jusbrasil.com.br
27 de Outubro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Julgamento
19 de Maio de 2021
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Acórdão: 0020625-77.2019.5.04.0123 (ROT)
Redator: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 19/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº ()


RELATOR:

EMENTA

ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA. NULIDADE DA DISPENSA. INOBSERVÂNCIA DE DIREITOS HUMANOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 1. A dispensa de empregado prestes a se aposentar configura ato atentatório à dignidade da pessoa humana, o qual contraria o princípio da função social da propriedade, estabelecido na Constituição Federal como informador da ordem econômica brasileira (art. 170, II e III), que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, bem assim contraria o objetivo fundamental da República de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I). 2. A interpretação restritiva da norma coletiva evidencia intuito exclusivo de obstar a efetividade do direito do empregado à estabilidade pré-aposentadoria, pois prevê exigências formais que nada mais fazem do que dificultar a aquisição do direito pelo trabalhador. O despedimento ocorrido é nulo, fazendo jus a demandante à consequente reintegração.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, CARLA GIOVANA MENDES DE BARROS, para: a) declarar nula a dispensa ocorrida em 15/07/2019 e, consequentemente, determinar a sua reintegração ao emprego, observadas as mesmas condições e funções anteriormente exercidas, com o pagamento dos salários e demais vantagens do período de afastamento, observados, ainda, os reajustes salariais repassados aos demais empregados, desde a despedida até a efetiva reintegração, com juros e correção monetária, na forma da lei, conforme restar apurado em liquidação de sentença, com a consequente alteração de seus registros funcionais acerca da reintegração do empregado; b) declarar a responsabilidade subsidiária da ré UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG; c) condenar a ré ao pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA SEGUNDA RÉ, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG. Autorizados o descontos previdenciários e fiscais cabíveis, nos termos da lei. Valor da condenação que ora se arbitra em R$50.000,00. Custas de R$1.000,00 sobre o valor da condenação, em reversão, pela ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 11 de maio de 2021 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de improcedência (Id. 52f4748) prolatada pelo MM. Juiz Dr. GIOVANI MARTINS DE OLIVEIRA, recorrem as partes.

O recurso ordinário da ré (Id. c29fbf0) versa sobre honorários advocatícios.

O recurso ordinário da autora (Id, d61bfdd) trata sobre aposentadoria por tempo de serviço, reintegração no cargo, responsabilidade subsidiária e pagamento de período de afastamento.

Com contrarrazões da autora (Id. e00da8a) e da primeira ré (Id. e00da8a), vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho, em parecer de lavra do Exmo. Procurador Regional do Trabalho, Dr. Victor Hugo Laitano, opina pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dados laborais: a autora foi admitida pela primeira ré em 11/01/2002, sendo dispensada sem justa causa em 15/07/2019 (conforme TRCT de Id. dcbcb4e). Duração da relação laboral: cerca de 17 anos e 6 meses. Sentença de improcedência.

1. RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

1.1 ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA E SEUS CONSECTÁRIOS.

Insurge-se a autora contra a sentença que indeferiu o pedido de reintegração ao emprego. Alega que apresentou cálculos demonstrando que preencherá todos os requisitos para aposentadoria por tempo de serviço em 2022, tendo direito à estabilidade pré-aposentadoria. Aduz que não há vedação à utilização do tempo especial na contagem da aposentadoria por tempo de serviço.

A sentença está assim fundamentada:

"(...)

Veja-se que a cláusula utiliza o vocábulo" "priorizar" "quando se refere aos critérios de despedida, adotando o vocábulo" "preservar" "quando pretende assegurar a manutenção dos contratos de trabalho, o que se aplica, em tese, ao caso em exame.

Quanto ao preenchimento dos requisitos para a estabilidade prévia à aposentadoria, observo que o documento da fl. 34, elaborado pelo escritório de Advocacia que patrocina a reclamante, aponta o cômputo de 28 anos, 4 meses e 2 dias de contribuição, para a aposentadoria decorrente de 30 anos de contribuição.

