jusbrasil.com.br
27 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Julgamento
2 de Setembro de 2021
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Acórdão: 0020635-45.2019.5.04.0019 (ROT)
Redator: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS
Órgão julgador: 2ª Turma
Data: 02/09/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020635-45.2019.5.04.0019 (ROT)
RECORRENTE: ROMEU PREMOLI, COMPANHIA DE PESQUISA DE RECURSOS MINERAIS CPRM
RECORRIDO: ROMEU PREMOLI, COMPANHIA DE PESQUISA DE RECURSOS MINERAIS CPRM
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

COMPANHIA DE PESQUISA DE RECURSOS MINERAIS. GRATIFICAÇÃO DE TEMPO INTEGRAL E DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. O empregado que, por força do contrato de trabalho, é obrigado a dedicar-se integral e exclusivamente à CPRM faz jus à gratificação pelo trabalho com dedicação exclusiva, equivalente a 40% do seu vencimento no cargo efetivo, com reflexos nas demais verbas salariais.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da parte ré. À unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da parte autora, para condenar a Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais CPRM ao pagamento de gratificação pelo trabalho com dedicação exclusiva, equivalente a 40% do seu vencimento no cargo efetivo, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, FGTS e na indenização do PDISP, observando-se o período imprescrito; para majorar os honorários devidos a seus patronos para 15% do valor bruto da condenação, em atenção à Súmula nº 37 do TRT da 4ª Região; para retirar da condenação o comando que permite que os honorários da ré sejam debitados dos créditos obtidos em outra ação judicial; para determinar que a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários devidos ao patrono da parte ré por dois anos deve ser observada desde o início da fase de liquidação, e para reduzir os honorários devidos ao advogado da parte ré para 5% do valor do valor dos pedidos julgados improcedentes. Valor da condenação que se majora em R$ 100.000,00 (cem mil reais), com custas adicionais de R$ 2.000,00 (dois mil reais), para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 1º de setembro de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A sentença do ID. bb91978 julga a ação parcialmente procedente.

A parte autora recorre no ID. 071470a quanto ao regime de dedicação integral, adicional de campo, inaplicabilidade da reforma trabalhista, honorários sucumbenciais.

A CPRM recorre no ID. 535be3a e pretende ser absolvida do pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, reflexos, honorários advocatícios. Prequestiona a matéria.

Contrarrazões pelo trabalhador no ID. ae37b76 e pela ré no ID. 158c3ca.

Os autos seguem conclusos para julgamento, na forma regimental.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento dos recursos e, no limite do analisado, preconiza seja observada a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários advocatícios de sucumbência por beneficiário de justiça gratuita, pois é materialmente inconstitucional a condicionante ""desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa"", prevista no § 4º do artigo 791-A da CLT, nos termos da fundamentação (ID d9d1bb5).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1 - RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE AUTORA

1.1 - REGIME DE TEMPO INTEGRAL E DEDICAÇÃO EXCLUSIVA

A parte autora não se conforma com a sentença que indefere o pagamento de gratificação pelo trabalho em regime de tempo integral e dedicação exclusiva. Discorda que a Lei nº 4.345/64 não seria aplicável ao caso vertente. Afirma que sempre exerceu suas funções em regime absoluto de tempo integral e dedicação exclusiva. Invoca o parágrafo 1º do art. 11 da Lei nº 4345/64. Afirma que o ordenamento constitucional que vigorava na época da admissão não trazia distinção entre administração direta e empresas públicas e sociedades por ações. Sustenta que o art. 11 da referida lei trata o funcionário do Serviço Civil do Poder Executivo de forma lato sensu, regulando a situação de todos os servidores públicos (inclusive os celetistas). Observa que a parte ré era vinculada diretamente ao Ministério de Minas e Energia. Em seu sentir, permanece o direito mesmo após as alterações trazidas pela Constituição da Republica de 1988. Garante que esse direito está amparado no contrato de trabalho. Entende devida a utilização do art. 8º da CLT, a fim de determinar a aplicação do art. 11, § 1º, da Lei nº 4.345/64 para que se possa restabelecer o equilíbrio entre as prestações das partes. Reitera que o contrato individual formalizado entre as partes determina que a parte autora "se obriga a não exercer nenhuma outra atividade além da que exerce na Empresa, que terá a exclusividade do seu trabalho", extrapolando assim, os limites ordinários da relação de emprego. Colaciona jurisprudência.

Analisa-se.

