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21 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Turma
Julgamento
22 de Julho de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021215-54.2017.5.04.0372 (ROT)
Redator: RICARDO FIOREZE
Órgão julgador: 11ª Turma
Data: 22/07/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0021215-54.2017.5.04.0372 (ROT)
RECORRENTE: CARLOS EMILIO JUNGBLUT, CAIXA ECONOMICA FEDERAL
RECORRIDO: CARLOS EMILIO JUNGBLUT, CAIXA ECONOMICA FEDERAL
RELATOR: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

EMENTA

HORAS EXTRAS. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, § 2º DA CLT. Como regra, a duração do trabalho normal, para o empregado que trabalha em estabelecimento bancário, corresponde a 6 horas diárias e 30 horas semanais (CLT, art. 224, caput), salvo quando ele exercer funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou desempenhar outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação por ele percebida não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo (CLT, art. 224, § 2º), caso em que a duração do trabalho normal corresponde a 8 horas diárias e 40 horas semanais.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, para: a) pronunciar a prescrição das pretensões por reflexos de horas extras e "FGTS sobre todas as parcelas reclamadas na presente ação" (itens 10.8 e 10.9 do pedido inicial) anteriores a 04/11/2012; b) absolver a reclamada da condenação ao pagamento de "horas extras além da 6ª hora diária, que não tiverem sido lançadas no banco de horas e não compensadas, [...] com reflexos em sábados (por força das normas coletivas e contratuais), domingos e feriados, 13º salários, férias com 1/3, licenças remuneradas (prêmio e APIP)" e "FGTS incidente sobre as parcelas de natureza remuneratória reconhecidas nesta sentença"; c) absolver a reclamada da condenação à obrigação de não promover "alteração de função do autor, a cargo inferior ao ocupado, bem como de transferência de agência, salvo infração cometida pelo autor e devidamente comprovada nos termos da lei, evitando-se humilhações ou constrangimentos, com a manutenção da remuneração, observando-se a composição da vigente ao tempo do ajuizamento da ação"; d) absolver a reclamada da condenação ao pagamento das custas; e) condenar o reclamante ao pagamento das custas, de R$ 800,00, calculadas sobre o valor atribuído à causa (R$ 40.000,00). Por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

Intime-se.

Porto Alegre, 15 de julho de 2021 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (ID. 44828a6), interpõem a reclamada e o reclamante recursos ordinários.

A reclamada, pelas razões ID. 128a78c, recorre em relação às seguintes matérias: tutela inibitória, prescrição total, interrupção da prescrição, duração do trabalho e parcelas vincendas.

O reclamante, pelas razões ID. 06836f6, recorre quanto à incorporação de função, aplicação da OJ 415 da SDI-I do TST, encargos previdenciários e fiscais e honorários advocatícios.

Com contrarrazões recíprocas (ID. 1ba6fac, pelo reclamante, ID. 711bd6c; pela reclamada), os autos são remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DA RECLAMADA.

PRESCRIÇÃO TOTAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.

A reclamada renova a arguição da prescrição total do direito de ação, argumentando que a tese que fundamenta o pleito de reconhecimento do direito à jornada normal de 6 horas, formulado na petição inicial, é a alteração contratual decorrente da implantação do Plano de Cargos e Salários de 1998, que alterou a jornada normal dos empregados ocupantes de cargo comissionado de 6 para 8 horas, em 15/09/1998. Sustenta que, tendo transcorrido mais de 5 anos desde a alteração - corroborada pelo Plano de Funções Gratificadas de 2010, que também determinou o enquadramento da função de Tesoureiro Executivo no § 2º do art. 224 da CLT -, está totalmente prescrito o direito de ação do reclamante. Insurge-se também contra a interrupção da prescrição por meio do protesto interruptivo ajuizado pela CONTEC, autuado sob n. 0000893-41.2015.5.04.0008. Alega que a pretensão não atinge o reclamante, uma vez que o cargo por ele exercido contempla fidúcia diferenciada e inequívoco enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. Acrescenta que a Federação do Rio Grande do Sul é filiada à CONTRAF, não alcançando o protesto ajuizado pela CONTEC, portanto, os empregados deste estado. Argumenta, ainda, que o protesto é inespecífico, não contemplando o cargo ocupado pelo reclamante e não estando acompanhado do rol de substituídos. Afirma, também, que o protesto não tem como objeto direitos homogêneos, a legitimar a substituição processual. Sustenta, por fim, que a notificação judicial não tem o condão de interromper a prescrição quinquenal, mas somente a prescrição bienal, sob pena de ofensa ao art. , XXIX, da Constituição da República e ao art. 11 da CLT. Caso assim não se entenda, defende que os efeitos do protesto dizem respeito apenas à parcela principal, não abrangendo os reflexos, que não foram objeto específico do instrumento.

Assim dispôs a sentença (no que aqui interessa):

Antes de tudo, cabe consignar o entendimento de que a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito - CONTEC representa os empregados da Caixa Econômica Federal, uma vez que tal entidade tem caráter nacional e a reclamada é empresa de âmbito nacional, tendo agências distribuídas por todo o país.

O protesto ajuizado por tal entidade sindical (atuais IDs. 639c989 e 51a136b) não é inespecífico, pois buscou a interrupção da prescrição para a propositura de ações individuais e/ou coletivas que objetivem o pagamento de horas extras dos empregados que não possuam poder efetivo de mando e gestão, de forma que não se enquadram nas hipóteses de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT, bem como o pagamento de horas extras àqueles empregados que, mesmo incluídos na hipótese de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT, tenham laborado além da 8ª hora diária (atual ID. 639c989 - Pág. 3), o que contempla o postulado na presente ação. Não existe previsão legal exigindo rol de substituídos, sendo ampla a representação pela entidade sindical, na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, como se afigura o caso, inclusive em questões judiciais ou administrativa, conforme previsto no artigo , III, da Constituição Federal.

Nesse sentido, a jurisprudência do E. Regional, representada pelos seguintes excertos do acórdão (pois a emenda deste não contempla a matéria) da lavra do MM. Des. Francisco Rossal de Araújo (proc. n. 0020091-93.2015.5.04.0020 (RO), 8ª Turma, Data: 16/11/2017), cujo teor é adotado também como fundamento para a presente:

[...]

Nessa esteira, como o protesto interruptivo da prescrição, ajuizado pelo CONTEC em 08-06-2015, aproveita ao reclamante, interrompendo a prescrição em relação às horas extras postuladas no presente feito, na forma dos artigos 202, II, e 203, ambos do Código Civil, declaro prescrita, na forma do artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, a exigibilidade de créditos vencidos anteriormente a 08 de junho de 2010, considerando a data do ajuizamento do protesto interruptivo da prescrição.

Não há prescrição total a ser pronunciada, pois o contrato ainda está em curso.