Desde logo registro a desconsideração das demais modalidades de aposentadoria, considerando que as datas da aquisição do direito, na simulação apresentada, ultrapassam o limite previsto no acordo coletivo, relativo ao ano de 2022 (" "data prevista para a aposentadoria" ").

Examinando o relatório do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), observo os seguintes registros: Grazziotin S.A. - 01/09/1988 a 29/04/1990; Santa Casa - 10/09/1990 a 25/04 /1994 e de 26/03/1995 a 12/09/1996; Sociedade Portuguesa de Beneficência - 03/02/1992 a 25 /10/1992, de 30/12/1992 a 20/11/1995 e a partir de 13/10/1997 - sem data de saída; e para

FAHERG de 11/01/2002 sem data de saída, mas com a extinção do contrato em 15/07/2019, além do registro de recolhimento no período de 01/10/2001 a 31/10/2001, sem indicação do empregador.

Os dados do CNIS foram adotados pela primeira reclamada na simulação das fls. 398 e ss., resultando em 26 anos, 8 meses e 25 dias de contribuição, considerando que há vínculos de emprego sobrepostos e que a legislação previdenciária veda a contagem em duplicidade do tempo de serviço.

Registro que o art. 40, § 10, da constituição federal veda a contagem fictícia do tempo de serviço, assim como o Decreto n. 3.048/99, em seu art. 60, § 1º.

Assim, considerando a prova dos autos, concluo que a reclamante não completará o tempo necessário para a aposentadoria até o ano de 2022, razão pela qual não lhe assiste o direito à estabilidade pré aposentadoria prevista no acordo coletivo da categoria.

Registro que a norma coletiva não traz qualquer requisito para a aquisição do direito, tal como a prévia notificação do empregador da situação jurídica previdenciária da reclamante.

Embora esse requisito não seja aplicável ao caso, a reclamante não possui o direito postulado, pois não obterá a aposentadoria por tempo de serviço até 2022.

Registro que não há qualquer referência à possibilidade da contagem do tempo especial, nos termos dos fundamentos da petição inicial.

Indefiro os pedidos dos itens" c "e" d "da petição inicial.

Diante da improcedência dos pedidos articulados em face da prestadora de serviços, indefiro o pleito da responsabilização do tomador (Furg).".

Pois bem.

A norma coletiva da categoria (Id. f7d5abb, pág. 4), assim estabelece:

CLÁUSULA DEZOITO - A direção da FAHERG respeitará os critérios do ofício 088-2017/Gab - FURG de 14/03 /2017, quando se tratar de demissão por assunção do serviço pela EBSERH, conforme trecho transcrito abaixo:

a. Priorizar o desligamento de trabalhadores FAHERG que tenham interesse no término do contrato;

b. Priorizar o desligamento de trabalhadores FAHERG já aposentador;

c. Preservar pelo menos 01 (um) integrante que componha a mesma renda familiar, dentre trabalhadores da mesma família;

d. Preservar a permanência de trabalhadores que venham a integralizar, conforme a legislação em vigor, as condições para aposentadoria até 2022;

e. Priorizar o desligamento de trabalhadores com menor tempo de serviços na FAHERG, quando da contratação dos correspondentes profissionais pela EBSERH.

A autora junta aos autos documento denominado "demonstrativo de pré aposentadoria", o qual demonstra implementar as condições para obter sua aposentadoria por tempo de contribuição em 2022.

Com relação à utilização do tempo de contagem especial no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição, não há nenhuma vedação na norma coletiva, que se limita a garantir a estabilidade pré-aposentadoria dos empregados que preencham os requisitos para aposentadoria por tempo de contribuição em 2022.

Deste modo, entendo que a interpretação restritiva da norma coletiva tem o intuito exclusivamente de obstar a efetividade do direito do empregado à estabilidade pré-aposentadoria, pois prevê exigências ou restrições que nada mais fazem do que dificultar a aquisição do direito pelo trabalhador.

