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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Julgamento

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Inteiro Teor

Acórdão: XXXXX-38.2017.5.04.0017 (ROT)
Redator: MARIA MADALENA TELESCA
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 22/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº XXXXX-38.2017.5.04.0017 (ROT)
RECORRENTE: JOSE LUIZ FLORES MACHADO
RECORRIDO: COMPANHIA DE PESQUISA DE RECURSOS MINERAIS CPRM
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

HORAS EXTRAS. ART. 62, I, DA CLT. O fato do trabalho ser realizado externamente à sede da empresa, não basta para que se caracterize a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT. Por se tratar de fato impeditivo do direito ao recebimento de horas extras, a prova do enquadramento do empregado no art. 62, I, da CLT, cabia à ré. Deste ônus, entretanto, não se desincumbiu.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para conceder-lhe o benefício da justiça gratuita e para determinar que lhe sejam devolvidos o depósito recursal e as custas recolhidas neste processo, para condenar a reclamada ao pagamento de: adicional de horas extras, para as horas irregularmente compensadas (até 44 horas semanais), e hora mais adicional sobre as excedentes ao regime compensatório (a partir de 44 horas por semana), com reflexos em férias, 13º salários e FGTS, observada a Súmula 264 do TST; diferenças de FGTS, referente a todo o período contratual imprescrito, conforme valores apurados na liquidação da sentença. Valor da condenação ora arbitrado em R$ 15.000,00, com custas de R$ 300,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 17 de maio de 2021 (segunda-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de improcedência, proferida pela Juíza Gloria Valério Bangel (ID. e210c93), o reclamante interpõe recurso ordinário.

Busca a reforma do julgado no que se refere à justiça gratuita, protesto interruptivo da prescrição, às horas extras, às diferenças salariais, à gratificação por trabalho em regime de tempo integral e dedicação exclusiva, ao abono de desligamento, às diferenças de FGTS e às verbas rescisórias.

Com contrarrazões da reclamada no ID. 9b25e48, vêm os autos para exame e julgamento deste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

CONHECIMENTO.

O recurso do reclamante é tempestivo, a representação é regular (ID. 8603f38), e comprovado o preparo (ID. 71475c2).

Logo, preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.

MÉRITO.

RECURSO DO RECLAMANTE.

1. JUSTIÇA GRATUITA. DEVOLUÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS.

O reclamante busca a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício da justiça gratuita. Reporta-se à declaração de pobreza juntada com a petição inicial e reafirma que não tem condições de demandar perante este Juízo sem prejuízo do seu sustento e do sustento de sua família. Pede, ainda, a devolução do depósito recursal e das custas recolhidas por ocasião do recurso ordinário.

No que tange ao benefício da justiça gratuita, entendo que a declaração de insuficiência econômica feita pelo trabalhador é o bastante para fazer prova de sua condição de miserabilidade, a teor do art. 1º, da Lei nº 7.115/83, in verbis:

A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira.

No mesmo sentido, o § 3º, do art. 99 do CPC.

Apresentada a declaração de pobreza pelo autor (ID. a7fb927), a gratuidade da justiça é concedida, garantindo o acesso ao judiciário de forma integral e gratuita, como prevê o artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Dou provimento ao recurso para conceder ao reclamante o benefício da justiça gratuita e para determinar a devolução do depósito recursal e das custas recolhidas neste processo.

2. PROTESTO INTERRUPTIVO DE PRESCRIÇÃO.

Com relação ao protesto interruptivo da prescrição, arguido na petição inicial, a sentença assim decidiu:

As ações trabalhistas, nos termos do art. , XXIX, da Constituição Federal, sujeitam-se ao prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Nesses termos, conforme entendimento consolidado na jurisprudência trabalhista, a data a ser considerada para a pronúncia da prescrição, seja bienal, seja quinquenal, é a data do ajuizamento da ação e não do término contratual, de acordo com a Súmula 308 do TST.

Já o protesto interruptivo tem o condão justamente de interromper essa prescrição, nos moldes dos artigos 867 e seguintes do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época do ajuizamento daquela ação, sendo plenamente compatível com o processo do trabalho, conforme entendimento jurisprudencial majoritário, ratificado pela OJ nº 392 da SDI-I do TST.

Dessa forma, compulsando o protesto lançado pelo Sindicato e cuja cópia da petição inicial foi juntada aos autos pelo autor, no ID. 5ba28a7 - Pág. 9 a 14, verifico que busca a interrupção da prescrição em relação a diversas pretensões, algumas das quais objeto da presente lide.

Não se questiona a legitimidade do Sindicato para o ajuizamento do referido protesto, uma vez que, por ocasião do julgamento do Incidente de Uniformização Jurisprudencial nº TST- IUJ-E-RR175894/95 pelo Tribunal Pleno (Rel. Ministro Ronaldo José Lopes Leal, DJU de 10/10/2003), este determinou o cancelamento da Súmula nº 310 do TST, em face de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal mediante a qual se reconheceu a amplitude do instituto consagrado no inciso III, do artigo , da Constituição da Republica. Dessa forma, o cancelamento da Súmula nº 310 se deu em razão do reconhecimento, pelo Tribunal Pleno do TST de que a substituição processual outorgada ao sindicato é ampla, não havendo o que se cogitar de ilegitimidade do Sindicato para ajuizar protesto judicial interruptivo da prescrição em substituição as integrantes da categoria.

Contudo, verifico que a presente ação foi ajuizada após o decurso de mais de dez anos da interposição do protesto sindical. Com efeito, o referido protesto foi interposto em 15/06/2007 (ID. 5ba28a7 - Pág. 8), enquanto a presente demanda somente veio a Juízo em 08/11/2017.

Tendo em vista o ajuizamento da ação anterior, fato jurídico que tem o condão de alterar a análise da prescrição, necessária a análise da regra processual aplicável. Nesse aspecto, o § 3º do art. 11 da CLT estabelece que:

§ 3º A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos. É a hipótese que se examina, portanto.

Dada a ausência de previsão acerca do conceito de interrupção do prazo prescricional na legislação trabalhista, busca-se amparo no Direito Civil, cujo código correspondente dispõe, em seu artigo 202 que:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper

Portanto, a interrupção do prazo prescricional faz com que este volte a ser contado do início e não apenas em relação ao período remanescente (hipótese de suspensão do prazo prescricional), de modo que o prazo prescricional deve ser contado a partir da data do último ato do processo que a interrompeu, no caso concreto, 08/08/2007, com a devolução dos autos à parte autora, de modo que a prescrição bienal decorrente do protesto teria seu prazo até o dia 08 /08/2009.