Analiso.

Quando oriundas da relação de emprego, as pretensões - salvo, entre algumas poucas hipóteses, as de natureza declaratória, que, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, são perpétuas, e as que têm por objeto a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), igualmente perpétua, por interpretação da regra contida no art. 11, § 1º, da CLT -, sujeitam-se a exercício no "prazo prescricional de 5 (cinco) anos [...], até o limite de 2 (dois) anos, após a extinção do contrato de trabalho" (CF, art. , inc. XXIX)- ou, na interpretação do Tribunal Superior do Trabalho, "Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato" (Súmula 308, item I).

A relação de emprego, dada a sua característica de relação de trato sucessivo, origina, como regra, prestações contínuas e exigíveis periodicamente. Por isso, também como regra a prescrição incide de forma parcial, atingindo somente as pretensões exigíveis durante o prazo extintivo. No entanto, quando essas pretensões contínuas e exigíveis periodicamente resultam de um único ato, excepcionalmente a prescrição incide de forma total, atingindo a integralidade das prestações, o que ocorre na hipótese prevista na Súmula 294 da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho: "Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei". Ou seja, quando decorrem de ato único consistente em modificação de cláusula contratual, as pretensões, caso relacionadas a obrigações não instituídas por lei, podem ser alcançadas na sua totalidade pela prescrição.

Nesse mesmo sentido, a regra contida no art. 11, § 2º, da CLT, vigente a partir de 11/11/2017: "Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei".

E, conforme regramento contido no Código Civil, aplicável subsidiariamente ao Direito do Trabalho (CLT, art. , § 1º):

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

[...]

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

[...]

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.

No caso em exame, diversamente do que sugerem as razões de recurso, a ação não tem por objeto prestação exigível em razão, entre outros fundamentos, de alteração promovida pela reclamada envolvendo a carga horária a cujo cumprimento se sujeita o reclamante. Ao contrário, a pretensão é amparada, entre outros fundamentos, na ocorrência de descumprimento, pela reclamada, de disposições por ela instituídas acerca da carga horária a cujo cumprimento se sujeita o reclamante. A propósito, a petição inicial consignou, na sua parte expositiva:

Por força da Lei Consolidada (art. 224 da CLT) e das Normas Coletivas da Caixa Econômica Federal (ACT 1996/1998, cláusula 17ª) e normas internas (OC DIRHU 009/88), os empregados da CEF tem o dever de laborar seis horas diariamente.

Embora a previsão aludida, trabalha permanentemente em regime extraordinário excedente à sexta hora diária, cumprindo jornada mínima de trabalho de oito horas diárias, com jornada contratual estabelecida como sendo das 09:00hs (nove horas) às 18:00hs (dezoito horas), com 01 (uma) hora de intervalo para alimentação e descanso.

[...]

Embora a prestação do labor extraordinário ocorra permanentemente, o reclamado não paga corretamente as horas extras prestadas. Nem mesmo as horas extras anotadas são pagas corretamente.

A situação assim conformada, portanto, não atrai a incidência do entendimento consagrado na Súmula 294 da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho.

De outra parte, os documentos ID. 639c989 e ss. revelam que em 06/06/2015 a CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE CRÉDITO - CONTEC ajuizou, em face da reclamada, medida tendente a interromper a prescrição do direito de ação envolvendo horas extraordinárias, assim entendidas as trabalhadas além da 6ª até a 8ª horas diárias (ou seja, as 7ª e 8ª horas trabalhadas diariamente) prestadas por empregados da reclamada "lotados ou que tenham exercido atividades 'comissionadas', mas de caráter eminentemente técnico, sem comprovação de efetivo exercício de atribuições com grau de fidúcia especial" (autuada sob n. 00893-41.2015.5.04.10.0008).

A existência de legitimidade da CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE CRÉDITO - CONTEC como representante da categoria profissional a qual pertencem os empregados da reclamada encontra-se consolidada na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - a exemplo (original não sublinhado):

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PROTESTO JUDICIAL - PRESCRIÇÃO - LEGITIMIDADE DA CONTEC (alegação de violação dos artigos , II, , XXIX, da Constituição Federal, 189, 205, 206 e 207 do Código Civil e divergência jurisprudencial). Registre-se, inicialmente, que a jurisprudência desta Corte Superior se sedimentou no sentido de que a CONTEC tem legitimidade para representar empregados de empresas que utilizam quadro de carreira único em âmbito nacional, seguindo o critério da amplitude territorial, como é o caso dos empregados do banco reclamado (Banco do Brasil), cujas agências estão espalhadas por todo território nacional. Além disso, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que o protesto judicial acarreta a interrupção tanto da prescrição bienal quanto da quinquenal. Decisão recorrida em consonância com o entendimento desta Corte Superior acerca da matéria. Recurso de revista não conhecido. (RR - 693-98.2013.5.03.0137. Orgão Judicante: 7ª Turma. Relator: Renato de Lacerda Paiva. Julgamento: 19/08/2020. Publicação: 28/08/2020)

Além da previsão contida no art. 203 do Código Civil, a legitimidade da confederação representativa da categoria profissional à qual pertencem os empregados da reclamada para atuar em juízo com aquela finalidade encontra fundamento suficiente na disposição contida no art. , inc. III, da Constituição da República, a qual, ao estabelecer que "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas", assegura às entidades sindicais a atuação em juízo, na condição de substituto processual, na defesa de interesses e direitos individuais homogêneos titularizados por sujeitos integrantes das categorias profissionais que elas representam, conforme interpretação amplamente consagrada perante o Supremo Tribunal Federal e, mais recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho:

PROCESSO CIVIL. SINDICATO. ART. , III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS OU INDIVIDUAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O artigo , III da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. Recurso conhecido e provido.

(STF, RE 210.029, DJ 17/08/2007)

EMBARGOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. O artigo , III, da Constituição Federal confere aos sindicatos legitimação plena para defender os interesses coletivos e individuais da categoria que representa, de acordo com o Supremo Tribunal Federal. Na hipótese, o direito pleiteado é individual homogêneo, já que a lesão causada à categoria tem a mesma origem, qual seja, o não-pagamento das diferenças salariais pela inclusão da URP de fevereiro de 1989 do Plano Verão. Assim, resta claro que o sindicato possui legitimidade para atuar como substituto processual. Embargos conhecidos e providos. Brasília, 06 de fevereiro de 2007. (TST, E-RR-36.903/1991.8, DJ 23/03/2007)

À míngua de qualquer restrição prevista no art. , inc. III, da Constituição da República, a substituição processual assegurada naquela regra se caracteriza como autônoma, o que significa que a legitimidade assegurada às entidades sindicais representativas de categorias profissionais não se subordina à manifestação de vontade por parte dos substituídos processualmente, sendo prescindível a outorga de poderes por parte destes em favor do substituto processual.