A parte autora ajuíza a presente ação em 12-6-2019; alega que foi contratada como auxiliar de sondagens pela parte ré em 10-10-1977 e que seu contrato de trabalho foi extinto quando de sua adesão ao Programa de Desligamento Incentivado e de Sucessão Programada (PDISP), promovido pela parte ré em 31-10-2018, quando exercia o cargo de Técnico de Geociências. Afirma ter exercido suas funções em regime de tempo integral e dedicação exclusiva, nos termos da Lei nº 4.345/64, o que foi ajustado por conta da sua admissão, como consta na cláusula 7 do seu contrato de trabalho. Entende fazer jus a diferenças salariais, com reflexos na indenização do PDISP.

A sentença aprecia a questão com os seguintes fundamentos:

"O artigo 11, § 1º, da Lei nº. 4.345/64 dispõe:

Art. 11. Os funcionários do Serviço Civil do Poder Executivo, integrantes de órgãos da administração direta e das autarquias, que exerçam atividades de magistério, técnicas, de pesquisas ou científicas, poderão ficar sujeitos, no interesse da administração e ressalvado o direito de opção, ao regime de tempo integral e dedicação exclusiva, de acordo com a regulamentação a ser expedida, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, ficando revogados os dispositivos constando do Capítulo XI da Lei nº 3.780, de 12 de julho de 1960.

§ 1º - Pelo exercício do cargo em regime de tempo integral e dedicação exclusiva, será concedida, ao funcionário, gratificação fixada, no mínimo de 40% (quarenta por cento) do valor do vencimento do cargo efetivo, ficando revogadas as bases percentuais fixadas na Lei nº. 3.780, de 12 de julho de 1960. (grifei em negrito)

Já a cláusula 7ª do contrato de emprego, fl. 24, estabelece:

7. O EMPREGADO se obriga a não exercer nenhuma outra atividade além da que exercerá na CPRM, que terá a exclusividade do seu trabalho. Outrossim, declara ter perfeito conhecimento dos termos do art. 99 e respectivos itens e parágrafos da atual Constituição, pelos quais é vedada a acumulação remunerada de cargos, funções ou empregos, seja no serviço público, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, e afiança não estar infringindo nenhum dos supra citados dispositivos. (grifei em negrito)

No caso, a ré foi criada pelo Decreto-lei nº. 764/69, como sociedade de economia mista (sociedade por ações), tornando-se uma empresa pública com a edição da Lei nº. 8.970/94.

Logo, aos seus empregados não se aplica o disposto no artigo 11, § 1º, da Lei nº 4.345/64, pois o indigitado artigo limitou sua incidência à Administração direta e suas autarquias, não abrangendo, portanto, os empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista, entes integrantes da Administração indireta.

O fato de haver cláusula contratual de exclusividade, por si, também não implica o pagamento da parcela em apreço, pois as cláusulas benéficas devem ser interpretadas restritivamente (artigo 114 do CCB).

Por essas razões, julgo improcedente o pedido articulado no item 8 do rol de pleitos"

(grifos originais).

Com as devidas vênias ao entendimento vertido na origem, entendo que a decisão não leva em consideração que o contrato de trabalho foi celebrado em período anterior à Constituição da Republica de 1988, quando as diferenças entre os servidores da administração indireta e os empregados públicos não era tão definida quanto o é hodiernamente.

Nesse caso, aplicam-se as regras vigentes no momento da assinatura do contrato de trabalho, restando os direitos deste decorrentes albergados pelo ato jurídico perfeito, na forma do art. 5º, inciso XXXVI, da atual Constituição da Republica, e art. , § 1º, do Decreto-Lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro)."

Saliento que é um contrassenso que a parte ré exija de seus empregados a dedicação exclusiva, ao passo que sonega desses empregados a contraprestação pela dedicação que deles exige.

A questão não é nova neste Regional e o entendimento sobre a matéria já está assentado. Pede-se vênias para colacionar fundamentação de Acórdão que já apreciou a controvérsia em relação de emprego que detém exatamente as mesmas características e envolve esta mesma parte ré. Ipsis verbis:

"O autor ressalta que o ordenamento constitucional que vigorava na época da admissão do reclamante e quando da edição da Lei 4.345/64, não trazia esta distinção tão acentuada entre administração direta e empresas públicas e sociedades por ações, de modo que não tem lugar a exceção considerada na decisão recorrida. Argumenta que o próprio art. 11 da referida Lei, quando trata a figura do funcionário do Serviço Civil do Poder Executivo, o faz de forma lato sensu, regulando a situação de todos os servidores públicos (inclusive os celetistas), mesmo porque a reclamada era vinculada diretamente ao Ministério de Minas e Energia. Sustenta que impõe-se a utilização da regra de interpretação prevista no art. 8º da CLT, a fim de determinar a aplicação do art. 11, § 1º, da Lei 4.345/64 para que se possa restabelecer o mínimo equilíbrio possível entre as prestações das partes. Requer a reforma da sentença no aspecto.