Por conseguinte, entendo implementado o requisito normativo, aplicando-se ao caso, ainda que por analogia, o disposto no art. 129 do CC ("Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.").

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Turma, de cujo julgamento participei: 0020599-45.2018.5.04.0663 RORSum, em 15/04/2019, Relatora: Desembargadora Brigida Joaquina Charao Barcelos; 2ª Turma, 0020827-97.2015.5.04.0251 ROT, em 08/11/2018, Relatora: Tânia Regina Silva Reckziegel.

Desse modo, o despedimento ocorrido é nulo, fazendo jus a demandante à consequente reintegração.

Ora, a conduta da ré, ao dispensar a autora prestes a se aposentar, configura ato atentatório à dignidade da pessoa humana, o qual contraria o princípio da função social da propriedade, estabelecido na Constituição Federal como informador da ordem econômica brasileira (art. 170, II e III), que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, bem assim contraria o objetivo fundamental da República de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I).

A função social da propriedade deve ser entendida, portanto, como um instrumento norteador das mais diversas atividades que tenham por base a propriedade, de forma a coadunar tal atividade aos elevados objetivos constitucionalmente previstos, notadamente os relativos ao valor social do trabalho e solidariedade humana, desrespeitados pela conduta de dispensa imotivada de trabalhador prestes a alcançar o direito à aposentadoria.

Neste diapasão, tenho por evidente que a dispensa em questão traduz ato doloso e ilícito, capaz de lesar a dignidade do trabalhador, atingindo direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. De modo que o ato praticado pelo empregador implica o direito à indenização, pois verificado o abuso no exercício do direito potestativo, ainda que o réu não estivesse obrigado a motivar a dispensa (rescisão sem justa causa), na forma do art. 187 do Código Civil.

De acordo com os referidos elementos, entendo discriminatória a atitude da empresa, ao dispensar a autora pouco antes de obter o direito a sua aposentadoria.

Aplica-se, à espécie, por interpretação extensiva analógica, o art. 1º da Lei 9.029/95, que assim dispõe:

"Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal".

Ainda, o referido diploma legal, em seu art. 4º, II, prevê o pagamento de indenização ao empregado no caso da rescisão contratual especificamente em virtude de ato discriminatório.

O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre:

"I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais".

Portanto, é plenamente aplicável ao caso em apreço a reintegração postulada. Neste sentido, a jurisprudência deste Tribunal:

ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA. DISPENSA OBSTATIVA À OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INDENIZAÇÃO. Presentes nos autos os demais requisitos para o direito do autor à estabilidade, por faltar menos de 12 meses para se aposentar, é devida a indenização postulada, arcando o empregador com o ônus pela iniciativa da rescisão contratual, sem justo motivo. Aplica-se o entendimento consubstanciado no item I da Súmula nº 396 do TST. (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020942-30.2015.5.04.0733 RO, em 22/03/2017, Juiz Convocado Luis Carlos Pinto Gastal)

DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. NULIDADE DO ATO. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Hipótese em que a reclamante trabalhou por mais de 17 anos na instituição de ensino reclamada, tendo sido dispensada sem justa causa após três meses da alta do benefício previdenciário para tratamento de doença mental (transtorno bipolar), o que autoriza, no exame do conjunto dos elementos fáticos da causa, a presunção de prática discriminatória suficiente para invalidar o ato de despedida, por incidência da regra jurídica contida no art. 1º da Lei nº 9.029/95. Consideração, a partir de lições da doutrina e de precedentes da jurisprudência trabalhista, de que esse dispositivo de lei, ao proibir a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, constituindo-se em texto legal de eficácia concreta ao princípio da dignidade humana erigido na Constituição da República, apresenta um rol meramente exemplificativo, abrangendo situações concretas reveladoras de infundado tratamento distintivo e discriminatório, como é o caso de doenças psiquiátricas, a exemplo daquela que acomete a reclamante. Com efeito, alerta a doutrina que, embora a doença do trabalhador não conste de textos legais sobre discriminação do trabalho, trata-se de situação recorrente no cotidiano da despedida abusiva e discriminatória, podendo ensejar a nulidade da despedida e determinar a reintegração do trabalhador no emprego, além do direito de indenização por danos morais. Precedente do Tribunal Superior do Trabalho. Existência de precedente idêntico contra a mesma reclamada deste Tribunal. Recurso provido no tópico". (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000208-78.2010.5.04.0007 RO, em 26/10/2011, Desembargador Flavio Portinho Sirangelo - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira).