A legitimidade ativa para a causa titularizada por entidades sindicais também encontra fundamento na própria Lei 7.347/1985, quando interpretada em conjunto com a Lei 8.078/1990. Esses diplomas, no que aqui interessa, preveem, respectivamente:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

[...]

V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre as suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

[...]

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

[...]

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

[...]

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

Por força da aplicação integrada imposta pelos arts. 21 da Lei 7.347/1985 e 90 da Lei 8.078/1990, a legitimidade ativa para a causa das associações não mais se submete às restrições temáticas previstas no art. , inc. V, alínea b, da Lei 7.347/1985.

A respeito dos interesses e direitos defendidos por meio daquela medida ajuizada pela confederação representativa da categoria profissional à qual pertence o reclamante, é inequívoco o seu enquadramento na espécie individuais homogêneos (Lei 8.078/1990, art. 81, parágrafo único, inc. III), em razão da origem comum que os caracteriza, qual seja - e conforme afirmada nos fundamentos daquela ação -, a prestação de trabalho extraordinário por empregados da reclamada "lotados ou que tenham exercido atividades 'comissionadas', mas de caráter eminentemente técnico, sem comprovação de efetivo exercício de atribuições com grau de fidúcia especial".

E embora os interesses e direitos individuais homogêneos possam ser defendidos a título individual, admite-se a sua tutela coletiva e, em situações tais, eles são equiparados processualmente aos interesses e direitos difusos e coletivos em sentido estrito, em relação aos quais é dispensável, na fase de conhecimento, a identificação dos supostos titulares, já que, na esteira do art. 95 da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), aplicável ao direito processual do trabalho (CLT, art. 769), "Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados".

A medida invocada pelo reclamante, tendente a interromper a prescrição do direito de ação envolvendo horas extraordinárias prestadas por empregados do reclamado, mas não remuneradas, ajuizada por entidade sindical de âmbito nacional, visando à tutela de interesses e direitos individuais homogêneos violados em razão de atos supostamente praticados pelo reclamado em âmbito nacional, observou a regra de competência definida no art. 93, inc. II, da Lei 8.078/1990 ("[...] é competente para a causa a justiça local: [...] no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional") e, por isso, opera efeitos em âmbito nacional.

A medida ajuizada pela confederação representativa da categoria profissional à qual pertence o reclamante com a finalidade de interromper a prescrição do direito de ação envolvendo horas extraordinárias prestadas por empregados da reclamada, mas não remuneradas, opera efeitos sobre o prazo de prescrição, e este, conforme já registrado anteriormente, quando envolve pretensões oriundas de relação de emprego, é de "de 5 (cinco) anos [...], até o limite de 2 (dois) anos, após a extinção do contrato de trabalho". Portanto, a eficácia interruptiva da prescrição não opera somente sobre o prazo de 2 (dois) anos contado da extinção do contrato de trabalho. Nesse sentido, ademais, vem decidindo o Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE EMBARGOS. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA - INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. A interrupção do prazo prescricional decorrente do arquivamento de reclamação trabalhista anteriormente ajuizada atinge os prazos bienal e quinquenal, de forma que o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condição interruptiva, qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação, enquanto que a prescrição quinquenal conta-se do primeiro ato de interrupção, isto é, a propositura da primeira reclamação trabalhista, na forma dos artigos 219, I, do CPC, 173 do Código Civil de 1916 e 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Recurso de embargos conhecido e desprovido.

(E-ED-RR19800-17.2004.5.05.0161, SBDI-I, rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 14.6.2012)

Enfim, não há como recusar eficácia à medida a que se referem os documentos ID. 639c989 e ss. - ao menos não na extensão pretendida nas razões de recurso.

Contudo, a medida a que se referem os documentos ID. 639c989 e ss. possui eficácia para interromper a prescrição, entre as pretensões objeto dos pedidos aqui formulados, somente daquela por horas extras - pois as demais não foram ressalvadas naquela medida -, o que não foi observado na sentença.

Nesse sentido, a prescrição, é sabido, opera sobre a pretensão (CC, art. 189). Por extensão, a interrupção da prescrição somente opera efeitos em relação à pretensão a que se refere. Não por outra razão, na compreensão consolidada na Súmula 268 da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, "A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos" (original não sublinhado).

A sentença comporta reforma, para pronunciar a prescrição das pretensões por reflexos de horas extras e "FGTS sobre todas as parcelas reclamadas na presente ação" (itens 10.8 e 10.9 do pedido inicial) anteriores a 04/11/2012.

Dou provimento parcial ao recurso, para pronunciar a prescrição das pretensões por reflexos de horas extras e "FGTS sobre todas as parcelas reclamadas na presente ação" (itens 10.8 e 10.9 do pedido inicial) anteriores a 04/11/2012.

DURAÇÃO DO TRABALHO. EMPREGADO BANCÁRIO. LIMITES. HORAS EXTRAS.

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes do enquadramento da função de Tesoureiro Executivo, desempenhada pelo reclamante, na regra geral prevista no caput do art. 224 da CLT. Defende que, no exercício da função, o reclamante é responsável pela fiscalização e controle interno de numerário, apontamento de inconformidades nas operações e suprimento de numerário nos caixas executivos, caixas eletrônicos e de outras unidades de atendimento da agência, sendo detentor de fidúcia especial justificadora do enquadramento da função na exceção do § 2º do art. 224 da CLT. Discorre a respeito e colaciona jurisprudência. Caso mantida a sentença, requer a aplicação da OJ 70 da SDI-I do TST. Requer, também, a exclusão da condenação dos períodos de afastamento. Busca, por fim, a reforma da decisão em relação aos reflexos.

O reclamante requer que a dedução dos valores pagos a título de horas extras seja efetuada mês a mês, sem a aplicação do entendimento contido na OJ 415 da SDI-I do TST. Afirma que entendimento em sentido diverso implicaria admitir espécie de salário complessivo. Postula, também, seja afastada a autorização de dedução, sobe seus créditos, das contribuições previdenciárias e dos encargos fiscais. Defende a responsabilidade da empregadora pelos débitos, por não os ter retido no momento oportuno.

Assim dispôs a sentença (no que aqui interessa):

Quanto ao registro da jornada, em que pesem impugnados os documentos, o reclamante não produziu prova a infirmar a realidade que emana dos registros de ponto. Assim, tem-se que a jornada realizada pelo reclamante consta dos registros de ponto dos autos, refletindo ainda os contracheques as parcelas e valores contraprestados.

No que tange ao banco de horas, está regularmente previsto em norma coletiva, não havendo insurgência no feito a respeito.

Em relação às atribuições do reclamante, a prova oral mostra que ele, na função de Tesoureiro, não tinha fidúcia diferenciada, como exigido pelo artigo 224, § 2º, da CLT.