Ora, se a prescrição bienal estabelecida em norma constitucional atinge todos os direitos derivados do contrato de trabalho, ainda que não fulminados pela prescrição quinquenal, não se pode admitir que protesto interruptivo de prazo prescricional manejado há mais de dois anos tenha o condão de conceder sobrevida a direitos após sua própria prescrição total.

De fato, o prazo prescricional trabalhista é de dois anos do término do pacto laboral, logo, decorrido esse lapso temporal, encerra-se também a prescrição quinquenal. Havendo a interrupção da prescrição por protesto judicial, o novo marco do prazo para que o autor intente a demanda passa a correr, sendo certo que após dois anos, não remanesce direito algum de ação.

Não se olvida de que o protesto interruptivo do prazo prescricional atinge tanto a prescrição bienal quanto a quinquenal, porém, tal somente pode se dar durante o período de higidez jurídica da ação interruptora, qual seja, dois anos. A entender-se de modo diverso, dar-se-ia maior prestígio jurídico ao protesto que ao próprio contrato de trabalho, o que não se mostra razoável, tampouco proporcional, ferindo, portanto princípios constitucionalmente estabelecidos para o ordenamento jurídico nacional.

Ademais, ainda que se considerem de forma independente os prazos prescricionais de dois e cinco anos, também este já decorreu sem manifestação do autor, porquanto a presente ação demorou mais de uma década para ser ajuizada, de modo que o protesto interruptivo não tem mais efeito jurídico algum em relação à presente ação.

Logo, conforme arguido em contestação, pronuncia-se a prescrição quinquenal, com fulcro no inciso XXIX do artigo da Constituição da Republica, relativamente às parcelas cuja exigibilidade se tenha verificado antes de 08/11/2012, considerando a data do ajuizamento da ação (08/11/2017).

Não se sujeitam ao marco prescricional acima fixado apenas as diferenças relativas ao FGTS correspondente aos valores pagos, as quais se sujeitam à prescrição trintenária. Oportuno referir que não há alteração pela decisão da ARE XXXXX, notadamente considerando a data de ajuizamento da ação pelo reclamante, atentando para a modulação de efeitos da precitada decisão. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 13/11/2014, declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária dos depósitos de FGTS no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) XXXXX, contudo, houve modulação dos efeitos da decisão para entender aplicável a prescrição trintenária para a ausência de depósitos anteriores à suprarreferida decisão, o que se amolda ao caso dos autos, em que o contrato perdurou desde 1976.

Desse modo, no que diz respeito à pretensão de pagamento de FGTS, pronuncia-se a prescrição das parcelas cuja exigibilidade se tenha verificado antes de 08/11/1987, considerando a data do ajuizamento da ação.

Registre-se, por oportuno que, não obstante a prescrição aplicada ao FGTS seja a trintenária, no caso concreto, não há falar em incidência de FGTS sobre parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, uma vez que o FGTS se trata de parcela acessória, cuja sorte segue a do principal.

O reclamante não se conforma com a sentença. Aduz que ao contrário do decidido na origem, o protesto interruptivo de prescrição deve ser conhecido, reconhecendo-se o direito do recorrente às horas extras e à gratificação pela função de chefe de projeto. Aduz que da data em que foi interrompida a prescrição, em decorrência do protesto, reinicia a contagem do prazo prescricional, nos termos do art. 202, inciso II, e parágrafo único, do CC.

Considerando que a presente ação foi ajuizada em 08/11/2017, há mais de cinco anos do ajuizamento do protesto interruptivo da prescrição (ID. 5ba28a7 - Pág. 8), realizado em 15/06/2007, mantenho a sentença que pronunciou a prescrição das parcelas vencidas e exigíveis em data anterior a 08/11/2012, nos termos do art. , XXIX da Constituição Federal, exceto em relação ao FGTS, cuja prescrição, no caso, é trintenária, tal como declarado na origem.

Recurso não provido.

3. VERBAS RESCISÓRIAS.

O reclamante busca a reforma da sentença para que a reclamada seja condenada a lhe pagar diferenças de verbas rescisórias e indenização compensatória de 40% do FGTS. Sustenta que não há nos autos documento que informe a sua intenção de rescindir o contrato de trabalho, tal como alude em defesa a demandada. Diz que a rescisão contratual apenas se operou por ter o recorrente aderido ao PDISP (Programa de Desligamento Incentivado e de Sucessão Programada 2017). Aduz que a adesão ao PDISP implica necessariamente na aceitação desta adesão, segundo formulário estipulado unilateralmente pela própria reclamada, o que, para todos os efeitos, implica dizer que a palavra final a respeito da rescisão é da própria reclamada, e não do trabalhador. Argumenta que a vinculação formal posta nos termos do PDISP, de que a adesão implica em rescisão a pedido, busca evidentemente "blindar" a CPRM contra discussão envolvendo os direitos previstos em Lei, frente aos planos de demissão voluntária e a rescisão contratual; que as chamadas "opções" revelam no fundo cláusula de adesão, a qual não expressa e nem traduz a livre intenção do empregado, constituindo-se como nula de pleno direito, à luz do disposto no artigo da CLT e 122 do CCB; que esta fórmula não é admissível, por acobertar a um só tempo a natureza da vontade do próprio empregador, que é de promover a rescisão contratual, e ainda, por induzir em erro o trabalhador da CPRM, pois o benefício decorrente da adesão não compensa o valor da multa de 40% do FGTS e do aviso prévio proporcional.

A sentença indeferiu as diferenças postuladas, sob os seguintes fundamentos:

Inicialmente, é de se ressaltar que a implementação de plano de incentivo à demissão ou à aposentadoria prescinde de negociação coletiva, podendo ser realizado unilateralmente pelo empregador e trata-se de verdadeira proposta de contrato, como definida no art. 427 do Código Civil, tendo-se em conta que a adesão ao plano - aceitação da proposta - é de livre escolha do empregado. A lei não obriga a manutenção por tempo indefinido da proposta, sendo possível ao proponente revogá-la ou estabelecer prazo para aceitação, obrigando-o, todavia, caso seja aceita.

Destarte, impõe-se a conclusão de que a implementação de plano de incentivo à demissão se trata de negócio jurídico contratual no qual o empregador apresenta as condições para que o empregado, atendidos os critérios definidos, tenha o contrato de trabalho rompido na forma ajustada e, em virtude de tal fato, receba as compensações pecuniárias constantes da proposta. Aceita a proposta por empregado que reúne as condições estabelecidas para a conclusão do negócio jurídico, formado está o contrato entre as partes, com obrigações mútuas e recíprocas.