Desta forma, dou provimento ao recurso ordinário da autora para declarar nula a dispensa ocorrida em 15/07/2019 e, consequentemente, determinar a sua reintegração ao emprego, observadas as mesmas condições e funções anteriormente exercidas, com o pagamento dos salários e demais vantagens do período de afastamento, observados, ainda, os reajustes salariais repassados aos demais empregados, desde a despedida até a efetiva reintegração, com juros e correção monetária, na forma da lei, conforme restar apurado em liquidação de sentença, com a consequente alteração de seus registros funcionais acerca da reintegração do empregado.

Autorizo a dedução dos valores discriminados no TRCT (Id. 6fceff4), conforme postulado em contestação.

1.2 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Revertida a sentença de improcedência passo a análise da responsabilidade da segunda ré.

A autora foi admitida pela primeira ré, como auxiliar de enfermagem, para prestar serviços junto a segunda demandada.

Inicialmente, friso que não se nega a existência de contrato de prestação de serviços firmado entre os demandados (não há pedido de vínculo direto). Portanto, é inaplicável o teor do art. 37, II e § 2º, da Constituição da República, bem como o entendimento vertido na Súmula 363 do TST e na Orientação Jurisprudencial 85 da SDI-1 do TST, haja vista não se tratar de nulidade do contrato de trabalho, mas de responsabilização subsidiária do ente público, decorrente da terceirização de serviços.

A matéria em debate é por demais conhecida deste Tribunal, prevalecendo o entendimento de que a mera existência de processo licitatório antes da celebração do contrato não leva à descaracterização da responsabilidade do ente público tomador dos serviços, pois o fato do ente público ter cumprido os rituais legais da terceirização por meio de licitação não é suficiente para afastar sua responsabilização.

Questões como as ora debatidas pelo réu, quanto à responsabilidade subsidiária plenamente adequada ao caso concreto, abarrotam o Judiciário Trabalhista e prolongam a tão aguardada prestação jurisdicional. Tivesse o órgão público agido com rigor na fiscalização do contrato, ainda que como a dos autos, em que se examina, à exaustão, um contrato de trabalho sem maiores complexidades - direitos básicos violados.

A responsabilidade subsidiária está vinculada à eventual comprovação de falta de idoneidade financeira do real empregador, quando o tomador de serviços responde pelos débitos trabalhistas como beneficiário do trabalho executado, pois as relações entre tomador e prestador não podem acarretar prejuízos ao obreiro.

Neste sentido, a mera existência de processo licitatório antes da celebração do contrato não leva à descaracterização da responsabilidade. E não é o cumprimento solitário dos rituais legais da contratação licitada que atesta ter sido diligente o ente público tomador de serviços, ao longo do contrato, a ponto de não ser responsabilizado.

A jurisprudência trabalhista, consubstanciada na Súmula 331 do TST (já adequada ao julgado da ADC 16, pelo STF), prevê a possibilidade de responsabilização da tomadora de serviços de modo subsidiário pelas obrigações do empregador (empresa interposta). Consta do item V da Súmula o entendimento no sentido de que o disposto na Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, quando tomador de serviços, desde que evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigações da referida lei.

Em sentido convergente estão as Súmulas 11 e 47 deste Regional.

Ademais, ressalte-se que o STF, no julgamento da ADC 16, na análise da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, cuja decisão foi publicada no DJE e DOU 02-12-10, embora tenha declarado constitucional a referida norma, nos debates e fundamentos da decisão constou expressamente que isto "não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade".