O reclamante disse em depoimento que [...]

A reclamada disse em depoimento que [...]

A testemunha Sr. Elso, indicado pelo reclamante, informou que [...]

A testemunha Sra. Lidia, indicada pela reclamada, informou que [...]

Como se nota, a prova oral demonstra que o reclamante, como Tesoureiro, tem como atribuições, basicamente: abastecer máquinas de autoatendimento e as baterias de caixa, com numerário, retirando envelopes depositados; arquivar contratos e documentos; conferir assinatura de cheques; fazer expurgo de documentos não mais utilizados; guardar as fichas de autógrafos. Além disso, é responsável pela movimentação de numerário na agência, cuidando do numerário, e não tem poderes para alterar limites de caixas, não atua como preposto da reclamada, em tem poder de vetar alguma coisa, podendo apontar alguma inconformidade ao Gerente Geral. E conforme informado pela própria reclamada, os serviços do reclamante são todos relacionados ao numerário da agência não a pessoal, não tendo poderes em relação a pessoal da agência.

O sobredito contexto probatório é de que o reclamante, em que pese enquadrado como Tesoureiro Executivo, não exerceu de fato função de confiança a atrair a aplicação do artigo 224, § 2º, da CLT. Sendo assim, o reclamante esteve sempre sujeito à jornada de seis horas, prevista no caput do artigo 224 da CLT.

Defiro, assim, o pagamento de horas extras além da 6ª hora diária, que não tiverem sido lançadas no banco de horas e não compensadas, conforme se apurar pelos registros de ponto dos autos (critério que já observa os dias efetivamente trabalhados), com reflexos em sábados (por força das normas coletivas e contratuais), domingos e feriados, 13º salários, férias com 1/3, licenças remuneradas (prêmio e APIP), autorizada a dedução dos valores pagos a mesmos títulos e competências, em parcelas vencidas e vincendas.

As horas extras devem ser adimplidas pelo valor hora decorrente das parcelas salariais auferidas a cada época, à luz da Súmula 264 do TST, na qual se incluem todas as parcelas de contraprestação do cargo e/ou funções.

O divisor a ser adotado é o 180, aplicando-se à espécie a Súmula 124, item I, a, do TST:

[...]

O adicional de horas extras é o previsto em norma coletiva e/ou regulamentar, sempre observando o mais benéfico ao credor, e, na ausência de 50% para horas de segundas a sábados e de 100% para domingos e feriados.

Rejeito o requerimento da reclamada de pagamento apenas do adicional de horas extras sobre as 7ª e 8ª hora, porquanto o reclamante não detinha cargo de confiança, conforme acima examinado, não se enquadrando nas hipóteses da Súmula 102 do TST, não havendo, outrossim, amparo legal para tal pretensão. Assim, não há falar que a gratificação de função já remunera as duas horas excedentes de seis, ficando rejeitado o requerimento para compensação/abatimento da gratificação de função com a 7ª e 8ª horas diárias. A gratificação de função foi percebida como contraprestação da jornada normal de trabalho, restando aplicada à hipótese a jurisprudência consubstanciada na Súmula 109 do TST; na mesma linha de raciocínio, não há falar em gratificação e remuneração proporcional a 6 horas.

O exercício do direito de ação para buscar o reconhecimento da correta jornada de trabalho é assegurado constitucionalmente e não caracteriza e nem se confunde com a figura da "retratação de opção" pretendida pela empregadora com a edição da CI SUPES/GERET 293/06. Desse modo, declaro a nulidade da cláusula 2.1.1 da CI SUPES/GERET 293/06 ("2.1.1 - No caso dos empregados que questionem judicialmente a jornada de 8 horas, alegando que a jornada deveria ser de 6 horas, o ajuizamento da ação deve ser entendido como retratação da opção pela jornada de 8 horas, devendo o gestor adotar as providências cabíveis para a alteração da jornada para 6 horas").

Examino.

Como regra, a duração do trabalho normal, para o empregado que trabalha em estabelecimento bancário, corresponde a 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais (CLT, art. 224, caput), salvo quando ele exercer funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou desempenhar outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação por ele percebida não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo (CLT, art. 224, § 2º), caso em que a duração do trabalho normal corresponde a 8 (oito) horas diárias e 40 (quarenta) horas semanais. E, superados quaisquer desses limites, o trabalho extraordinário deve ser remunerado em, no mínimo, 50% a mais que o trabalho normal (CF, art. , inc. XVI).

A caracterização da função de confiança de que cuida o art. 224, § 2º, da CLT prescinde do exercício de amplos poderes de mando, representação e substituição, sendo suficiente a execução, por parte do empregado, de um mínimo de atribuições tipicamente afetas à figura do empregador, com isso substituindo-o na condução do empreendimento, mesmo que em relação a um ou alguns poucos fatores inerentes a tanto. E, a considerar a literalidade daquela regra, em especial na parte em que admite a existência de "outros cargos de confiança", não há como deixar de reconhecer ao empregador alguma discricionariedade para, em consideração à estrutura organizacional que adota, eleger certos cargos como de confiança.

A análise sobre a ocorrência de efetivo exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou o desempenho de outras funções de confiança, porque elas constituem funções de gestão, não dispensa a consideração de conceitos elementares da teoria da administração das organizações. Nesse sentido, a gestão consiste em um processo de formulação de decisões em ao menos uma de quatro perspectivas: planejamento; organização; direção; e controle. Essas quatro perspectivas compreendem as principais funções do gestor.

De maneira bastante objetiva, o planejamento consiste na definição de objetivos ou resultados futuros a serem alcançados, e dos meios para atingi-los. A organização compreende a formulação de decisões sobre as atividades que devem ser executadas; a alocação de recursos necessários à execução das atividades; a determinação do procedimento a ser observado na execução de cada atividade; o estabelecimento da hierarquia das diferentes funções a serem exercidas visando à execução das atividades; e a definição de graus de autonomia e de responsabilidade dessas diferentes funções. A direção abrange o cumprimento das ações traçadas pelo planejamento, em atenção às diretrizes definidas pela função de organização, e está especialmente vinculada à gestão de pessoas, com a finalidade de guiá-las e motivá-las na execução daquelas ações e em observância àquelas diretrizes. E, finalmente, a função de controle envolve a avaliação dos resultados alcançados e a definição de correções de eventuais desvios verificados entre o que foi planejado e o que acabou sendo executado.

No caso em exame, restou incontroversa a condição detida pelo reclamante, de empregado de estabelecimento bancário; e, também, que a efetiva duração do trabalho prestado pelo reclamante, enquanto formalmente posicionado na função de Tesoureiro Executivo, corresponde, no mínimo, a 8 (oito) horas ao dia.