Analiso.

Não desconheço que o artigo referido artigo direciona o adicional aos servidores públicos dos órgãos da administração pública direta e indireta e que o autor foi contratado sob o regime celetista.

Entretanto, a reclamada, em contestação, não nega que o autor laborava em regime de dedicação exclusiva, limitando-se a contestar a aplicabilidade ou não da Lei nº 4.345/64 ao caso do autor.

Entendo que o adicional de dedicação exclusiva, com previsão no artigo 11, § 1º, da Lei nº 4.345/64, é devido ao autor, tendo em vista que seu contrato de trabalho prevê a obrigação de não exercer qualquer outra atividade além da que exercia na empresa.

Saliento que o adicional de dedicação exclusiva tem como objetivo contraprestar restrição imposta pela própria empresa, fazendo, pois, o autor, jus ao pagamento de gratificação equivalente a 40% do seu vencimento no cargo efetivo, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal e feriado, aviso prévio e FGTS.

Dou provimento ao recurso ordinário do autor para condenar a reclamada ao pagamento de gratificação pelo trabalho com dedicação exclusiva, equivalente a 40% do seu vencimento no cargo efetivo, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repouso semanal e feriado, aviso prévio e FGTS, observando-se o período imprescrito"(TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0021805-96.2017.5.04.0027 ROT, em 24/11/2020, Desembargadora Brigida Joaquina Charão Barcelos).

Por tais razões, dá-se provimento ao recurso ordinário da parte autora para condenar a Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais CPRM ao pagamento de gratificação pelo trabalho com dedicação exclusiva, equivalente a 40% do seu vencimento no cargo efetivo, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, FGTS e na indenização do PDISP, observando-se o período imprescrito.

1.2 - ADICIONAL DE CAMPO. INTEGRAÇÃO

A parte autora narra que recebeu, ao longo do contrato, parcela denominada" Indenização de Campo "ou" Adicional de Campo ", que em outros momentos recebeu outras denominações. Entende que se trata de verba salarial, um adicional remuneratório pelo labor nas atividades de campo ou fora da sede da parte ré em Porto Alegre. Pretende que a parcela deve gerar reflexos nas demais verbas salariais.

Examino.

Não compartilho com o entendimento da parte recorrente quando confere caráter salarial à indenização de campo, pois a própria nomenclatura da parcela revela sua natureza indenizatória, para cobrir custo de alimentação, situações de desconforto e de penosidade, e outras pequenas despesas decorrentes do deslocamento do trabalhador desde sua sede até o local da efetiva prestação de serviços. São, ao fim e ao cabo, verba semelhante às diárias recebidas pelos servidores da administração direta que se deslocam a serviço a mando do empregador.

Assim como o Juízo de origem, entendo que a verba tem nítido caráter indenizatório, sendo inclusive assim referido nos regramentos internos da parte ré. Por exemplo, o item 5.1 da RHU 02.4 assim estabelece:

"[...]

5. VIAGEM PARA SERVIÇOS DE CAMPO

5.1 - O empregado envolvido em trabalho técnico de campo, executado em áreas distantes ou localidades diferentes da cidade sede da Unidade Regional fará jus à Indenização de Campo para cobrir custo de alimentação, situações de desconforto e de penosidade, e outras pequenas despesas, desde o dia da ocorrência do deslocamento de sua sede até o dia em que para ela regressar, inclusive durante os períodos de repouso semanal remunerado e feriados locais, desde que o volume de trabalho e/ou a distância de local de origem obriguem sua permanência no campo naqueles dias.

5.1.1 - Equiparam-se a trabalhos de campo, para todos os efeitos desta Instrução, os serviços técnico-científicos executados a bordo de aeronaves em voo, navios em viagem, plataformas oceânicas em operação e aqueles inerentes à fiscalização da etapa de aquisição de dados de projetos aerogeofísicos.

5.1.2 - Para os efeitos desta Instrução equiparam-se os trabalhos de campo ao serviço externo, como definido no art. 62 da CLT, qual seja, trabalho exercido por empregado em atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na CTPS e no registro do empregado.