Nessa linha, tem-se que o negócio jurídico contratual demanda a manifestação de vontade e, por seu turno, o art. inciso II da Constituição da Republica estabelece o princípio da legalidade, pelo qual nenhum indivíduo será obrigado a fazer ou deixar de fazer coisa alguma, senão em virtude de lei e, não havendo lei a impor à reclamada a obrigação de avençar condições extraordinárias para o incentivo ao rompimento dos contratos de trabalho de seus empregados, não se pode impor, pela via judicial, que a reclamada firme contrato de incentivo ao desligamento com o reclamante, além dos termos estabelecidos no negócio jurídico firmado entre as partes.

Ao contrário do que pretende fazer crer a parte autora, não há nulidade alguma no negócio jurídico formado pelas partes, já que o art. 444 da CLT cristaliza, no Direito do Trabalho, o princípio da liberdade contratual que se estende não apenas à formação dos contratos de emprego, mas também à sua extinção. Além disso, ainda que a avença tenha sido formada por meio de contrato de adesão, tal fato não é suficiente, por si só, para evidenciar a ocorrência de lesão a qualquer das partes, mesmo porque no caso concreto, sequer há alegação de que o reclamante tenha sido, de algum modo compelido a manifestar sua vontade em aderir aos termos propostos pela empregadora. Logo, se o fez, é porque naquele momento entendeu tratarse de condição que lhe seria mais benéfica do que a manutenção do emprego, não havendo falar em nulidade do ato jurídico em razão da reserva mental. A esse respeito, é oportuna a transcrição do art. 110 do Código Civil Brasileiro:

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

No caso concreto, não há sequer alegação de que a reclamada tenha descumprido os termos do programa de desligamento pactuado entre as partes, situação que seria capaz de originar a prestação jurisdicional para a condenação da empregadora ao cumprimento da avença, de modo que impõe-se a conclusão de que os termos pactuados foram integralmente cumpridos pela reclamada e, por não caber imposição judicial à reclamada para que estabeleça um negócio jurídico além da sua vontade expressamente manifestada, por ferir de morte os princípios da legalidade e da liberdade contratual, já mencionados, não há como se acolher a pretensão do reclamante no sentido de alterar a forma da extinção contratual para despedida imotivada, tampouco impor à reclamada a obrigação de pagar-lhe aviso-prévio indenizado e multa de 40% sobre o FGTS.

Caso pretendesse o reclamante receber tais parcelas, cabia-lhe apenas manter-se inerte e não aceitar a proposta da empregadora para adesão ao plano de desligamento incentivado, situação que acarretaria, caso a empregadora desejasse romper o vínculo contratual outrora estabelecido, o direito de receber tais parcelas, pois ainda que tenha a reclamada formalizado a proposta para o desligamento incentivado, a opção por romper o contrato de trabalho foi do autor - que, frisese, poderia ter se mantido empregado - de modo que o rompimento do contrato de trabalho, na forma estabelecida pelo PDISP (Programa de Desligamento Incentivado e de Sucessão Programada) se constitui em negócio jurídico perfeito, não havendo falar em provimento jurisdicional apto a alterar os termos ali convencionados.

Julgo, portanto, improcedente o pedido da letra d.

No item 8.1 do Programa de Desligamento Incentivado (ID. 7cfb0ab - Pág. 6), há expressa previsão de que a rescisão contratual dos empregados que aderissem ao PDISP, seria efetivada na modalidade "a pedido do empregado". Mais adiante, no item 10.1, há expressa previsão de que, nessa circunstância o empregado não faria jus as verbas rescisórias de caráter indenizatório (aviso prévio indenizado e indenização compensatória de 40% sobre o saldo do FGTS). Por outro lado, o Programa ofereceu incentivo indenizatório em valores que iam de R$ 50.000,00 a R$ 350.000,00. O reclamante recebeu R$ 350.000,00, conforme consta no TRCT ID. 87db9fb.

O reclamante aderiu espontaneamente ao plano de desligamento incentivado no qual havia previsão, de forma muito clara, de que a rescisão se daria na modalidade "a pedido", sem o pagamento das parcelas ora postuladas.

Mantenho a sentença.

4. HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS REGISTROS DE JORNADA. REGIME COMPENSATÓRIO. JORNADAS LABORADAS EM CAMPO.

O reclamante não se conforma com a sentença que reconheceu a validade dos seus registros de jornada. Sustenta que a prova oral é clara ao afirmar que não era permitida a correta anotação dos horários efetivamente laborados. Alega que nos últimos três anos do contrato de trabalho (quando realizou trabalho interno, atividade de escritório), a jornada efetivamente trabalhada não era registrada. Diz que a prova oral corrobora suas alegações. Sustenta que não existia regime de compensação de jornada. Sucessivamente, sustenta que tal regime é incompatível com a habitualidade das horas extras. Em longo arrazoado, defende a credibilidade dos relatos da sua testemunha, aduzindo que a mesma foi empregada da ré desde 1978 até 2018, e, portanto, é conhecedora da realidade de trabalho do recorrente e de todo o funcionamento da empresa. Com relação às jornadas laboradas em campo, ressalta que a reclamada não alega em sua defesa qualquer impossibilidade de controle da jornada do autor em tal circunstância, ao contrário disso, defende expressamente que nestes períodos o autor laborava apenas 8 horas por dia, com 1 hora intervalo. Assim, entende que não há como se validar os fundamentos da sentença, na parte em que entende ser inviável o controle da jornada laboradas em campo. Sustenta, ainda, que nessas ocasiões não era possível se desviar da atividade, para realizar alguma tarefa de cunho pessoal, como uma consulta médica, a ida a uma agência bancária para pagar uma conta, realizar alguma compra na área comercial da localidade em que exerce seu mister etc, uma vez que suas atividades em campo eram realizadas em locais de difícil acesso e longe da cidade, tanto que a alimentação era simplesmente na forma de lanche levado pelo recorrente para o campo, uma vez que não havia nada nas proximidades. Diz que o trabalho em campo ficava até 100 km distantes da cidade onde estava hospedado. Alega que a sentença desconhece a rotina dos empregados da reclamada. Reporta-se ao depoimento de sua testemunha, aduzindo que tal depoimento comprova suas alegações relativas ao labor em campo. Busca reforma do julgado para que seja declarada a invalidade dos seus registros de jornada; para que seja reconhecida como verdadeira a jornada alegada na petição inicial (tanto do período em que laborou em escritório, quanto dos períodos de labor em campo), e para que a reclamada seja condenada a lhe pagar as horas extras, pelo labor excedente a 8 horas diárias e 44ª semanais, também os intervalos e os reflexos requeridos, nos termos do pedido de letra f da exordial.

O reclamante foi empregado da reclamada no período de 03/02/1976 a 30/06/2017, na função de Geólogo.

