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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 0021004-84.2019.5.04.0101 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
14/09/2021
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Inteiro Teor

Decisão: 0021004-84.2019.5.04.0101 (ROT)
Redator: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 14/09/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
GABINETE MARCELO JOSÉ FERLIN D´AMBROSO
ROT 0021004-84.2019.5.04.0101
RECORRENTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH
RECORRIDO: MARCOS ERASMO DA SILVA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RÉ. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 932, DO CPC. A finalidade dos embargos de declaração é eliminar eventuais vícios, tais como omissão, erro material, obscuridade ou contradição que possam comprometer a entrega da prestação jurisdicional. Verificada a omissão apontada, são os embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo, a fim de conhecer e julgar o recurso ordinário interposto pela ré. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 932 DO CPC. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. ENFERMEIRO. CONTATO COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTO CONTAGIOSAS. De acordo com o Anexo 14 da NR-15 da Portaria MTE 3.214/78, é devido o adicional de insalubridade em grau máximo nos trabalhos ou operações em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso não previamente esterilizados. A parte autora mantinha contato ordinário e rotineiro com pacientes portadores de doenças infecto contagiosas, o que enseja o reconhecimento do adicional de insalubridade no grau máximo.

Vistos etc.

A ré opõe embargos de declaração alegando a existência de omissão e manifesto equívoco na decisão monocrática deste Relator que, com amparo nos arts. 932, parágrafo único, e 1007, § 2º, do NCPC c/c a Instrução Normativa nº 39, art. 10, parágrafo único, do TST, determinou a sua intimação, para, querendo, no prazo de cinco dias, comprovar o recolhimento do depósito recursal e das custas processuais, sob pena de não conhecimento do recurso ordinário interposto, por deserção. Afirma haver anexado aos autos os comprovantes de recolhimento de custas processuais e depósito recursal. Requer expressa manifestação a respeito, concedendo-se efeito modificativo à decisão monocrática embargada.

Intimada para responder, querendo, no prazo legal, a parte contrária não se manifesta.

A oposição de embargos de declaração contra decisão monocrática (autorizada pelo art. 932 do NCPC) está consolidada na Súm. 421, I, do TST:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR CALCADA NO ART. 932 DO CPC DE 2015. ART. 557 DO CPC DE 1973. (atualizada em decorrência do CPC de 2015)- Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016

I - Cabem embargos de declaração da decisão monocrática do relator prevista no art. 932 do CPC de 2015 (art. 557 do CPC de 1973), se a parte pretende tão somente juízo integrativo retificador da decisão e, não, modificação do julgado.

Com efeito, encontram-se anexados aos autos, nos IDs 900199f - Pág. 1-2; 08b32cf - Pág. 1-2; 7bb19af - Pág. 1, os comprovantes de recolhimento das custas processuais e depósito recursal, restando omissa a decisão monocrática proferida por este Relator no ID. ffc89cc relativamente a este aspecto.

Destarte, acolho os embargos de declaração para, suprindo omissão e concedendo efeito modificativo à decisão monocrática proferida no ID. ffc89cc, reconhecer que a ré efetuou o preparo recursal conforme guias e comprovantes anexados nos IDs 900199f - Pág. 1-2; 08b32cf - Pág. 1-2; 7bb19af - Pág. 1.

E, por comprovados os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do recurso ordinário interposto no ID. e192966.

Da sentença proferida pelo MM. Juiz, Dr. Felipe Lopes Soares, na qual julgadas parcialmente procedentes as postulações da inicial, a ré interpõe recurso ordinário, versando sobre equiparação à Fazenda Púbica, adicional de insalubridade em grau máximo, base de cálculo do adicional de insalubridade, honorários advocatícios, honorários periciais, gratuidade da justiça.

Com contrarrazões, vêm os autos ao Tribunal, para julgamento.

Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público do Trabalho.

Pois bem.

O art. 932 do CPC autoriza o Relator, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (inciso III); a negar provimento a recurso contrário à súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal, Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso IV), assim como, com fulcro no inciso V do mesmo dispositivo, a dar provimento ao apelo se a decisão impugnada for contrária nas mesmas hipóteses elencadas no inciso IV. Neste sentido, a Instrução Normativa 17/1999 e a Súmula 435 do c. TST

O recurso ordinário interposto se insere neste contexto, conforme passo a expor.