5.2 - Para fins desta Instrução, são consideradas sedes de Unidades Regionais as cidades de Brasília, Rio de Janeiro, Manaus, Belém, Recife, Salvador, São Paulo, Porto Alegre, Belo Horizonte, Goiânia, Porto Velho, Fortaleza e Teresina.

5.3 - Os empregados, com residências fixadas em cidades próximas às frentes de trabalho dos projetos, somente receberão Indenização de Campo em número correspondente aos dias em que permanecerem nas referidas frentes de trabalho.

5.4 - No deslocamento entre cidades sedes, assim definidas no item 4.2 acima, mesmo em se tratando de atividades técnicas relacionadas a projetos, deverão ser adotados os procedimentos constantes desta Instrução, no item 3 Viagem no País.

5.5 - Quando as necessidades do projeto determinarem, em uma mesma viagem, o deslocamento para frentes de trabalho e a permanência em cidade sede, observar-se-ão, respectivamente, os itens 4.1 e 4.4 acima.

5.6 - Valores e Condições de Indenização

5.6.1 - O valor da Indenização de Campo (IC) varia segundo as condições de desconforto e de penosidade, e é composto da soma das seguintes parcelas:

a) Parcela Indenizatória (PI);

b) Condição de Desconforto (CD);

c) Condição de Penosidade (CP);

d) Parcela Indenizatória a Título de Horas Suplementares (PH).

IC = PI +CD + CP + PH

[...]"

(ID. 144e209, págs. 6 e 7, grifos nossos).

Destarte, a argumentação do trabalhador não procede, devendo ser mantida a sentença, no tópico.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da parte autora.

1.3 - INAPLICABILIDADE DA LEI nº 13.467/17

A parte autora insiste que as alterações trazidas pela Lei nº 13.467/17não se aplicam ao presente caso,"especialmente as alterações processuais".

Com parcial razão.

No caso dos autos, o contrato de trabalho iniciou anos antes da entrada em vigor da Reforma Trabalhista e permaneceu em vigor pouco após 11-11-2017.

Adoto, como razões de decidir, os bem lançados fundamentos do Desembargador Alexandre Correa da Cruz, em sessão de julgamento realizada em 03-07-2020, no processo nº 0020773-2018.5.04.0664:

"Com efeito, considero não haver a incidência das disposições da mencionada Lei nº 13.467/17, vigente a contar de 11/11/2017, aos empregados que, como a reclamante, foram contratados antes da nova lei e cujos contratos continuaram em vigor após o período de vacatio legis da denominada"Reforma Trabalhista"(aplicação do art. 468, caput, da CLT, não alterado pela nova Lei).

No entanto, as regras processuais são aplicadas de imediato, como por exemplo a distribuição dos honorários sucumbenciais. Tendo a presente ação sido ajuizada já sob a vigência da nova lei, afastam-se as disposições de direito material trazidas à baila pela Reforma Trabalhista, mas aplica-se as novidades de direito processual, tal como determina a sentença.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da parte autora.

2 - RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RÉ

2.1 - JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA

A parte ré pretende a reforma da sentença que determina o pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e 40ª semanal. Defende a validade dos registros de ponto. Afirma que a autorização para a prestação de horas extras é de competência exclusiva da Diretoria Executiva e, por delegação, aos titulares dos Órgãos de 1ª Linha. Alega que o trabalho extraordinário está condicionado ao atendimento de necessidades excepcionais e há necessidade de autorização prévia da ré mediante imperiosa necessidade de serviço, nos termos da Instrução nº 033/DERHU. Salienta que quando a parte autora estava desempenhando atividades de campo não estava sujeito ao controle de jornada e o horário não extrapolava as oito horas, sendo também gozado o intervalo mínimo de uma hora, mas admite que nos períodos de verão, com o anoitecer mais tarde, poderia ocorrer de a jornada de trabalho estender-se um pouco, conforme condições climáticas. Afirma que em função do calor, era comum o intervalo de almoço, originalmente entre as 12h e 13h30min, prolongar-se até as 15h ou 16h, por ser impossível trabalhar sob forte calor a céu aberto; e que nos períodos de inverno as atividades estendiam-se até aproximadamente 17h e nos dias de chuva as atividades eram suspensas. Nega o trabalho em sábados, domingos e feriados. Afirma que a indenização de campo e as respectivas folgas já tinham por objetivo compensar eventual extrapolação do horário de trabalho de campo. Sucessivamente, pretende a limitação ao período em que o autor prestou atividades de campo, conforme boletins de diárias de campo e fichas financeiras, bem como devendo ser compensado o adicional pago a título de eventuais horas extras (adicional/indenização/diária de campo - PH). Defende que o aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que tem como base a remuneração mensal.

