trabalhador, a título de gratificação de função, com as horas extras a que foi condenado. Requer a aplicação da OJ nº 70 da SDI-1 do TST, sob pena de enriquecimento ilícito. Caso não acolhida a tese defensiva, requer que a condenação se limite ao pagamento do adicional de 50% sobre as horas extras deferidas.

Sem razão.

Impõe-se dizer que não há que falar em compensação dos valores devidos a título de horas extras com aqueles satisfeitos ao trabalhador pelo exercício do cargo em comissão, pois aludida gratificação tem por escopo a maior responsabilidade que lhe foi atribuída e não o elastecimento da jornada.

Ademais, também não procede a tese de pagamento apenas do adicional, pois o salário mensal fixo pago efetivamente deveria remunerar 6, e não 8 horas de trabalho.

Sendo assim, também não há como considerar para a base de cálculo das horas extras a gratificação proporcional a seis horas, devendo a mesma ser considerada em sua integralidade, pois, como dito, tal benefício não visa contraprestar as horas a mais trabalhadas, e sim retribuir a maior complexidade e responsabilidade exigida pelo cargo.

Considera-se, ainda, indevida a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 70 da SDI1 do TST.

Inicialmente, cumpre dizer que o entendimento ora invocado trata-se de orientação que não faz lei e nem obriga qualquer julgador. De toda a sorte, repisa-se que a discussão sobre a caracterização, ou não do cargo de confiança de que trata o art. 224 da CLT, não tem relevância para a solução da controvérsia vertida nos presentes autos, a qual, como visto, perpassa unicamente sobre a validade, ou não, da alteração inserida no contrato de trabalho do autor pelo Plano de Cargos Comissionados de 1998. O que, como visto, não se pode acolher como válido tendo em vista seu caráter prejudicial.

Diante dos argumentos acima, nega-se provimento ao recurso.

3.7 - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

A CEF requer, com relação à correção monetária, seja adotado o critério estabelecido na OJ 124 da SDI-1 do TST. No que tange aos juros, entende aplicável o disposto no art. 883 da CLT.

Não procede.

A definição dos critérios de aplicação dos juros e correção monetária é matéria pertinente à fase de execução, devendo ser aplicado o regramento que estiver em vigor à época em que efetuados os cálculos de liquidação, o que não torna viável a discussão acerca da matéria no atual momento processual. Eventual debate sobre o tema deve ocorrer, portanto, quando da liquidação de sentença.

Nega-se provimento ao recurso.

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