Dados da relação laboral: trabalhador admitido em 02/08/2017, na função de enfermeiro, com salário inicial de R$6.261,79. Vínculo em vigor. Ação ajuizada em 30/10/2019. Valor da condenação: R$45.000,00.

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

1. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA.

Com amparo no art. 2º da Lei n. 12.550/2011, a recorrente afirma possuir natureza jurídica de empresa pública federal, com capital integralmente sob a propriedade da União, sendo prestadora de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial, essencial de saúde, integral e exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), sem competir com pessoas jurídicas privadas, e, ainda, sem que tenha como objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros. Diante disso, requer sejam-lhe reconhecidas as prerrogativas asseguradas à Fazenda Pública.

Nada a prover, no entanto.

Trata-se a ré de empresa pública, criada pela Lei 12.550/2011, regendo-se atualmente pelo Estatuto aprovado pelo Decreto nº 7.661/2011, que em seu art. , prevê:

A Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, empresa pública dotada de personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, reger-se-á pelo presente Estatuto Social e pelas disposições legais que lhe forem aplicáveis.

E em seu art. 5º estabelece que:

A EBSERH sujeitar-se-á ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Desta forma, verifica-se que a ré é empresa pública com personalidade jurídica de direito privado, não se tratando de "Fazenda Pública". Portanto a ela não se estendem as prerrogativas desta.

O art. 790-A, I, ao disciplinar a matéria dispõe que "São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita: I - a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica;".

Como se vê, por se tratar de empresa pública com personalidade jurídica de direito privado, a ré não está abrangida pelo rol estabelecido no art. 790-A, I, da CLT, não podendo, portanto, ser beneficiária das prerrogativas inerentes à fazenda pública.

Neste sentido já se manifestou o TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA DETECTADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL. À EBSERH se aplica o regramento das empresas públicas previsto no art. 173, § 1º, II, da Constituição da Republica, não lhe sendo, portanto, estendidas as prerrogativas da Fazenda Pública. Assim, não tendo a reclamada recolhido o depósito recursal quando da interposição do recurso de revista, deve ser mantida a deserção detectada pelo Regional. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR 13318720155170003, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 02/08/2017. 8ª Turma, Data da Publicação: DEJT 04/08/2017)

Cito precedentes deste Regional:

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. De acordo com a Súmula 87 deste Tribunal, as prerrogativas processuais da Fazenda Pública são estendidos às fundações públicas que prestam serviços de saúde, sem fins lucrativos. Neste rol não se insere a reclamada, porquanto constituída na forma de empresa pública federal. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0021123-50.2017.5.04.0122 ROT, em 12/09/2019, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. De acordo com a Súmula 87 deste Tribunal, as prerrogativas processuais da Fazenda Pública são estendidos às fundações públicas que prestam serviços de saúde, sem fins lucrativos. Neste rol não se insere a reclamada, porquanto constituída na forma de empresa pública federal, "dotada de personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio" (art. 1º do Estatuto Social). (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0020929-13.2017.5.04.0102 ROT, em 02/10/2018, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal - Relator)

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. Na linha de reiterados julgamentos do Tribunal Superior do Trabalho, não se estendem à reclamada, empresa pública federal, as prerrogativas inerentes à Fazenda Pública, inclusive quanto à dispensa de preparo do recurso. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0020834-83.2017.5.04.0101 ROT, em 02/05/2019, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)

Por cautela, saliento não ser a EBSERH nem mesmo equiparável à Empresa de Correios e Telégrafos, não lhe sendo aplicável o disposto no art. 1º do Decreto-Lei nº 779/1969.