Passo a decidir.

A sentença analisou a questão nos seguintes termos:

"[...]

Em depoimento pessoal, a parte autora diz" "... que quando trabalhava em campo começava às 7h/8h o trabalho e encerrava às 18h/20h, com 20/30 minutos de intervalo, de segunda a sexta; que em campo, quando trabalhava no sábado, a jornada era das 8h às 18h, com 20/30 minutos de intervalo; que o depoente trabalhava 15 dias em campo, folgava 2 dias e retornava para mais 15 dias de trabalho; que a ré tem o registro das saídas e dos retornos, em relação ao veículo ... que o motorista preenchia uma planilha diariamente quando saíam e retornavam do hotel, com registro o do horário e quilômetro" "(fl. 564).

No mesmo caminho, a primeira testemunha da parte demandante, ouvida mediante carta precatória, relata" "... que o depoente saía do hotel as 07h30min, marcava numa planilha o horário que saía e a quilometragem do veículo; que na volta fazia o mesmo procedimento; que chegava entre 18h30min e 19h, ou um pouco mais cedo ... que a planilha era enviada para Porto Alegre; que não tinham como pedir autorização para horas extras porque viajavam para muito longe; que o reclamante saía no mesmo horário que o depoente; que não sabe se o reclamante chegava antes ou depois do depoente ... que não sabe que horas o reclamante parava de trabalhar, porque estavam em lugares diferentes; que levava lanche e parava por vinte minutos e depois seguiam no trabalho ... que a reclamada exigia o relatório UTV de quando saíam a campo, até para justificar a quilometragem que faziam; que quando estava longe, transformavam esse tempo de deslocamento em folgas; que se ficassem um final de semana no campo, ganhavam folgas na semana seguinte, mas usavam para viajar essas folgas ... que a carga horária semanal era de segunda-feira a sexta-feira; que não recorda quantas horas semanais era a sua carga horária" "(fls. 485-6).

Por igual, a segunda testemunha da parte autora, também ouvida mediante carta precatória, narra" "... que trabalhou com o reclamante na mesma equipe em vários projetos no Rio Grande do Sul; que também trabalharam em Minas Gerais e em Petrolina; que saíam a campo por volta das 08h ou um pouco antes; que em Petrolina voltavam cerca de 21h ... que se o horário ficava registrado em algum lugar era na guia de transporte do veículo; que neste trabalho não fazia muito intervalo; que em média paravam para fazer a refeição de 15 a 20 minutos ... que em Minas Gerais foram quase 45 dias; que em Petrolina foi de outubro a dezembro; que em Minas Gerais praticamente não trabalharam nos sábados e feriados; que em Petrolina chegaram a trabalhar em sábados e se os feriados fossem em dias de semana, também trabalhavam; que não faziam relatórios do horário trabalhado no campo; que as folgas que ganhavam eram em sábados e domingos; que a jornada contratual era de segunda-feira a sexta-feira ... que não tinham folhas de ponto a não ser de quando entrou até 1995 ... que não lembra qual era a sua carga horária semanal contratada" "(fl. 486).

Ante os relatos colhidos em audiência, reputo inidôneas as folhas de frequência diária de pessoal - FFDP (fls. 295-353), em que pese possuam a assinatura da parte demandante, pois não registram a totalidade da jornada efetivamente realizada, especialmente nas viagens em campo, e apresentam inúmeros registros britânicos (fls. 295-6) ou sem anotação (fls. 297 e 299).

Dessa forma, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, e Súmula nº. 338/TST, considero verdadeira a jornada de trabalho descrita na inicial (item 2, fl. 5), limitada pelos relatos colhidos pela parte demandante e suas testemunhas em audiência (fls. 485-6 e 564).

Nessa esteira, que a parte demandante trabalhava fixo das 7h45min às 18h45min (média dos relatos das testemunhas), de segunda a sexta-feira, com 30 minutos de intervalo, à exceção do período em que laborava em Petrolina (novembro e dezembro de 2017, conforme petição inicial - fl. 5), no qual encerrava sua jornada às 19h30min e também trabalhava em 3 sábados, das 8h às 18h, com 30 minutos de intervalo, nos termos do depoimento pessoal da parte autora e item 2 da fundamentação da inicial.

Não reputo verdadeiro que a parte autora laborava em feriados e aos sábados quando atuou em Minas Gerais sem o pagamento correspondente, pois a alegação da parte demandante, na petição inicial, é genérica, já que sequer declina as ocasiões em que tais serviços foram solicitados.