E, embora não seja a segunda demandada a empregadora direta da autora, por ser beneficiária dos serviços, o ente público tomador tinha o dever de fiscalizar com efetividade o cumprimento de todas as obrigações sociais pela contratada, o que, repisa-se, não está demonstrado nos autos.

Exemplificativamente, é clara a negligência de fiscalização do contrato de prestação de serviços frente à falta de exigência à empresa prestadora de serviços de comprovação da licitude da dispensa da empregada. Ora, fiscalização efetiva é aquela que previne e evita, com eficácia, a lesão aos direitos sociais do terceirizado, mas assim não procedeu o ente público tomador de serviços. Adequada, pois, a jurisprudência consolidada do TST à interpretação do STF que, embora reconhecendo a validade do art. 71 da Lei 8.666/93, não excluiu a possibilidade de responsabilização da Administração Pública quando esta, com culpa, provocar ou permitir a dispensa discriminatória de empregada protegida pela estabilidade pré-aposentadoria pela prestadora, como no caso.

A responsabilização subsidiária do ente público, assim, decorre tanto da sua culpa in eligendo (pela contratação de prestadora de serviços visivelmente inidônea) quanto de sua culpa in vigilando, evidenciada pela incúria na fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento de direitos básicos do trabalhador lesado. Logo, não se trata de responsabilização objetiva (§ 6º do art. 37 da CF).

Diante disso, na situação em análise, estão presentes os requisitos para a responsabilização subsidiária do recorrente, inexistindo afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, aplicando-se a Súmula 331, item V, do TST.

Por fim, frise-se que a responsabilidade subsidiária abrange todas as obrigações inadimplidas pelo empregador, na forma do inciso VI da multicitada Súmula 331 do TST e da Súmula 47 deste Tribunal Regional do Trabalho.

Desta maneira, a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente abrange a satisfação de todas as parcelas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive as repercussões deferidas, na medida em que beneficiário direto dos serviços prestados. Ou seja, como real tomador e beneficiário dos serviços prestados, a responsabilidade lhe alcança na forma mitigada da subsidiariedade, envolvendo todas as parcelas objeto da condenação, das quais não pode se eximir o ente público recorrente.

Isto posto, dou provimento ao recurso da autora para declarar a responsabilidade subsidiária da ré UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ E DA AUTORA. MATÉRIA COMUM.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Recorre a ré da suspensão da condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios. A autora requer a condenação da rá ao pagamento de honorários advocatícios, frente a reverão da sentença de improcedência.

Pois bem.

A CLT, atualmente, assim dispõe acerca do tema:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº .13.467, de 2017)

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (...)

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

A norma que trata acerca de honorários advocatícios não pode ser vista sob a natureza unicamente processual, uma vez que está diretamente relacionada à procedência ou não de pretensões de cunho material, buscadas na petição inicial. Ainda que haja pretensões rejeitadas da parte autora, admitir honorários de sucumbência em desfavor de trabalhador que ajuíza ação com o objetivo de obter típicos direitos trabalhistas representa engessamento do direito constitucional de ação, especialmente, na seara trabalhista, na qual a imensa maioria de todos os trabalhadores dependem da concessão de justiça gratuita para estar em juízo.

E mais, chancelar, eventualmente, o pagamento de honorários de sucumbência com os créditos de típica ação trabalhista, na qual o trabalhador persegue basicamente direitos de natureza alimentar, mostra-se ilegítima, especialmente em se considerando a impossibilidade de penhora de verbas de natureza salarial, observado o princípio da intangibilidade salarial (art. , VI e X, CRFB) e a necessidade do assistido pela justiça gratuita, uma vez que os créditos postulados, como regra geral, inevitavelmente, destinam-se à sobrevivência do demandante e de sua família.