E quanto ao possível enquadramento da situação vivenciada pelo reclamante na regra de exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, os demonstrativos de pagamento que acompanharam a contestação comprovam que o reclamante vem exercendo funções cuja remuneração é capaz de assegurar o implemento da condição salarial prevista naquela regra (gratificação pelo exercício da função não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo). No particular, a incidência do entendimento consagrado na Súmula 102, verbete II, da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho - "O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis" - pressupõe, obviamente, o efetivo exercício de função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou o desempenho de outras funções de confiança.

A propósito da realidade vivenciada pelo reclamante, o documento ID. bb50bea - Pág. 86, que integra a Estrutura de Funções Gratificadas adotada pela reclamada, arrola, como atribuições próprias à função na qual o reclamante se encontra posicionado (Tesoureiro Executivo - original não sublinhado):

6.1.64.1 Descrição da função gratificada

Sumário

Responsável pela coordenação e execução das atividades de retaguarda e tesouraria da Agência, a fim de garantir a conformidade das operações observando os padrões, normas e prazos estabelecidos, contribuindo para a excelência do atendimento aos clientes e alcance dos resultados sustentáveis.

Principais atribuições

- Administrar caixa-forte/casa-forte e cofre-forte, efetuando a guarda das chaves e dos segredos das ATM/CD/DFC do cofre eletrônico e automático e das respectivas cópias;

- Movimentar e controlar numerário, títulos e valores, efetuando o suprimento dos caixas convencionais, do autoatendimento da agência e do cofre-eletrônico;

- Conferir autenticidade de documentos, assinaturas e impressões digitais;

- Zelar pela conformidade das operações sob sua responsabilidade, mantendo a qualidade dos serviços executados e apontando as inconformidades das operações verificadas;

- Efetuar a compensação de documentos, repasse e conciliação contábil;

- Coordenar tecnicamente equipe de trabalho.

Ainda a respeito da realidade vivenciada pelo reclamante, os relatos colhidos em audiência consignam (no que aqui interessa):

é Tesoureiro, fazendo a solicitação de numerário, recolhimento de numerário dilacerado, conferência de assinaturas, compensação de cheques, arquivamento de contratos e fichas de cadastro, abastecimento de ATM de Auto-Atendimento, abastecimento das impressoras com folhas de cheque, parte contábil da agência; tem a senha de retardo do cofre e também guarda as chaves; o gerente não tem como abrir o cofre sozinho; até 1 ano e meio ou 2 anos, fazia a conformidade nos contratos e esse serviço depois foi passado para outra gerência (GIRET), não tendo poder de vetar operações; não tem poderes de representação da reclamada perante lotéricas e terceiros; é subordinado ao gerente geral (reclamante)

o reclamante é Tesoureiro, sendo responsável por toda a gestão de numerário da agência, também controla o abastecimento dos caixas eletrônicos e caixas, guarda documentos importantes, garantias, contratos; os serviços do reclamante são todos relacionados ao numerário da agência não a pessoal, não tendo poderes em relação a pessoal da agência; o reclamante nunca exerceu a função de Técnico de Operação de Retaguarda (TOR), e esta função era do plano de 1989 e o reclamante não trabalhava na época; em regra geral, não há Tesoureiro com 6 horas junto à reclamada, e esta função tem jornada de 8 horas; pode existir algum Técnico de Operação de Retaguarda, do plano antigo, que ainda tenha o cargo com a função com este nome mas a atividade não é de Tesoureiro; os cheques administrativos são assinados pelo Tesoureiro e pelo Gerente Geral; o reclamante tem a chave do cofre e a senha de retardo (reclamada)

trabalha para a reclamada desde 06/06/2005, como Caixa, tendo trabalhado na agência Sapiranga e depois foi transferido para a agência Ferrabraz, em 27/05/2011; trabalha com o reclamante junto a agência Ferrabraz e ele é Tesoureiro, abastecendo as máquinas de autoatendimento e as baterias de caixa, com numerário, retirando envelopes depositados, arquiva contratos, confere assinatura de cheques, faz expurgo de documentos não mais utilizados e guarda as fichas de autógrafos, sendo essas basicamente suas tarefas; os cheques administrativos são assinados por um caixa e o Gerente Geral na agência e o Tesoureiro não os assina; o reclamante é o responsável pela movimentação de numerário na agência, cuidando do numerário; ouvir falar por algum colega, não sabe o nome, e isso ocorreu a mais ou menos uns 5 anos, que haveria algum Tesoureiro com 6 horas, mas não sabe quem é [...] TOR é Técnico de Operações de Retaguarda e diz que esse era o nome de Tesoureiro antigamente, mas diz que no normativo há um nome técnico das funções e não sabe se ainda existe o nome TOR; os limites de dinheiro para cada caixa só podem ser alterados pelo Gerente Geral em conjunto com o Superintendente, e não pelo Tesoureiro e o inventário sobre o valor do caixa pode ser feito por qualquer Técnico Bancário ou Caixa; se o reclamante não comparecer na agência, deixa a chave com o Caixa que vai trabalhar na Tesouraria; para abertura do cofre, é necessário o segredo do Tesoureiro e do Gerente Geral, e se este não estiver, mais o de um Gerente; quando um Caixa substitui o Tesoureiro, executa as mesmas atividades deste; o reclamante não atua como preposto da reclamada; o Tesoureiro não tem poder de vetar nada, mas pode apontar alguma inconformidade ao Gerente Geral; o Tesoureiro administra o numerário da agência e faz as solicitações quando necessário (testemunha Elso)

trabalha para a reclamada desde 2010, como Gerente de Relacionamento Pessoa Jurídica; trabalhou com o reclamante na agência Ferrabraz, de 2015 a dezembro de 2017, e na época o reclamante era Tesoureiro, cuidando da parte do numerário da agência, abastecendo ATM e a bateria de caixas, arquivo de contratos e documentos, e tudo o mais que envolvesse numerário; quando a depoente ingressou, na agência de menor porte, não havia necessidade de exame de contratos, mas sabe que todos eram passados ao reclamante na Tesouraria, mas não sabe informar se ele examinava as conformidades destes contratos, pelo menos em relação às pessoas jurídicas, segmento no qual a depoente trabalhava; acredita que fosse do reclamante a responsabilidade por planejar quanto ao numerário necessário para a agência; não sabe informar se há alguma área da reclamada acima da agência que defina quanto à necessidade de numerário para a agência, sabendo que há dias específicos para o pedido; normalmente um Caixa substituía o Tesoureiro quando este não estava, por exemplo, em férias ou atestado (testemunha Lidia)

Conforme se extrai do relato prestado pelo próprio reclamante em audiência, as principais atividades por ele desempenhadas consistem na administração do caixa-forte/casa-forte e cofre-forte, guarda das chaves e dos segredos "das ATM/CD/DFC do cofre eletrônico e automático" e controle de numerário da agência em que ele se encontra lotado.