Ante a jornada reconhecida nesta sentença, julgo procedente o pedido de pagamento de horas extras sobre o tempo laborado acima de 8 horas por dia e 40 horas por semana, conforme prevê a cláusula 7ª do ACT XXVII, fl. 114, por exemplo, como se apurar na jornada e critérios estabelecidos nesta sentença, com o adicional previsto nas normas coletivas ou, na ausência, com o adicional de 50%, e reflexos em RSR e feriados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

Em razão da Lei nº. 13.467/2017, que alterou o art. 71, § 4º, da CLT, a violação ao intervalo intrajornada ocorrida a contar de 11/11/2017 enseja o pagamento,""de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho"". O contrato de emprego é de trato sucessivo e se renova mês a mês. Ainda, não há direito adquirido a regime jurídico e a lei, que possui todos os seus requisitos de validade e eficácia, independentemente do momento político em que gestada, possui aplicação imediata. A alteração, ainda, não fere a Constituição, por ser a disciplina do intervalo intrajornada regra infraconstitucional, não havendo falar em ponderação em razão da inexistência de conflito e por existir regra expressa, específica e constitucional. De notar que o Excelso STF já analisou algumas regras da CLT alteradas pela Lei nº. 13.467/2017, sem declarar a inconstitucionalidade, seja por vício formal ou material (ADI 5794).

Desse modo, para a redução do intervalo intrajornada ocorrida até 10/11/2017, julgo procedente o pedido de pagamento de uma hora extraordinária por dia de efetivo trabalho com labor superior a seis horas por dia sem a concessão integral do intervalo intrajornada

mínimo de uma hora, com fundamento na Súmula 437, itens I, II e III/TST que interpreta o art. 71, § 4º, da CLT, com a redação anterior à Lei 13.467/2017, conforme jornada e critérios estabelecidos nesta sentença, com o adicional de 50%, e reflexos em RSR e feriados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

Para a redução do intervalo intrajornada ocorrida a contar de 11/11/2017, julgo o pedido de pagamento de indenização do tempo faltante para procedente completar uma hora de intervalo intrajornada, com fundamento no art. 71, § 4º, da CLT, conforme jornada e critérios estabelecidos nesta sentença, com o adicional de 50%, sem reflexos, ante a natureza indenizatória conferida pela legislação.

Esclareço que, na linha da indigitada Súmula 437/TST, até 11/11/2017, a afronta ao art. 71 da CLT enseja o pagamento da hora mais adicional, parcelas que possuem manifesta natureza remuneratória e não indenizatória. Não subsiste, também, a tese de ser devido o pagamento, apenas, do tempo faltante para completar uma hora de intervalo intrajornada, forte na Súmula nº. 63 deste E. TRT 4ª Região.

Não há falar no pagamento dos reflexos do RSR e feriados nas demais parcelas, em razão do aumento da média remuneratória, por haver bis in idem, o que decido com espeque na OJ nº. 394 da SBDI-I/TST e Súmula nº. 64 do E. TRT 4ª Região.

Devem ser observados os seguintes critérios: divisor 200 para a verificação do salário-hora, quando necessário; evolução salarial; os dias e horários trabalhados pela parte autora, conforme jornada arbitrada nesta sentença; e base de cálculo das horas extras composta por todas as parcelas de natureza salarial (Súmula 264/TST).

Por inexistirem registros de ponto idôneos, nem aplicação de penalidades por ausências ao serviço, considero que a parte autora laborou sem qualquer falta injustificada, devendo-se considerar, contudo, eventual período de licenças e afastamentos legais.

Autorizo a dedução dos valores eventualmente pagos pelos mesmos títulos dos deferidos neste tópico".

Da reanálise da prova entendo que os registros de ponto não merecem crédito porque muitos de suas anotações foram realizadas de modo uniforme, os chamados "registros britânicos", que atraem a aplicação da Súmula nº 338 do TST. O arbitramento de jornada foi realizado com base na prova oral e não há documentação que a infirme, razão pela qual entendo que a jornada fixada na sentença está correta.

Entendo inviável a compensação entre os valores apurados de horas extras e a indenização de campo, porque esta se presta a cobrir custos de "alimentação, situações de desconforto e de penosidade, e outras pequenas despesas", inclusive horas extras, mas não exclusivamente, como já apurado em item precedente. Considerando que a indenização atende infimamente as horas extras laboradas, e a indenização não está calculada com base na jornada arbitrada, mas na registrada, entendo que a indenização de campo não pode ser usada para compensar as horas extras objeto de condenação.