Destarte, por manifestamente contrário a texto de lei e à jurisprudência deste Regional e de Tribunais superiores, nego provimento a este item do recurso.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

A ré não concorda com a condenação no pagamento de diferenças de adicional de insalubridade do grau médio e para o grau máximo, com reflexos, no período entre 17/09/2017 e 25/03/2020. Afirma que as atividades do autor não se enquadram no Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do MTE, pois não havia contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto contagiosas ou com objetos de seu uso não previamente esterilizados. Aduz que negar vigência às normas aplicáveis à insalubridade, contrariando critérios legais para atender demanda individual do empregado com recursos públicos do SUS, provoca o desvio de recursos da assistência à população carente. Requer absolvição.

Decido.

O autor foi admitido para exercer a função de enfermeiro, função esta desempenhada desde a admissão, recebendo o adicional de insalubridade em grau médio.

Realizada perícia para apuração das condições laborais, como bem mencionado em sentença, "Na descrição do local de trabalho contida no laudo pericial (ID. f288f51), o perito refere que, com exceção dos primeiros 45 dias (em que atuou na Clínica Cirúrgica), no restante do período o autor trabalhou na Clínica Médica. O perito informa que, frequentemente, há pacientes portadores de doenças infectocontagiosas internados na Unidade de trabalho do reclamante. Assevera que as vias de exposição a contágio são por aerossóis, por gotículas, por contato com sangue e secreções do paciente ou por contato simples com o paciente ou objetos de seu uso não esterilizados. O perito afirma que o autor sempre esteve exposto a agentes biológicos no desempenhos de suas funções. Assevera que a caracterização de insalubridade em grau máximo se dá em trabalhos e operações em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e ressalta que, na prática, não existem em nossos hospitais a caracterização deste contato absolutamente permanente por não haver condições de manter profissionais com dedicação exclusiva a esses pacientes. Dessa forma, a fim de embasar seu laudo, o perito faz uso da Listagem de Notificações Compulsórias emitida pelo CCIH (Comissão de Controle de Infecção Hospitalar) do local de trabalho do reclamante, a qual é anexada ao laudo. Informa, porém, que em tal relatório constam apenas as doenças que exigem isolamento por serem transmissíveis por aerossóis e por gotículas, não contendo registros de doenças transmitidas por contato direto com sangue e secreções, como HIV, sífilis e hepatite. Com base na documentação analisada e nas condições de trabalho do autor, a conclusão pericial foi de que o reclamante manteve contato habitual e permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, estando exposto a condições de insalubridade em grau máximo, conforme preceitua o Anexo 14 da NR 15." (grifei)

Na linha da decisão da origem, entendo comprovado e incontroverso nos autos que o autor tinha contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e material proveniente de pacientes doentes ou com suspeita de contaminação, o que é suficiente para enquadrar tal labor na hipótese de insalubridade em grau máximo, ainda que tal contato não seja permanente, como tal entendido aquele desenvolvido em todo o período da jornada laboral.

Não há como olvidar que várias doenças infectocontagiosas possuem sua transmissão por meio de fluídos corporais, em particular a saliva, mesmo quando o paciente não está em isolamento, pois não lhe debilitam ou impedem de realizar suas atividades cotidianas de forma satisfatória. Desta forma, uma vez que o labor desempenhado pelo autor, na função de enfermeiro, o expunha a risco acentuado de contato a tais agentes patogênicos, entende-se que deve ser mantido o entendimento do julgador da origem quanto ao enquadramento da atividade como insalubre em grau máximo.

O Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria Ministerial nº 3.214/78 dispõe que o adicional de insalubridade em grau máximo é devido para: "Trabalhos ou operações, em contato permanente, com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados".

É presumível a conclusão de que o autor, no exercício da função de enfermeiro de hospital, manteve contato diário com pacientes portadores de enfermidades infectocontagiosas, bem como objetos utilizados e secreções e lixo proveniente desses pacientes, não previamente esterilizados, em constante exposição a agentes biológicos. Tal presunção não foi elidida por nenhuma prova em sentido contrário. Ao revés, as atividades profissionais evidenciadas nos autos confirmam a exposição do demandante a agentes insalubres em grau máximo.

Obviamente a norma prevê labor sob condições insalubres para a atividade permanente em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com materiais por estes utilizados.