Na petição inicial o reclamante alegou que laborava das 8h às 19h, de segunda a sexta, com 30 minutos de intervalo, acrescido dos trabalhos realizados em campo, sendo a jornada estendida nesses períodos por mais 1 hora. (...) que, no período em que laborou para a reclamada, até determinado período da contratualidade, era permitido o correto registro do horário, sendo que após esse período, não foi mais permitido o registro da integralidade do horário trabalhado, tampouco das horas extras prestadas. De igual forma, no período de atividade em campo, realizavam inúmeras horas extras, sem o correto registro de horário, ficando apenas o registro nos controles de diárias em campo, os quais requer sejam juntados pela reclamada, sob pena de confissão.

No item f do rol de pedidos, postulou o pagamento de horas extras, de período de sobreaviso e de folgas impagas, em dobro, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio, FGTS e multa de 40%.

A sentença julgou improcedente a ação.

No recurso ordinário, na parte relativa à jornada de trabalho, o reclamante pede o pagamento de horas extras e intervalos.

Registro que na petição inicial não há pedido de pagamento de intervalos.

Assim, em observância aos limites da petição inicial e aos limites do recurso ordinário, nesta decisão analisa-se somente o pedido de pagamento das horas extras, excedentes a 8 horas diárias e a 44 horas semanais.

Trata-se de matéria controvertida nos autos, pois a reclamada diz que não há horas extras a serem adimplidas ao reclamante. A alegação feita na contestação e reiterada nas contrarrazões ao recurso ordinário, é no sentido de que a autorização para a realização de horas extras é da competência dos membros da Diretoria Executiva e, por delegação, aos titulares dos Órgãos de 1ª Linha, nos termos da cláusula 7ª do Acordo Coletivo de Trabalho, sendo que no caso do autor não houve solicitação formal e nem autorização para o pagamento das mesmas. Diz que o reclamante realizava atividades preponderantemente de campo, mas também realizava atividades na sede da CPRM, conforme se verifica pelas folhas/cartões-ponto. Sustenta que, quando o reclamante estava desempenhando atividades de campo, não estava sujeito a controle de jornada, sendo que, nesta condição, consta nas folhas de frequência, cartões-ponto a informação "campo", "serviço externo" ou "viagem serviço/treinamento". Diz, ainda, que havia o pagamento de uma verba indenizatória, bem como a concessão de folgas para compensar eventual extrapolação do horário de trabalho em campo. A reclamada junta aos autos cartões-ponto do reclamante. A partir do ID. 2f3c14d constam os registros de jornada do período imprescrito. Embora esses documentos não tenham vindo aos autos juntamente com a contestação, vieram em momento posterior, ainda na fase de instrução, e deles o reclamante teve vista, conforme notificação ID. a0e72e4.

No prosseguimento da instrução, foi colhido o depoimento do reclamante e de sua testemunha.

Com relação aos registros de jornada, em seu depoimento, o reclamante faz o seguinte relato:

(...)

que inicialmente havia cartão-ponto, depois livro assinado e no final marcação com digital, saindo um comprovante de cada marcação; que em Porto Alegre chegava as 8h e trabalhava até 12h, depois retornando as 13h e seguindo até 17h, isso era o "horário normal"; que no último projeto (Mapa Hidrogeológico de SC) como foi o único executor e chefe de projeto teve que trabalhar por uma ou duas horas a mais por dia, isso em Porto Alegre, aumentando o horário de saída; que isso durou cinco anos; que houve um momento perto do final que veio uma norma da empresa dizendo que deveriam descer as 17h, registrar saída e retornar para trabalhar; que ao que recorda isso ocorreu uns três anos antes de sua saída; que antes disso o que estava registrado no ponto era o que de fato fazia; que sempre fez o intervalo de uma hora; que fora de Porto Alegre não havia como cumprir oito horas por dia porque viajava para fazer pesquisas; que no verão o normal era chegar no hotel pelas 20h ou 21h e no inverno pelas 18h; que fora de Porto Alegre iniciava as 7h e não fazia intervalo de almoço, apenas lanchando o que levava a campo; que o registro de ponto ficava em branco quando estava fora; que em dias muito quentes não ocorria de fazer intervalo ou aguardar a temperatura baixar; que só colocava um boné e seguia; que em dias de chuva, como um semana seguida, não saía nos dias de temporal mas ficava no hotel fazendo os mapas; que se ocorresse sábado ou domingo no campo a empresa "gerava uma folga" para usufruir em outro dia; que as vezes ocorria de não conseguir tirar em um ano as folgas decorrentes disso porque havia muito serviço e depois de um tempo a empresa estabeleceu que caso não fossem tiradas em um período seriam perdidas; que não tinha como tirar as folgas; que recebia "diária" (recebia um valor e ficava no hotel que quisesse, depois ia para o hotel pegava o recibo e era ressarcido pela empresa, passando a falar que pagavam "indenização" para gastos com comida e "desconforto por ficar de casa") pelo trabalho em campo mas não "indenização de campo"; que não sabe o que é PH; que chegou a usufruir algumas das folgas pelo trabalho em campo em final de semana.

A testemunha do reclamante, em seu depoimento ao Juízo, faz o seguinte relato:

que trabalhou na reclamada de 1978 até 2018, tendo como última função "geólogo normal"; que antes passou por várias funções como chefe de projetos e gerente; que trabalhou com o reclamante (...) que o trabalho fora de Porto Alegre começava saindo pela manhã até o campo que podia ficar 100 km longe; que por isso costumava ficar duas a três horas a mais além das "8 horas da CLT" para poder dar conta da meta; que a empresa sabia disso mas nunca pagou horas extras a geólogo; que ao que lembra os geólogos não assinavam cartão-ponto, mas acha que um período foi colocado, depois foi "abonado"; que os "subalternos" tinham cartão no escritório; que em Porto Alegre houve cartão-ponto, livro-ponto e depois digital, mas aqui as horas extras tinham que ser "liberadas pelo gerente" mas não ocorria isso; que nos últimos dez anos de seu contrato não trabalhou em campo, mas "ficava sabendo tudo" que ocorria em campo nesse período porque "as informações filtravam em sua mão"; que ao que recorda havia folga por domingo ou feriado trabalhado em campo, mas não é da sua época; que não sabe se segue sendo assim; que não sabe se havia pagamento de parcela por conta disso.

Analisado o conjunto probatório, acerca da validade dos registros de jornada, a sentença assim decidiu:

Como se pode ver, a informação apresentada pela testemunha, no sentido de que os geólogos, como o reclamante, não tinham controle de ponto não condiz sequer com as alegações do reclamante, tampouco com o acervo probatório documental produzido nos autos, de modo que seu relato deve ser desconsiderado, no aspecto.