Não compartilho com a sentença quando adota dois critérios de pagamento para os intervalos intra jornada, um antes e um após 11-11-2017. No caso dos autos, o contrato de trabalho iniciou antes da entrada em vigor da Reforma Trabalhista e permaneceu em vigor pouco após 11-11-2017. Em assim sendo, aplicam-se as regras vigentes no momento da assinatura do contrato de trabalho, como já fundamentado em tópico anterior. Ausente, porém, recurso obreiro para reformar a sentença no que tange aos intervalos intrajornada, não se reforma a decisão.

Ao contrário do que sustenta a parte ré, a sentença não ofende os termos da Orientação Jurisprudencial nº 394 do TST, razão pela qual não merece reparo também neste particular.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da parte ré.

2.2 - PREQUESTIONAMENTO

Atendendo a requerimento da parte, e para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumpre referir que as matérias contidas nas disposições legais invocadas pela recorrente foram devidamente apreciadas na elaboração deste julgado, consoante inclusive expressamente referem seus fundamentos. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-I do TST, in verbis:

"PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 297.

Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este".

Acresça-se que os dispositivos prequestionados foram abordados de forma explícita ou, ante a incompatibilidade da tese adotada no julgamento do recurso, implicitamente. Aplicam-se, ainda, por força do art. 769 da CLT, os art. 941, § 3º e 1.025 do CPC.

3 - MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

3.1 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CUSTAS. HONORÁRIOS PERICIAIS

A parte autora entende que a lei nº 13.467/17 é inconstitucional no que tange à incompatibilidade entre o processo do trabalho "e a responsabilidade a ser eventualmente imputada contra a parte autora / trabalhador pelo pagamento a título de honorários de sucumbência (sucumbência recíproca), custas e honorários periciais". Aponta que a mesma inconstitucionalidade incide sobre as exigências de apresentação de valor dos pedidos como condição para o ajuizamento e trâmite das ações judiciais, bem como à adoção dos valores apontados na petição inicial como base de cálculo para eventual condenação do empregado ao pagamento de honorários de sucumbenciais e custas. Entende que tais alterações implicam em restrição do direito constitucional e fundamental de acesso tranquilo à Justiça. Aponta que as estatísticas de todos os Tribunais Regionais do Trabalho evidenciam queda vertiginosa no ajuizamento de reclamações trabalhistas. Em seu sentir, as entidades profissionais e trabalhadores receiam ser condenados ao pagamento de valores vultosos a título de custas, honorários periciais e, principalmente, honorários de sucumbência em favor do advogado patronal. Classifica a alteração legal como retrocesso social. Defende que a reforma trabalhista esvazia a discussão de novas teses jurídicas. Discorda que o valor devido ao advogado da parte ré a título de honorários advocatícios de sucumbência deverá ser deduzido do crédito que será apurado neste feito na fase de liquidação, bem como a compensação com créditos exsurgentes em outra ação judicial, como determina a sentença. Informa que este Regional declara a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa". Pretende, ao fim e ao cabo, ser absolvida do pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, bem como seja afastada a determinação de dedução do valor dos honorários sucumbenciais no crédito que vier ao final ser reconhecido.

A parte ré, a seu turno, alega que o julgamento se mostra equivocado pois viola expressamente o disposto nas Súmulas nºs 329 e 129 do Tribunal Superior do Trabalho. Sustenta que na Justiça do Trabalho são indevidos honorários advocatícios de sucumbência, mas apenas honorários assistenciais. Aponta que a parte autora não comprova estar assistida por sindicato da categoria profissional. Pretende a reforma da sentença para absolvê-la do pagamento de honorários ao patrono do autor, mantendo-se a sucumbência da parte recorrida.

Examina-se.

Ajuizada a presente demanda já sob a vigência da Lei n. 13.467/2017, a matéria será analisada à luz das novas disposições.

A referida lei adotou a teoria clássica da causalidade, segundo a qual é considerado sucumbente quem der causa ao processo indevidamente, sendo esta parte responsável pelos custos dessa conduta.

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (...)

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário".

No caso, a parte autora encontra-se ao abrigo da justiça gratuita, uma vez que é entendimento deste Relator que havendo declaração de hipossuficiência econômica, na qual o autor afirma, sob as penas da lei, que não está em condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família, nos termos do artigo 4º da Lei n. 1.060/50, esta já é suficiente para que lhe seja deferido o benefício da gratuidade judiciária.

Incide na hipótese o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial de n. 304 da SDI-I do TST:

Atendidos os requisitos da Lei n. 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei n. 7.510/86, que deu nova redação à Lei n. 1.060/50).