O relato prestado pelo reclamante em audiência autoriza compreensão de que no exercício da função gratificada na qual se encontra posicionado o reclamante é responsável, de maneira imediata, pela guarda e movimentação do numerário mantido nas agências em que é lotado, a indicar que essa função é caracterizada por grau de fidúcia superior àquele inerente aos contratos de trabalho a que se refere a regra contida no art. 224, caput, da CLT.

O contexto assim conformado permite entender que o reclamante vem exercendo função de confiança que se enquadra na regra de exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT e, portanto, vem se submetendo a regime de duração do trabalho normal coincidente com 8 (oito) horas diárias e 40 (quarenta) horas semanais - e, por isso, não titulariza direito à percepção de remuneração, como extraordinário, do trabalho prestado além de 6 (seis) horas diárias até o limite de 8 (oito) horas diárias.

Nesse sentido já decidiu esta Turma julgadora - a exemplo:

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. ENQUADRAMENTO NO § 2º DO ART. 224 DA CLT. TESOUREIRO EXECUTIVO. O enquadramento do bancário na hipótese de que trata o § 2º do art. 224 da CLT demanda o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) recebimento de gratificação de função não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo; e (b) exercício das funções de "direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes" ou desempenho de "outros cargos de confiança". Como se trata de hipótese impeditiva do direito à jornada de 6 horas e duração semanal de 30 horas, previsto no caput do art. 224 da CLT, a comprovação quanto ao preenchimento de tais requisitos incumbe à reclamada, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, ônus do qual se desincumbiu. (0020172-36.2018.5.04.0861 ROT, julgado em 24/04/2020, Relator Desembargador Roger Ballejo Villarinho)

Outrossim, não restou comprovada a alegação articulada na petição inicial, de que em razão de outras fontes normativas - "Normas Coletivas da Caixa Econômica Federal (ACT 1996/1998, cláusula 17ª) e normas internas (OC DIRHU 009/88)", na dicção da petição inicial - o reclamante titulariza direito a se sujeitar a regime de duração do trabalho normal coincidente com 6 (oito) horas diárias e 30 (quarenta) horas semanais.

E, à falta de desoneração do encargo probatório correspondente - afeto ao reclamante, por envolver fato constitutivo do direito (CLT, art. 818, inc. I)-, resta presumir contrariamente à versão articulada na petição inicial.

Firmada essa premissa e a considerar que não foram devolvidas a reexame as conclusões expostas na sentença no sentido de que "a jornada realizada pelo reclamante consta dos registros de ponto dos autos" e "No que tange ao banco de horas, está regularmente previsto em norma coletiva, não havendo insurgência no feito a respeito", o confronto entre os documentos que retratam a duração do trabalho prestado pelo reclamante e os demonstrativos de pagamentos efetuados ao reclamante revela que foi regularmente remunerado o trabalho extraordinário prestado pelo reclamante, quando não compensado - destacando-se que a ocorrência de situação diversa da ora constatada não restou demonstrada pelo reclamante.

A sentença comporta reforma, para absolver a reclamada da condenação ao pagamento de "horas extras além da 6ª hora diária, que não tiverem sido lançadas no banco de horas e não compensadas, [...] com reflexos em sábados (por força das normas coletivas e contratuais), domingos e feriados, 13º salários, férias com 1/3, licenças remuneradas (prêmio e APIP)" e "FGTS incidente sobre as parcelas de natureza remuneratória reconhecidas nesta sentença" - em prejuízo à análise do restante das matérias devolvidas a reexame por meio dos recursos das partes.

Dou provimento ao recurso da reclamada, para absolver a reclamada da condenação ao pagamento de "horas extras além da 6ª hora diária, que não tiverem sido lançadas no banco de horas e não compensadas, [...] com reflexos em sábados (por força das normas coletivas e contratuais), domingos e feriados, 13º salários, férias com 1/3, licenças remuneradas (prêmio e APIP)" e "FGTS incidente sobre as parcelas de natureza remuneratória reconhecidas nesta sentença".

Nego provimento ao recurso do reclamante.

TUTELA INIBITÓRIA.

Não se conforma a reclamada com a antecipação dos efeitos da tutela inibitória à alteração de função do reclamante a cargo inferior ao ocupado, bem como à transferência de agência (salvo infração cometida pelo reclamante e comprovada), com a manutenção da remuneração, sob pena de pagamento de multa. Afirma que não há verossimilhança na alegação, nem risco à eficácia da prestação jurisdicional final. Diz que a decisão enfraquece o seu poder diretivo, impedindo-o de atuar de forma legal e dissociada da existência ou não de reclamatórias trabalhistas, a exemplo do disposto nos parágrafos do art. 469 da CLT.

Assim dispôs a sentença (no que aqui interessa):

Conforme restou incontroverso nos autos o reclamante ainda exerce função gratificada (Tesoureiro Executivo) junto à reclamada.

Sendo assim, diante da prova documental juntada com a inicial, bem como diante da matéria controvertida nos autos, acolho o postulado na inicial, no que tange ao item 10.1, revisando decisões proferidas anteriormente, assegurando-se, inclusive com antecipação de tutela no aspecto, tutela inibitória à alteração de função do autor, a cargo inferior ao ocupado, bem como de transferência de agência, salvo infração cometida pelo autor e devidamente comprovada nos termos da lei, evitando-se humilhações ou constrangimentos, com a manutenção da remuneração, observando-se a composição da vigente ao tempo do ajuizamento da ação, sob pena de multa a ser fixada pelo Juízo da execução, por mês de descumprimento, sem prejuízo de execução de obrigação específica capaz de obter resultado prático equivalente à tutela ora requerida, tudo até a decisão final transitada em julgado da presente reclamatória trabalhista.

Examino.

A regra contida no art. 468 da CLT, ao estabelecer que "Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia", concretiza, em boa medida, o princípio da inalterabilidade contratual que orienta o Direito do Trabalho, a indicar que as cláusulas benéficas incorporadas ao contrato de trabalho se tornam insuscetíveis de supressão ou alteração em prejuízo do empregado.

E conforme estabelece o art. 497 do CPC (aplicável subsidiariamente ao direito processual do trabalho - CLT, art. 769):

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

No caso em exame, a consideração dos fundamentos que o ampararam - de que:

Como é de conhecimento geral, esta justiça especializada é erroneamente vista como a "justiça do desempregado" e isso se dá por óbvias razões, uma delas é o receio de discriminação e retaliação, contrariando aquele diminuto grupo de empregados que ousa, por assim dizer, postular em juízo durante a mantença do contrato de trabalho. A autora vem postular direitos que lhe restaram suprimidos durante o contrato de trabalho vigente e, em virtude disso, propõe, como cautela, a tutela inibitória, com intuito de evitar e principalmente resguardar-se de quaisquer atos de retaliação da reclamada.