Logo, reputam-se válidos os cartões-ponto já que estão assinados pelo reclamante, consignam jornada variável, bem com a realização de horas extras, não havendo prova nos autos apta a invalidá-los. A afirmação no sentido de que não era possível a marcação de toda a jornada extraordinária, por si, não afasta a validade dos registros de horário apresentados.

Com efeito, impõe-se prestigiar a interpretação dada pela julgadora de origem ao caso, uma vez que está em consonância com o conjunto probatório contido nos autos. Tem entendido esta Turma Julgadora, que se deve valorizar a percepção do Magistrado que efetua a colheita da prova oral e profere a decisão, em face da sua proximidade com as partes e testemunhas por ocasião da audiência de instrução, estando, pois, em posição privilegiada para aferir a veracidade dos fatos relatados, assim como eventuais inconsistências.

Portanto, em relação à validade dos registros de jornada do reclamante, há de ser mantida a sentença, por seus próprios fundamentos.

Saliento que os horários lançados nos cartões-ponto, correspondem ao labor realizado pelo reclamante no escritório da reclamada, pois é incontroverso nos autos o fato de que, nos dias de labor em campo, não era efetuado registro de jornada.

A reclamada, conforme já mencionado anteriormente, diz que quando o reclamante estava desempenhando atividades de campo, não estava sujeito a controle de jornada, sendo que, nesta condição, consta nas folhas de frequência, cartões ponto a informação "campo", "serviço externo" ou "viagem serviço/treinamento".

De fato, constam nos cartões-ponto essas anotações, conforme se verifica, por exemplo no mês de junho de 2014 (ID. a602d3d - Pág. 1).

Nesse tópico (trabalho externo), com a devida vênia, divirjo do entendimento adotado na sentença.

O fato do trabalho ser realizado externamente à sede da empresa, não basta para que se caracterize a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, já que se mostra necessária, também, a impossibilidade do empregador controlar a jornada de trabalho do empregado. E há duas maneiras de se verificar a existência de controle da jornada: a primeira é o controle direto, propriamente dito, efetuado mediante o registro de horário; a segunda é pelo controle do número de tarefas distribuídas ao empregado ao longo do dia, o que permite calcular o tempo que será despendido para efetuá-las.

Por se tratar de fato impeditivo do direito ao recebimento de horas extras, a prova do enquadramento do empregado no art. 62, I, da CLT, cabia à ré. Deste ônus, entretanto, não se desincumbiu. Aliás, tal como menciona o reclamante em seu recurso ordinário, a reclamada sequer alega tal impossibilidade.

Desse modo, em relação ao labor em campo, impõe-se o acolhimento da jornada alegada na petição inicial, limitada pelo depoimento do reclamante. Nesse sentido, arbitra-se que o labor iniciava às 8hs e encerrava às 19h30min, sempre com trinta minutos de intervalo, pois na petição inicial não há alegação de supressão total do intervalo.

Saliento que ao arbitrar o encerramento do labor às 19h30min, esta Relatora leva em consideração a média de horários informados no depoimento do reclamante (18h, 20h, 21h).

Saliento, outrossim, que os horários de labor ora arbitrados, deverão ser considerados em todas as ocasiões em que constar, nos cartões-ponto do reclamante, as informações "campo", "serviço externo" ou "viagem serviço/treinamento", no período contratual imprescrito, preservando-se a validade de eventuais marcações de entrada e saída eventualmente existentes nos cartões, ainda que parcial. Em outros termos, havendo algum registro, seja apenas de entrada ou de turno parcial, este registro é válido, devendo apenas ser completado com os horários ora arbitrados.

Por fim, analisados os cartões-ponto do reclamante, observa-se que suas jornadas eram superiores a oito horas diárias e eram cumpridas, em regra, de segunda à sexta-feira, tendo havido, eventualmente, labor em sábado ou domingo, sem que tenha havido pagamento de horas extras. Considerando que o limite semanal de jornada era de 44 horas (fato incontroverso nos autos), é evidente que o reclamante esteve submetido a regime de compensação de jornada ao longo de todo o período contratual imprescrito.

A possibilidade do empregador adotar o regime de compensação de jornada, encontra previsão constitucional, de acordo com o art. , XIII, da Constituição Federal, nos seguintes termos: duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (grifei)

Assim, para que se repute válido o referido sistema, é necessária a presença de acordo coletivo prevendo tal possibilidade. Não basta para tanto a pactuação individual, caso contrário admitir-se-ia que, por meio de acordo individual, houvesse redução de jornada, o que afronta os preceitos constitucionais de proteção ao trabalhador.

No mesmo sentido, o disposto no art. 59, § 2º, da CLT:

Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

(grifei)

No caso, não há nos autos norma coletiva que autorize a adoção de compensação de jornada, o que torna inválido, o sistema adotado pela ré. A única norma coletiva juntada pela reclamada, é aquela do ID. fb369a7, vigente no período de 2003/2004, ou seja, no período prescrito. Ademais, além da compensação semanal, constata-se que a reclamada fazia anotação de débito e crédito de horas, conforme demonstra, por exemplo, o registro relativo ao mês de agosto de 2015 (ID. 6682ea2 - Pág. 1), mantendo banco de horas para fins de compensação de horas extras excedentes à compensação semanal.

Prevalece o entendimento nesta Turma Julgadora de que são incompatíveis entre si os dois regimes compensatórios adotados, pois a concomitância dos sistemas impossibilita o efetivo controle por parte do empregado, circunstância que, por si só, acarreta a nulidade dos sistemas, prevalecendo, também, o entendimento de que essa nulidade justifica o pagamento de adicional de horas extras para as horas irregularmente compensadas (até 44 horas semanais), e hora mais adicional somente sobre as excedentes ao regime compensatório (à partir de 44 horas por semana).

Saliento que tendo o reclamante postulado na petição inicial o pagamento de horas extras a partir da 8ª hora diária, o julgamento de tal pedido passa necessariamente pela análise de validade dos regimes de compensação adotados, por se tratar de questão prejudicial do mérito, tanto que tal questão foi alegada pela reclamada como matéria de defesa. Em outros termos, a análise quanto à validade dos regimes compensatórios de jornada adotados pela reclamada, não excede os limites da lide.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de horas extras, para as horas irregularmente compensadas (até 44 horas semanais), e hora mais adicional sobre as excedentes ao regime compensatório (à partir de 44 horas por semana), com reflexos, nos limites do pedido, em férias, 13º salários e FGTS, observada a Súmula 264 do TST.

Indevidos reflexos em aviso prévio e indenização compensatória de 40% do FGTS, pois o reclamante não tem direito a tais parcelas, conforme analisado no item antecedente.