Destaca-se, ainda, que o artigo 1º da Lei n. 7.115/83 dispõe:

A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da lei, presume-se verdadeira.

Giza-se que a declaração firmada é feita sob as penas da lei. Assim, em razão da declaração de hipossuficiência realizada (ID. 92d1c78), deve ser concedido o benefício da Justiça Gratuita, pois cumpridos os requisitos do § 1º do art. 4º da Lei nº 7.510/86, in verbis:

"Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

§ 1º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais".

Inexistindo notícia nos autos de superação do estado de necessidade, nas condições da parte final do § 4º do art. 791-A, a parte autora persiste ao abrigo da gratuidade judiciária.

O art. 6º da Instrução Normativa 41 do TST expressamente dispõe sobre a regularidade na aplicação da Lei nº 13.467/17 às ações propostas após a data da entrada em vigor desta, bem como que resta aplicável na Justiça do Trabalho o princípio da sucumbência:

"Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST."

É aplicável, portanto, o disposto no art. 791-A da CLT, quanto aos honorários sucumbenciais, nos seguintes termos:

"Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

Na ação julgada parcialmente procedente haverá sucumbência recíproca, e ambas as partes serão condenadas aos pagamento de honorários sucumbenciais.

Sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes devem ser calculados os honorários sucumbenciais devidos pela parte autora ao procurador da parte ré, que podem variar entre 5% e 15% de acordo com o disposto no art 791-A, § 4º, da CLT.

O entendimento dominante nesta Segunda Turma é que ocorrendo sucumbência recíproca, com base no artigo 791-A da CLT, ambas as partes restarão condenadas ao pagamento de honorários advocatícios a serem calculados da seguinte forma:

- a parte ré será condenada ao pagamento de 15% sobre o valor da condenação liquidada, a título de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do procurador da parte autora.

- a parte autora será condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do procurador da parte ré no percentual de 5% a incidir sobre os valores dos pedidos nos quais houve sucumbência total, ou seja, pedidos julgados improcedentes. Saliento que, em relação à verba devida ao procurador da parte ré, caso tenha sido deferida a Justiça Gratuita à parte autora, a exigibilidade fica suspensa.

O Pleno deste Tribunal, em sessão de julgamento ocorrida em 12-12-2018, decidiu "declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão 'desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, constante do § 4º do art. 791-A da CLT, com redação da Lei 13.467 de 13.07.2017'".

Assim, remanesceu a condição suspensiva de exigibilidade, de modo que os honorários sucumbenciais devidos pela parte autora beneficiária da Justiça Gratuita poderão ser executados apenas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor (procurador da parte ré) demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação de pagamento dos honorários ao procurador da parte ré pela parte autora beneficiária da Justiça Gratuita, restando vedada a compensação dos créditos deferidos na ação.

Ao contrário do que entende a parte ré, as novas determinações trazidas pela Reforma Trabalhista não mais obrigam a parte a ser representada por advogado do sindicato de parte. Em sendo assim, o recurso patronal não merece provimento.

No presente caso, a sentença arbitra os honorários do advogado da parte autora em 15% do valor líquido da condenação e os da parte ré em 5% da diferença entre o valor atribuído à causa e o valor da condenação arbitrado no julgamento. Ainda segundo a sentença, o valor devido ao advogado da parte ré a título de honorários advocatícios de sucumbência deverá ser deduzido do crédito que será apurado neste feito na fase de liquidação, mesmo que em outra ação. Por fim, a origem determina que condição suspensiva de exigibilidade dos honorários devidos ao patrono da parte ré seja observada apenas em caso de inércia do procurador da parte ré.

Considerados estes parâmetros, e nos limites do recurso da parte autora, justifica-se a reforma da sentença para a sua adequação ao entendimento da Turma.

Por tais razões, dá-se provimento ao recurso ordinário da parte autora para majorar os honorários devidos ao seu patrono para 15% do valor bruto da condenação, em atenção à Súmula nº 37 do TRT da 4ª Região; para retirar da condenação o comando que permite que os honorários da parte ré sejam debitados dos créditos obtidos em outra ação judicial; para determinar que a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários devidos ao patrono da parte ré por dois anos deve ser observada desde o início da fase de liquidação, e para reduzir os honorários devidos ao advogado da parte ré para 5% do valor do valor dos pedidos julgados improcedentes.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1274721315/recurso-ordinario-trabalhista-rot-206354520195040019/inteiro-teor-1274721347