- por si só revela que o pedido, em relação à situação individual vivenciada pelo reclamante, é apoiado em receio abstrato que acomete o reclamante, e não na ocorrência de situação concreta capaz de justificar esse receio.

Não se justifica, pois, a concessão de tutela consistente em imposição de obrigação de não fazer à reclamada.

A sentença comporta reforma, para absolver a reclamada da condenação à obrigação de não promover "alteração de função do autor, a cargo inferior ao ocupado, bem como de transferência de agência, salvo infração cometida pelo autor e devidamente comprovada nos termos da lei, evitando-se humilhações ou constrangimentos, com a manutenção da remuneração, observando-se a composição da vigente ao tempo do ajuizamento da ação".

Dou provimento ao recurso, para absolver a reclamada da condenação à obrigação de não promover "alteração de função do autor, a cargo inferior ao ocupado, bem como de transferência de agência, salvo infração cometida pelo autor e devidamente comprovada nos termos da lei, evitando-se humilhações ou constrangimentos, com a manutenção da remuneração, observando-se a composição da vigente ao tempo do ajuizamento da ação".

RECURSO DO RECLAMANTE.

INCORPORAÇÃO DA FUNÇÃO GRATIFICADA.

O reclamante não se conforma com a rejeição dos pedidos elencados nos itens 10.3 e 10.5 da petição inicial - declaração do direito e condenação da reclamada à incorporação de 100% do valor da função gratificada à remuneração, inclusive em caso de descomissionamento futuro. Afirma que a reclamada assegura adicional de incorporação aos seus empregados que foram dispensados do exercício de função comissionada a partir de 11 de abril de 2006, nos termos da norma interna RH 151, tendo as vantagens e condições vigentes do contrato de trabalho se incorporado ao seu patrimônio jurídico. Conclui que quando, por interesse da administração, deixar de exercer qualquer função comissionada, faz jus ao adicional de incorporação em 100%, sob pena de ofensa à Súmula 372 do TST. Sustenta fazer jus ao adicional de incorporação em 100%, em caso de descomissionamento, pela aplicação do novo normativo interno (MNRH 184, versão 33), com vigência a partir de 01 de julho de 2016, no qual a reclamada prevê o descomissionamento por dispensa motivada (Motivo 950 - Quebra de Fidúcia), com o fim de evitar a incorporação da gratificação de função. Argumenta que embora acobertado pelo direito adquirido, já que completou praticamente os dez anos de exercício de função gratificada, há fundado e real receio de que, passado o período de vacância do PLC 38/2017, caso haja o descomissionamento, deixe de ter resguardados seus direitos, em violação ao princípio da irredutibilidade salarial, previsto no art. 468 da CLT e no art. , IV, da Constituição da República. Diz que, havendo o descomissionamento sem a incorporação da gratificação de função, vários princípios constitucionais e norteadores do direito trabalhista estarão sendo violados, além de estarem sendo violados o direito adquirido, a irredutibilidade salarial, a proteção da confiança, a estabilidade financeira e a boa-fé objetiva.

A sentença assim dispôs:

O reclamante [...] Postula ainda seja declarado, desde já, o direito à incorporação de 100% da função exercida ao salário, inclusive em caso de descomissionamento através da MNRH 184, versão 33, a fim de que passe a recebê-lo imediatamente, com reflexos. Postula também, no efeito condenatório, em parcelas vencidas e vincendas, que os direitos sejam garantidos face à PLC 38/2017, em caso de descomissionamento futuro, sucessivamente, requer seja a reclamada condenada a incorporar em 100% da função exercida ao salário a fim de que passe a recebê-lo, com reflexos.

Diz que a reclamada entende que o ajuizamento de ação trabalhista questionando a jornada contratual de oito horas, com a alegação de que deveria ser de seis horas, implicaria em "retratação automática" da alegada "opção" pela jornada de oito horas, e, nesses casos, determina que o gestor (superior hierárquico) adote as providências cabíveis para alteração da jornada contratual para seis horas, com redução da "função gratificada".

Diz que a reclamada inclusive editou uma circular interna que prevê tal procedimento - CI SUPES/GERET 293/06, e sustenta que tal entendimento não prospera por que o pagamento das horas laboradas além da sexta diária como extraordinárias tem a intenção única de ver adimplidas as horas trabalhadas além da jornada legal de seis horas diárias (artigo 224 da CLT), não podendo ser reduzido o valor percebido a título de comissão de cargo, o qual visa ao pagamento do exercício de cargo mais técnico e não está atrelada à jornada laborada.

Alega, ainda, que a reclamada assegura a concessão do adicional de incorporação aos dispensados do exercício de "cargo em comissão", efetivo ou não efetivo, a partir de 11 de abril de 2006, conforme previsto no normativo interno - RH 151, item 3.3.1, pelo que, quando o trabalhador, por interesse da administração, deixar de exercer qualquer cargo comissionado, faz jus ao adicional de incorporação em 100%.

Requer, assim, o adicional de incorporação em 100%, em caso de descomissionamento através da utilização do novo normativo interno (MNRH 184 versão 33), proposto pela CEF, com vigência a partir de 01 de julho de 2016, onde a reclamada pretende o descomissionamento do quadro funcional sob alegação de DISPENSA MOTIVADA (Motivo 950 - Quebra de Fidúcia), com intuito de não incorporar função, bem como, a perda do direito ao período de asseguramento, embora o assegurado nas RH151 e RH 022 anteriormente editadas. Alega ainda que embora acobertado pelo direito adquirido, haja vista que completou praticamente 10 (dez) anos de exercício de função gratificada, há fundado e real receio de que, passado o período de vacância do PLC 38/2017, caso haja seu descomissionamento após esse período, deixe de ter resguardados os seus direitos, o que fere princípio da irredutibilidade salarial previsto no artigo 468 da CLT, artigo , IV da Constituição Federal, bem como, o próprio normativo emitido pelo empregador.