Em observância à defesa e contrarrazões da reclamada, saliento que não há valores a serem deduzidos das horas extras do reclamante, pois não houve pagamento sob o mesmo título do deferido nesta decisão. Eventual indenização paga ao reclamante em razão do trabalho em campo, tem natureza diversa da parcela salarial sob análise, pelo que não cabe falar em compensação.

5. DIFERENÇAS SALARIAIS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.

O reclamante busca a reforma da sentença para que a reclamada seja condenada a lhe pagar gratificação de função, ou do salário função, pelo cargo de chefe de projetos, nos termos do pedido de letra a da exordial. Diz que a prova oral corrobora sua alegação, quanto ao exercício da função de chefe de projetos a partir do ano de 2008, tendo a testemunha inclusive indicado o nome dos projetos nos quais o recorrente atuou como chefe. Argumenta que, tendo em vista o princípio da aptidão da prova, cabia à reclamada juntar os projetos nos quais o recorrente trabalhou, para comprovar que o chefe dos projetos mencionados pela testemunha não era o recorrente e sim outro trabalhador, uma vez que tais projetos são de exclusividade da reclamada.

O reclamante não junta qualquer documento que comprove o exercício da função de chefe de projeto.

Nos registros funcionais do reclamante (FRE ID. 4a66a68) não consta o exercício da referida função.

A reclamada, em sua contestação (ID. f7dfdbb), diz que o reclamante não exerceu tal função; que a designação e destituição da função de confiança deveriam ocorrer nos termos do artigo 37, II, da CF/88, sendo de competência da Diretoria Executiva através de Ato do Diretor-Presidente, conforme previsto no item 3 da Norma 012/DERHU; que no período noticiado na inicial não houve qualquer ato designando o autor para função de confiança de Chefe de Projetos; que a partir de 01/07/2009, o cargo de chefe de projeto deixou de existir como função de confiança, o que deve ser limitado em eventual condenação.

Em seu depoimento ao Juízo, o reclamante diz que:

foi chefe de projetos desde 1981; que eram "projetos denominados" como "projeto carvão Iriu Butia", por exemplo, e com duração de dois a três anos; que a empresa não designava chefe de projetos para não pagar o que deve na norma; que sempre foi assim; que nunca houve designação de ninguém da empresa como chefe de projetos; que em todos os projetos da empresa dos quais participou assinou como chefe de projetos nos relatórios; que todos os meses são remetidos relatórios (...) que no último projeto (Mapa Hidrogeológico de SC) como foi o único executor e chefe de projeto teve que trabalhar por uma ou duas horas a mais por dia (...)

A testemunha do reclamante, em seu depoimento ao Juízo, relata que:

trabalhou na reclamada de 1978 até 2018, tendo como última função "geólogo normal"; que antes passou por várias funções como chefe de projetos e gerente; que trabalhou com o reclamante; que o reclamante foi chefe de projetos em dois projetos a partir de 2008; que os projetos era SIAGAS (sistema integrado de formação de águas subterrâneas) e Mapeamento Hidrogeológico do Estado do RS e SC; que não sabe quanto tempo durou cada um deles, mas duraram anos; que havia nomeação "interna" para chefe de projetos, sendo escolhido pelo gerente quem seria o chefe de cada projeto, normalmente por capacidade; que os projetos eram documentados, havia relatório mensal e era assinado pelo chefe de projeto; que se o reclamante chefiou, assinou documentos (...)

A sentença assim decidiu:

(...)

Ora, como esclarece a testemunha, "se o reclamante chefiou, assinou documentos", de modo que lhe seria plenamente possível produzir a prova documental necessária à demonstração do efetivo exercício da chefia, ainda que não detivesse a posse de tal documentação, bastando para tanto que requeresse a juntada aos autos da documentação referente aos projetos "SIAGAS (sistema integrado de formação de águas subterrâneas) e Mapeamento Hidrogeológico do Estado do RS e SC" que teria chefiado. Não o fez, entretanto, o que se revela curioso, já que o reclamante se revela bastante diligente em relação aos requerimentos para a juntada de documentação pela reclamada, haja vista sua insistência na juntada aos autos de documentação relativa ao ano de 1976 (e. g. ID. c8e1bf2).

Portanto, não pode o Juízo se basear exclusivamente na prova oral em que a testemunha informa, de modo inespecífico, que o autor teria atuado como chefe de projetos em duas ocasiões, com duração incerta. Ademais, tendo em vista a possibilidade de demonstração documental acerca dos fatos, inclusive com a possibilidade de inversão do ônus da prova, caso a reclamada deixasse de apresentar os documentos solicitados, impera a conclusão de que o autor não se desvencilhou a contento do ônus probatório que lhe impõe o art. 818, I da CLT (nova redação), deixando de provar o efetivo exercício da função para a qual pretende ver-se remunerado. Logo, julgo improcedente o pedido a.

Em que pese a irresignação do reclamante, o julgado não merece reforma.

A norma interna da reclamada (012/DERHU), juntada aos autos pelo reclamante no ID. 5ba28a7, no item 2.3, subitem e, diz que a Função de Chefia de Projeto é aquela exercida no âmbito das gerências integrantes das Superintendências Regionais, Departamentos e Residências, cuja atribuição é orientar e fiscalizar a execução de projetos específicos (chefe de projeto). [grifei]

Analisados os termos da norma acima transcrita, constata-se que a chefia de projeto pressupõe a existência de uma equipe, ou pelo menos um subordinado a quem o chefe de projetos irá orientar e fiscalizar durante a execução do projeto.

Não por demasia, registre-se que o substantivo "chefe", é definido na língua portuguesa como "o principal entre outros"; o que comanda, o cabeça.

No caso, embora o reclamante tenha alegado na petição inicial, que desde 2008, exerce a função de chefe de projeto, em seu depoimento ao Juízo, na parte em que fala das horas extras, menciona que no projeto Mapa Hidrogeológico de Santa Catarina, ele foi o único executor e chefe de projeto, e que por esta razão teve que trabalhar por uma ou duas horas a mais por dia.

Sendo o reclamante o único a trabalhar no projeto, entendo que não havia a possibilidade de enquadrá-lo na função de chefe, pois ele não tinha subordinados para orientar e fiscalizar. Observo que a testemunha define o reclamante como chefe do projeto, mesmo nessa circunstância em que o reclamante era o único executor.

Por essa razão, entendo que a prova oral produzida pelo reclamante é bastante frágil, não sendo suficiente para inverter o ônus da prova, tampouco para deferir o pagamento pleiteado.

Mantenho a sentença.