Ainda, convém registrar o que dispõe a Convenção 95 da OIT, ratificada pela República Federativa do Brasil, por meio do Decreto 41.721/57:

ARTIGO 1º

Para os fins da presente convenção, o termo"salário"significa, qualquer que seja a denominação ou modo de cálculo, a remuneração ou os ganhos susceptíveis de serem avaliados em espécie ou fixados por acordo ou pela legislação nacional, que são devidos em virtude de um contrato de aluguel de serviços, escrito ou verbal, por um empregador a um trabalhador, seja por trabalho efetuado, ou pelo que deverá ser efetuado, seja por serviços prestados ou que devam ser prestados. (...)

ARTIGO 10

1. O salário não poderá ser objeto de penhora ou cessão, a não ser segundo as modalidades e nos limites prescritos pela legislação nacional.

2. O salário deve ser protegido contra a penhora ou a cessão na medida julgada necessária para assegurar a manutenção do trabalhador e de sua família .

Frise-se que foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766/DF, tendo como objeto, entre outros dispositivos decorrentes da Lei 13.467/2017, a expressão"desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", prevista no § 4º, do art. 791-A da CLT.

O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), tratado no qual se comprometeu, perante a comunidade internacional, a observar os direitos humanos ali previstos, nos quais se colhe o acesso à justiça facilitado quando se tratar de garantias fundamentais:

1.Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

Os créditos trabalhistas, via de regra, são direitos fundamentais, previstos nos arts. 6º e 7º da Constituição da República, portanto, há direito humano e fundamental de acesso à justiça, quando se trata de direitos sociais previstos nos referidos dispositivos constitucionais e deve ser aplicada a norma da Convenção Interamericana de Direitos Humanos relativa à simplificação, rapidez e efetividade do instrumento processual que protege o bem da vida vindicado, valores jurídicos intangíveis e que absolutamente não são compatíveis com o pagamento de honorários sucumbenciais ou custas pelo trabalhador.

Por outro lado, na interpretação do acesso à justiça facilitado para defesa de direitos e garantias fundamentais, a própria Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece os critérios hermenêuticos:

Artigo 29. Normas de interpretação

Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; c. excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; e d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

Assim, por qualquer prisma que se analise a questão, é descabida a interpretação restritiva do direito humano de acesso à Justiça do Trabalho que se pretende impor, mediante sucumbência à parte, independentemente de obter, ou não, a concessão do benefício da Justiça Gratuita ou da Assistência Judiciária.

Desse modo, deve ser excluída a incidência da disciplina prevista na Lei 13.467/17, no aspecto, bem como, aplicando-se a disciplina anterior, ser condenada a ré ao pagamento de honorários assistenciais, no valor de 15% sobre o valor bruto da condenação, uma vez que procedentes os pleitos da inicial e declarada a hipossuficiência econômica da obreira. Tal declaração, que tem presunção legal de veracidade, é bastante para se considerar configurada a situação econômica do trabalhador. Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita".

Isto posto, nego provimento ao recurso do réu e dou provimento ao apelo da autora, no item, para condenar a ré ao pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

3. MATÉRIAS DE DEFESA.

3.1 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Sobre as verbas deferidas ao demandante incidem juros e correção monetária, na forma da lei, cujos critérios serão definidos em liquidação de sentença.

3.2 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

O Plenário deste Tribunal editou as Súmulas 26 e 53, segundo as quais tanto os recolhimentos previdenciários como fiscais devem ser descontados do crédito do trabalhador constituído em ação trabalhista. Acatando esse entendimento, autorizo os descontos previdenciários e fiscais cabíveis.

3.3 COMPENSAÇÃO

Nada a deferir, porquanto não a valores pagos sob os mesmos títulos das parcelas ora deferidas.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso, são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivo legal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior. Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivo legal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos, um a um.

Assinatura



Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1211132745/recurso-ordinario-trabalhista-rot-206257720195040123/inteiro-teor-1211132755

Informações relacionadas

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 0020827-97.2015.5.04.0251

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 0020942-30.2015.5.04.0733