Todavia, a melhor exegese deve direcionar-se às patologias graves, de natureza diversa e consequências imprevisíveis e nefastas, presentes no ambiente hospitalar, que merecem cuidados especiais, por serem passíveis de situações infectocontagiosas, sendo esta a correta interpretação acerca da norma técnica em epígrafe.

As provas produzidas nos autos demonstram que as atividades desenvolvidas pelo autor eram insalubres em grau máximo, em função da exposição a agentes biológicos passíveis de contágio, já que o contato com pacientes portadores de patologias diversas, inclusive doenças infectocontagiosas e objetos não previamente esterilizados, estava inserido nas atividades normais da função de enfermeiro.

A descrição das atividades do autor, conforme se extrai do conjunto probatório dos autos, deixa claro o contato habitual com situação de risco acentuado, já que rotineiramente mantinha contato com agentes ensejadores de insalubridade em grau máximo, sem elisão do agente agressivo pelo uso de EPI's.

Não se pode pretender que o contato não permanente descaracterize o direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, quando existente a habitualidade no desempenho das funções profissionais.

Destarte, restando preenchidos nos autos os requisitos fáticos e legais para a caracterização do pretendido adicional, é devido o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em função do grau médio recebido para máximo, nos termos definidos em sentença.

Quanto à base de cálculo, a Súmula nº 62 deste E. Tribunal dispõe que "a base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador." (grifei).

No caso em análise, conforme recibos de pagamento anexados aos autos, restou claro que a ré utilizava o salário básico do autor como base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, razão pela qual, conforme o disposto na Súmula supracitada, deve ser essa a base de cálculo a ser adotada no cálculo das diferenças de adicional de insalubridade deferidas.

Como bem analisado em sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:

"Quanto à base de cálculo, havia no Regulamento de Pessoal da reclamada expressa previsão de que o adicional de insalubridade tinha o salário básico como base de cálculo (conforme art. 21).

Contudo, a Resolução nº 88, de 30 de julho de 2019 revogou tal disposição, inclusive embasando a revogação de previsão idêntica na Norma Operacional DGP 03/2017 pela Norma Operacional SEI 2/2019.

Assim, não há dúvida de que a reclamada promoveu alteração unilateral e prejudicial no contrato de trabalho do autor, no aspecto formal.

Merece o maior destaque possível, contudo, o fato de que a reclamada ainda PRATICA PAGAMENTOS TENDO O SALÁRIO BÁSICO COMO BASE DE CÁLCULO, como se observa na contracheque de 09/2019 (ID 148a4ba, p. 45).

Tal circunstância, por si só, impõe que se observe o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Entretanto, ainda assim, enfrento os demais argumentos trazidos com a defesa.

A reclamada argumenta que tal alteração é válida, ainda que unilateral e prejudicial, pois se funda no princípio da legalidade, que lhe seria aplicável por ser integrante da Fazenda Pública.

Sustenta que a base anteriormente praticada mais favorável, não tinha fundamento legal e que lhe é"defeso conceder direitos por simples ato de vontade". Invoca precedente com base na Súmula Vinculante 4.

A Súmula Vinculante 4 trata, em primeiro plano, da inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador - inclusive sob a forma de base de cálculo de parcelas trabalhistas. Em segundo plano, veda ao Poder Judiciário, mesmo diante de eventual previsão inconstitucional de adoção do salário mínimo como base de cálculo, promover a substituição dessa base de cálculo por outra não vinculada ao salário mínimo.

(...)

Note-se: não há, e nunca houve, vedação legal ou jurisprudencial de que o empregador estabelecesse contratualmente que o adicional de insalubridade fosse calculado sobre o salário contratual, ainda que o empregador seja integrante da administração pública indireta e que promova contratações por concurso público.

No caso dos autos, o estabelecimento do salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade até a Norma Operacional DGP 03/2017 era válido e legal, pois não ofendia nenhuma disposição legal ou constitucional. Merece destaque, ainda, que a edição da Súmula Vinculante 4 data de abril de 2008, ao passo que a própria reclamada teve sua autorização de criação veiculada na Lei 12.550/2011.