6. GRATIFICAÇÃO. REGIME DE TEMPO INTEGRAL E DEDICAÇÃO EXCLUSIVA.

O reclamante busca a reforma da sentença para que a reclamada seja condenada a lhe pagar gratificação pelo trabalho em regime de tempo integral e dedicação exclusiva. Entende que é aplicável ao seu contrato de trabalho o disposto no art. 11, § 1º, da Lei 4.345/64. Diz que o referido dispositivo legal, quando menciona "funcionários do Serviço Civil do Poder Executivo", se refere a todos os servidores públicos (inclusive os celetistas), mesmo porque a reclamada era vinculada diretamente ao Ministério de Minas e Energia. Aduz que, embora a Constituição Federal de 1988 tenha firmado, de forma muito clara e definida, a distinção entre servidores estatutários e celetistas, bem como entre administração pública direta e indireta, o recorrente tem direito adquirido, porque a ordem jurídica que vigorava quando da sua admissão (em 03/02/1976), era mais benéfica para o seu contrato de trabalho. Sustenta que no próprio contrato exige exclusividade do seu trabalho à reclamada, o que no seu entendimento extrapola os limites ordinários da relação de emprego.

A sentença indeferiu o pleito por entender que o reclamante, na qualidade de empregado público da administração pública indireta, não é destinatário da norma legal sob análise (art. 11, da Lei 4.345/64), uma vez que a referida norma seria destinada aos funcionários do Serviço Civil do Poder Executivo, integrantes de órgãos da administração direta e das autarquias.

A matéria debatida nestes autos já foi objeto de análise por este Tribunal em outras demandas movidas contra a reclamada, a exemplo do processo nº XXXXX-60.2011.5.04.0013, cujo acórdão, relatado pela Desembargadora Ângela Rosi Almeida Chapper, tem os seguintes fundamentos:

(...)

O reclamante fundamenta seu pedido no art. 11 da Lei nº 4.345/64, que dispõe:

Art. 11. Os funcionários do Serviço Civil do Poder Executivo, integrantes de órgãos da administração direta e das autarquias, que exerçam atividades de magistério, técnicas, de pesquisas ou científicas, poderão ficar sujeitos, no interesse da administração e ressalvado o direito de opção, ao regime de tempo integral e dedicação exclusiva, de acordo com a regulamentação a ser expedida, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, ficando revogados os dispositivos constando do Capítulo XI da Lei nº 3.780, de 12 de julho de 1960.

§ 1º - Pelo exercício do cargo em regime de tempo integral e dedicação exclusiva, será concedida, ao funcionário, gratificação fixada, no mínimo de 40% (quarenta por cento) do valor do vencimento do cargo efetivo, ficando revogadas as bases percentuais fixadas na Lei nº. 3.780, de 12 de julho de 1960.

Diferentemente do que faz parecer o recurso do reclamante, a reclamada nunca foi diretamente vinculada ao Ministério de Minas e Energia, pois foi criada pelo Decreto Lei nº 764/1969 como sociedade de economia mista, integrante da administração indireta com previsão expressa de que seu pessoal seria celetista, sem qualquer remissão a direitos de servidores públicos:

Art. 1º Fica a União autorizada a constituir, na forma deste Decreto-lei, uma Sociedade por ações, que se denominará "Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais" e usará a abreviatura C.P. R.M., vinculada ao Ministério das Minas e Energia, nos termos dos artigos , inciso II, alínea c e , inciso III, do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.

[...]

Art. 20. O regime jurídico do pessoal da C.P. R.M. será o da legislação trabalhista.

Somente em 1994 a reclamada passou a ser Empresa Pública Federal, mantendo sua condição de integrante da administração indireta e quadro de pessoal celetista, conforme previsto na Lei nº 8.970/94:

Art. 1º A Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais - CPRM, sociedade de economia mista criada pelo Decreto-Lei nº 764, de 15 de agosto de 1969, fica transformada em empresa pública, sob a forma de sociedade por ações, vinculadas ao Ministério de Minas e Energia, nos termos previstos nesta lei.

[...]

Art. 11. O quadro de pessoal da CPRM será inicialmente constituído mediante o aproveitamento dos atuais empregados da empresa, aos quais ficam assegurados os direitos e vantagens existentes.

Parágrafo único. O regime jurídico do pessoal da CPRM será o da legislação trabalhista.

Registre-se, por oportuno, que antes da Constituição Federal de 1988 já havia profunda distinção entre administração pública direta e indireta, tanto que o Decreto Lei nº 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece:

Art. 4º - A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)

A empresa reclamada sempre foi integrante da administração pública indireta e sua vinculação ao Ministério de Minas e Energia é apenas para fins de controle das atividades e fiscalização, não havendo subordinação hierárquica direta.

Quanto ao previsto na cláusula "7" do contrato individual de trabalho do reclamante (fl. 17,v.), verifica-se que a exclusividade referida diz respeito a impossibilidade de acumulação de cargos em entes da administração pública direta e indireta, nos moldes do art. 37, XVI e XVII da CF/88, pois assim dispõe referida cláusula:

"7. O empregado se obriga a não exercer nenhuma atividade além da que exercerá na CPRM, que terá a exclusividade de seu trabalho. Declara ter perfeito conhecimento dos termos do art. 99 e respectivos itens e parágrafos da atual Constituição, pelos quais é vedada a acumulação remunerada de cargos, funções ou empregos, seja no serviço público, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, e afiança não estar infringindo nenhum dos supra citados dispositivos."

Ainda, o contrato de trabalho nada refere acerca de trabalho em regime de tempo integral.

Desta forma, não se sustenta a tese do reclamante de aplicação ao seu caso do art. 11 da Lei nº 4.345/64, pois tal dispositivo legal sempre teve previsão de sua aplicação apenas aos funcionários integrantes de órgãos da administração direta e autarquias. Assim, não há falar em direito adquirido, pois a situação fática do reclamante nunca foi amparada pelo diploma legal invocado, independentemente da ordem constitucional vigente. Saliente-se ter o contrato de trabalho do reclamante iniciado em setembro de 1972, quando já vigente o Decreto- Lei nº 200/67, não havendo margem para dúvidas quanto ao seu enquadramento como funcionário da administração indireta, tanto que nunca auferiu gratificação por dedicação exclusiva.

Nesse sentido citam-se precedentes deste Tribunal em situações análogas contra a mesma reclamada:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. GRATIFICAÇÃO. REGIME DE TEMPO INTEGRAL E DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. A Lei 4.345/64, que estabeleceu o direito à gratificação pelo exercício do cargo em regime de tempo integral e dedicação exclusiva, limitou sua incidência à Administração direta e às autarquias, não abrangendo os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista. Recurso não provido. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, XXXXX-36.2008.5.04.0021 RO, em 14/04/2010, Desembargador José Felipe Ledur - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, Juiz Convocado André Reverbel Fernandes)

DO REGIME DE TEMPO INTEGRAL E DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. O artigo 19 da Lei nº 4.345/64 contém veto expresso em relação à aplicação desse diploma legal às sociedades de economia mista, contemplando apenas uma única exceção - a NOVACAP -, relacionada no artigo 21 desse diploma legal. Restrição reconhecida na Súmula 52 do TST. Negado provimento. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, XXXXX-31.2008.5.04.0003 RO, em 04/02/2010, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Beatriz Renck, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)

(...)