A reclamada informa que o reclamante, admitido em 03-04-2006, permanece ativo, enquadrado atualmente no cargo efetivo de TECNICO BANCARIO NOVO - Ref: 211, vinculado ao PCS 1998, exercendo desde 08/06/2011, em caráter efetivo, a função gratificada de 2055 TESOUREIRO EXECUTIVO conforme EMPR. Quanto à incorporação da função, aduz, em síntese, que o reclamante não implementou os dois requisitos básicos exigidos pelo RH 151 vigente desde 28/07/2017, pois não foi dispensado de FG/CC/FC, tendo em vista que ainda exerce a função de Tesoureiro Executivo; e ainda não completou o requisito temporal, tendo em vista que encontra-se na função mencionada desde 08/06/2011. Além disso, frisa que a versão do normativo 184 foi revogada em virtude da necessária adequação à Lei n. 13.467/2017. Diz que a atual versão do RH 184 (037), com vigência a partir de 28/07/2017, prevê as situações em que haverá dispensa do Cargo em Comissão/Função Gratificada. Anota que para os casos de descomissionamento não há qualquer violação aos "direitos" previstos nos RHs 151 e 022 já que nenhum dos dois documentos trata das hipóteses de dispensa motivada. Ressalta que em relação ao acréscimo do § 2º ao artigo 468 da CLT, que entrou em vigor em 11/11/2017, o reclamante não pode alegar que há direito adquirido ao adicional de incorporação, tendo em vista que não implementou os requisitos citados acima (10 anos de função e dispensa a partir de 11/04/2006).

Conforme restou incontroverso nos autos o reclamante ainda exerce função gratificada (Tesoureiro Executivo) junto à reclamada.

[...]

Quanto às demais pretensões declinadas - itens 10.3 e 10.5, como acima relatado, dizem respeito a evento futuro e incerto, que talvez nem venha a acontecer na carreira profissional do reclamante junto à empresa reclamada, restando sem objeto, no momento, as pretensões ora formuladas.

Analiso.

Conforme prevê a regra contida no parágrafo único do art. 468 da CLT, "Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança" (redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação). Mas, na esteira do entendimento consagrado na Súmula 372 da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, "Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira" (verbete I).

No caso em exame, os documentos que acompanharam a contestação revelam que ao tempo do ajuizamento da ação o reclamante se encontrava exercendo a função de Tesoureiro Executivo e auferindo a correspondente gratificação de função, a indicar, portanto, a inocorrência do suporte fático cogitado no enunciado da Súmula 372 da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho.

Outrossim, o quanto aqui exposto não impede o reexame da matéria, em ação própria, na hipótese de ocorrência de reversão do reclamante ao cargo efetivo.

A sentença não comporta reforma.

Nego provimento ao recurso.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O reclamante recorre da sentença, postulando o deferimento de honorários advocatícios decorrentes da sucumbência da reclamada, com fundamento nas Súmulas 219 e 329 do TST. Argui violação aos arts. , LXXIV, e 133 da Constituição da República.

O juízo de origem rejeitou o pedido por "honorários advocatícios decorrentes da sucumbência, porquanto incompatíveis com o processo do trabalho regido pelo princípio da gratuidade (observadas as normas vigentes à data do ajuizamento para apreciação e julgamento do feito)".

Examino.

A análise da sucumbência geradora de responsabilidade pelo pagamento de despesas processuais - incluindo-se, nesse gênero, os honorários advocatícios, obviamente quando cabíveis - atribuível ao autor de ação que envolve empregado e empregador, porque também orientada pelo princípio da causalidade - a indicar que aquela responsabilidade pressupõe ter o autor dado causa indevida à atividade jurisdicional -, é regida pela lei vigente ao tempo do ajuizamento da ação, com isso permitindo ao autor prever todos os efeitos que possam advir da decisão que lhe atribuir a condição de sucumbente.

E em ação envolvendo empregado e empregador, ajuizada anteriormente à vigência da Lei 13.467/2017, incidem as normas contidas no art. 791 da CLT - que, ao assegurar às próprias partes o exercício da capacidade postulatória, dispensa a utilização de advogado para esse fim - e no art. 14, caput, da Lei 5.584/1970 - "Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador"-, e o entendimento consagrado na Súmula 219 da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho:"Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970)" (verbete I) - do que se extrai que o empregador não é destinatário da assistência judiciária gratuita e, por extensão, a inviabilidade de serem fixados honorários advocatícios a seus procuradores.

No mesmo sentido, a Instrução Normativa 41/2018 do Tribunal Superior do Trabalho orienta que "Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST" (art. 6º).

No caso em exame, o quanto exposto nos demais capítulos da decisão, devido às alterações na sentença promovidas nesta fase do procedimento, estabelece situação de sucumbência exclusiva do reclamante e, só por isso, inviabiliza a imposição, à reclamada, de condenação ao pagamento de honorários advocatícios - independentemente da legislação aplicável à matéria.

A sentença não comporta reforma.

Nego provimento ao recurso.

MATÉRIAS PASSÍVEIS DE ANÁLISE (INCLUSIVE DE OFÍCIO) EM RAZÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE DO RECURSO (CPC, ART. 1.013, §§ 1º e 2º).

CUSTAS.

No que aqui interessa, a CLT assim regula a matéria a respeito das custas:

Art. 789. Nos dissídios individuais [...] as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas:

[...]

II - quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa;

[...]

§ 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.

Já o art. 832, § 2º, da CLT prevê que "A decisão mencionará sempre as custas que devam ser pagas pela parte vencida".

E, ainda sobre esses temas, a Orientação Normativa 3/1993 do Tribunal Superior do Trabalho, no seu item II, alínea d, recomenda que "havendo acréscimo ou redução da condenação em grau recursal, o juízo prolator da decisão arbitrará novo valor à condenação, quer para a exigibilidade de depósito ou complementação do já depositado, para o caso de recurso subsequente, quer para liberação do valor excedente decorrente da redução da condenação".

No caso em exame, o quanto exposto nos demais capítulos da decisão, devido às alterações na sentença promovidas nesta fase do procedimento, estabelece situação de improcedência da ação e impõe a reforma da sentença, também na parte em que definiu a responsabilidade pelo pagamento das custas, seja para absolver a reclamada do encargo, seja para atribuir ao reclamante esse encargo.

Absolvo a reclamada da condenação ao pagamento das custas; e condeno o reclamante ao pagamento das custas, de R$ 800,00, calculadas sobre o valor atribuído à causa (R$ 40.000,00).

CONSIDERAÇÕES FINAIS.

PREQUESTIONAMENTO.

O prequestionamento, enquanto requisito específico de admissibilidade de recursos extraordinários lato sensu (CLT, art. 896, § 1º-A - por exemplo), consiste na existência de exame, na decisão recorrida, sobre a incidência e aplicação, ao caso em julgamento, de norma legal ou enunciado cuja violação a parte pretenda sustentar. Nesse sentido, conforme entendimento consagrado na Súmula 297 da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, "Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito" (verbete I).

Mas, de acordo com a posição externada na Orientação Jurisprudencial 118 da Subseção 1 da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, "Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este".

No caso em exame, a decisão é explícita sobre as matérias objeto de controvérsia, inclusive quanto à incidência, ou não, de normas legais e enunciados a elas relacionados.

Assinatura

RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO RICARDO FIOREZE (RELATOR)

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO

DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1252105930/recurso-ordinario-trabalhista-rot-212155420175040372/inteiro-teor-1252105944

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