Ou seja: quando da sua própria criação, a reclamada optou legal e voluntariamente por contemplar seus empregados com uma disposição específica a respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade e o fez já sem qualquer dúvida a respeito do dissenso jurisprudencial sobre o tema - pois já havia pacificação há respeito desde 2008 por meio da Súmula Vinculante 4.

Como tal disposição era válida e legal, ela não pode ser alterada com o argumento trazido pela reclamada.

Dessa feita, ainda que tivesse sido concretizada na prática (e não foi), considero nula a alteração formal unilateral e prejudicial promovida pela reclamada ao estabelecer o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade com a Norma Operacional DGP 03 /2017. O fundamento é o art. 468 da CLT.

Por consequência, determino que a base de cálculo da parcela deferida seja o salário básico."

Diante disso, carecem de amparo os argumentos recursais quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade.

Por manifestamente contrário a texto de lei e a Súmulas de jurisprudência deste Tribunal e de Tribunais Superiores, nego provimento a este item do apelo.

3. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Carece de amparo a pretensão recursal quanto à redução do valor dos honorários periciais, razoável e proporcionalmente fixados pelo Juízo da origem em R$1.050,00, observada a extensão e a complexidade do trabalho realizado pelo expert.

Provimento negado.

4. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Afirmando que o autor não comprovou a percepção de salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS e nem comprovou a insuficiência de recursos, a ré investe contra o benefício da gratuidade da justiça concedido. De resto, requer sejam os honorários de sucumbência deferidos ao demandante reduzidos para 5%, observados os critérios do art. 791-A da CLT.

Aprecio.

A CLT, atualmente, assim dispõe acerca do tema:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº .13.467, de 2017)

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (...)

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

A norma que trata acerca de honorários advocatícios não pode ser vista sob a natureza unicamente processual, uma vez que está diretamente relacionada à procedência ou não de pretensões de cunho material, buscadas na petição inicial. Ainda que haja pretensões rejeitadas da parte autora, admitir honorários de sucumbência em desfavor de trabalhador que ajuíza ação com o objetivo de obter típicos direitos trabalhistas representa engessamento do direito constitucional de ação, especialmente, na seara trabalhista, na qual a imensa maioria de todos os trabalhadores dependem da concessão de justiça gratuita para estar em juízo.

E mais, chancelar, eventualmente, o pagamento de honorários de sucumbência com os créditos de típica ação trabalhista, na qual o trabalhador persegue basicamente direitos de natureza alimentar, mostra-se ilegítima, especialmente em se considerando a impossibilidade de penhora de verbas de natureza salarial, observado o princípio da intangibilidade salarial (art. , VI e X, CRFB) e a necessidade do assistido pela justiça gratuita, uma vez que os créditos postulados, como regra geral, inevitavelmente, destinam-se à sobrevivência do demandante e de sua família.

Ainda, convém registrar o que dispõe a Convenção 95 da OIT, ratificada pela República Federativa do Brasil, por meio do Decreto 41.721/57:

ARTIGO 1º

Para os fins da presente convenção, o termo "salário" significa, qualquer que seja a denominação ou modo de cálculo, a remuneração ou os ganhos susceptíveis de serem avaliados em espécie ou fixados por acordo ou pela legislação nacional, que são devidos em virtude de um contrato de aluguel de serviços, escrito ou verbal, por um empregador a um trabalhador, seja por trabalho efetuado, ou pelo que deverá ser efetuado, seja por serviços prestados ou que devam ser prestados. (...)

ARTIGO 10

1. O salário não poderá ser objeto de penhora ou cessão, a não ser segundo as modalidades e nos limites prescritos pela legislação nacional.

2. O salário deve ser protegido contra a penhora ou a cessão na medida julgada necessária para assegurar a manutenção do trabalhador e de sua família .

Frise-se que foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766/DF, tendo como objeto, entre outros dispositivos decorrentes da Lei 13.467/2017, a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", prevista no § 4º, do art. 791-A da CLT.