(Processo nº XXXXX-60.2011.5.04.0013. Data: 21/03/2013. Órgão Julgador: 8ª Turma. Redator: Angela Rosi Almeida Chapper. Origem: 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)

Na linha do entendimento acima exposto, o qual adoto como razões de decidir, tenho que o art. 11, da Lei nº 4.345/1964, não é aplicável aos empregados da reclamada.

Nega-se provimento ao recurso.

7. ABONO DESLIGAMENTO INCENTIVADO.

As diferenças de abono incentivo mencionadas no recurso ordinário do reclamante, correspondem a reflexos das gratificações postuladas.

Indevidas as parcelas principais (gratificação de função e de dedicação exclusiva), não há parcelas acessórias a serem deferidas.

Recurso não provido.

8. DIFERENÇAS DE FGTS.

Na petição inicial o reclamante alegou que Ao longo do contrato de trabalho, a reclamada não depositou corretamente os valores devidos ao autor por conta do FGTS. Tem direito o reclamante, desta forma, ao pagamento de diferenças de FGTS, que deverão repercutir igualmente na multa de 40%.

A reclamada contestou o pedido, alegando que efetuou corretamente os depósitos de FGTS.

A sentença assim decidiu:

(...)

A respeito do tema, cumpre destacar que, no caso dos autos, não há falar em obrigatoriedade de manutenção, pela reclamada, de documentação relativa ao FGTS anterior a 08/11/1987 (marco prescricional pronunciado). Assim, foi juntada aos autos documentação que contempla todo o período não prescrito, já que a CEF e o Banco do Brasil remeteram ao Juízo os extratos da conta vinculada do autor ao FGTS relativa a tal período (IDs. 3e06e9c e c3d05be, respectivamente).

Ademais, ainda que não tenham sido juntados aos autos os contracheques do período anterior a 2006, o acervo probatório é suficiente para que a parte autora possa demonstrar, caso havidas, as irregularidades noticiadas na petição inicial. Entretanto, não o fez, preferindo agasalhar-se sob o argumento de que a falta de tais documentos tornam impossível a apresentação das diferenças, ainda que por amostragem.

Tal argumento é flagrantemente irreal, a ponto de ser refutado pela própria parte autora que, em sua manifestação de ID. c95b61d declara que o autor "promoveu a junta de demonstrativo por amostragem em anexo, com base nos extratos juntados", mas não obstante, não há anexo algum à referida manifestação que insiste, outrossim, na alegação de que:

O reclamante pretendia apresentar demonstrativo de FGTS, após a juntada dos extratos da conta vinculada do autor do referido período, o que resta impossibilitado pela ausência de juntada de documentos, uma vez que não foram juntados aos autos os extratos do FGTS. (ID. c95b61d - Pág. 1).

Registra-se que a referida manifestação do autor é apresentada ao Juízo após o Banco Bradesco responder a ofício emitido por este Juízo informando que não mais possui os extratos da conta vinculada ao FGTS do reclamante, porquanto pertinentes a período superior a 30 anos (ID. 9a15dfa). Sinala-se que os depósitos de FGTS do autor depositados nesta instituição financeira dizem respeito ao período de 16/08/1984 a 31/05/1985 (ID. 9c4dc19 - Pág. 1), portanto já atingidos pela prescrição.

Assim, não tendo sido apontadas diferenças pela parte autora e não tendo sido identificadas pelo Juízo, admitem-se corretos os depósitos de FGTS ao longo do contrato e indeferem-se diferenças. Improcede o pedido e.

O reclamante não se conforma com a sentença. Sustenta que foi impossibilitado de apresentar demonstrativo de diferenças, porque não foram juntados a integralidade dos extratos da conta vinculada. Defende que, pelo princípio da aptidão da prova, cabia à reclamada comprovar a correção dos depósitos de FGTS, ônus do qual não se desincumbiu.

O extrato de FGTS ID. 3e06e9c - Pág. 4 e 7, demonstra a ausência de depósitos em diversos meses dentro do período imprescrito. Há evidências, portanto, de irregularidade nos depósitos dessa parcela e da existência de diferenças em favor do reclamante.

Dou provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de FGTS, referente a todo o período contratual imprescrito, conforme valores apurados na liquidação da sentença.

CONSIDERAÇÕES EM FACE DO JUÍZO CONDENATÓRIO.

Valor da condenação que se arbitra provisoriamente em R$15.000,00, e custas, pela ré, de R$300,00.

Em razão do juízo condenatório, autorizam-se os descontos fiscais e previdenciários, pois decorrentes de expressa previsão legal (artigos 43 e 44, da Lei 8.212/91, e artigo 46, da Lei 8.541/92, respectivamente), podendo ser determinados pelo Juízo até mesmo de ofício, cabendo sua efetivação independentemente de previsão no título executivo judicial, tendo em conta que a condenação envolve o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuições previdenciárias e fiscais. Deve ser observado o disposto na Súmula nº 368, II, do TST.

Sobre os valores devidos, incidem juros e correção monetária, por força de lei.

Quanto aos critérios, entende a Turma Julgadora que a forma de cálculo das contribuições previdenciárias e fiscais, deve ser definida na época da liquidação da sentença, assim como em relação à atualização e juros incidentes, por tratar-se de matéria estranha ao processo de conhecimento.

PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumpre referir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas foi devidamente apreciada na elaboração deste julgado.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST.

Assinatura

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO:

HORAS EXTRAS. CONCOMITÂNCIA DOS REGIMES COMPENSATÓRIOS

Respeitado o entendimento exposto no voto condutor, apresento ressalva parcial em relação ao tópico.

Considero incompatíveis entre si os regimes de compensação semanal e banco de horas. O primeiro, destinado à supressão do labor em um dia da semana, normalmente nos sábados, não admite a prestação de horas extras, a não ser de forma excepcional. O banco de horas é "alimentado" com a realização de horas extras.

Registro que a validade apartada de cada um dos regimes pela observância dos preceitos legais e normativos não valida a adoção simultânea dos sistemas, pois flagrante a violação à finalidade da compensação.

Dito isso, acompanho o voto condutor em relação à invalidade da adoção concomitante dos sistemas, sendo devido, entretanto, o pagamento de horas extras excedentes de 44 horas semanais.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1212803510/recurso-ordinario-trabalhista-rot-216883820175040017/inteiro-teor-1212803520

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