O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), tratado no qual se comprometeu, perante a comunidade internacional, a observar os direitos humanos ali previstos, nos quais se colhe o acesso à justiça facilitado quando se tratar de garantias fundamentais:

1.Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

Os créditos trabalhistas, via de regra, são direitos fundamentais, previstos nos arts. 6º e 7º da Constituição da Republica, portanto, há direito humano e fundamental de acesso à justiça, quando se trata de direitos sociais previstos nos referidos dispositivos constitucionais e deve ser aplicada a norma da Convenção Interamericana de Direitos Humanos relativa à simplificação, rapidez e efetividade do instrumento processual que protege o bem da vida vindicado, valores jurídicos intangíveis e que absolutamente não são compatíveis com o pagamento de honorários sucumbenciais ou custas pelo trabalhador.

Por outro lado, na interpretação do acesso à justiça facilitado para defesa de direitos e garantias fundamentais, a própria Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece os critérios hermenêuticos:

Artigo 29. Normas de interpretação

Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; c. excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; e d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

Assim, por qualquer prisma que se analise a questão, é descabida a interpretação restritiva do direito humano de acesso à Justiça do Trabalho que se pretende impor, mediante sucumbência à parte, independentemente de obter, ou não, a concessão do benefício da Justiça Gratuita ou da Assistência Judiciária.

Desse modo, entendo que, em qualquer hipótese, deve ser excluída a incidência da disciplina prevista na Lei 13.467/17.

No caso, embora não tenha sido juntada credencial sindical, a parte demandante declara sua hipossuficiência econômica. Tal declaração, que goza de presunção legal de veracidade, é bastante para se considerar configurada a situação econômica do trabalhador, conforme o art. 4º da Lei 1.060/50, com a redação dada pela Lei 7.510/86.

Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita".

Os dispositivos legais citados, com assento constitucional, prevalecem sobre meros verbetes jurisprudenciais e sobre legislação infraconstitucional, tais quais, a OJ-305 da SDI-1, Súms. 219 e 329 do TST, e a Lei 5.584/70.

Neste contexto, devidos os honorários advocatícios de assistência judiciária.

Os honorários devem ser calculados sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional. O art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50 diz respeito ao valor apurado na liquidação de sentença (valor liquidado) e não ao valor líquido a ser pago (OJ 348 da SDI-1 do TST).

No que tange ao quantum arbitrado, entendo que, consoante os termos do art. 85 do CPC, combinado com o § 1º do art. 11 da Lei 1.060/50, os honorários advocatícios assistenciais serão arbitrados pelo juiz entre o mínimo de 10% e o máximo de 15% sobre o valor apurado na execução da sentença, observando-se os seguintes critérios: o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Logo, cabe ao juiz a análise do grau de dificuldade da causa, combinado com o trabalho desenvolvido pelo profissional, fixar o percentual dos honorários advocatícios.

Na espécie, considerando as matérias envolvidas no dissídio, entendo que não se sustenta o pedido de redução do percentual arbitrado para 5%, uma vez que quantum fixado pelo Juízo da origem se apresenta coerente com a natureza e complexidade da causa, bem ainda, com o zelo dispensado pelo advogado da parte.

Por manifestamente contrário a texto de lei e à jurisprudência iterativa deste órgão fracionário, nego provimento.

DECISÃO.

Isto posto, com fulcro no art. 932 do CPC, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RÉ EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH para, suprindo omissão e concedendo efeito modificativo à decisão monocrática proferida no ID. ffc89cc, reconhecer que a ré efetuou o preparo recursal conforme guias e comprovantes anexados nos IDs 900199f - Pág. 1-2; 08b32cf - Pág. 1-2; 7bb19af - Pág. 1. Com amparo no art. 932, IV, do CPC, ante a manifesta contrariedade à jurisprudência iterativa deste Tribunal Regional e de Tribunais Superiores, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RÉ EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH.

Anoto que esta decisão expressa a aplicação da lei (art. 932 do CPC, na forma da Instrução Normativa 17/1999 e Súmula 435, ambas do c.TST), da jurisprudência dominante deste Regional e da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e do STF, razão pela qual advirto ambas as partes quanto às disciplinas dos arts. 80, VII e 1026, § 2º, do NCPC, na insistência.

Intimem-se.

PORTO ALEGRE/RS, 14 de setembro de 2021.

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO
Desembargador Federal do Trabalho

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