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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Julgamento
14 de Maio de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021546-37.2017.5.04.0016 (ROT)
Redator: EMILIO PAPALEO ZIN
Órgão julgador: 7ª Turma
Data: 14/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021546-37.2017.5.04.0016 (ROT)
RECORRENTE: JORGE ANTONIO RODRIGUES DA SILVA
RECORRIDO: PERTO S A PERIFERICOS PARA AUTOMACAO
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL DE HORÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. Tem aplicação, à espécie, a Súmula nº 67 deste Tribunal Regional, considerando-se inválido o regime compensatório de jornada por ausência de autorização expressa de órgão competente, em caso de atividade insalubre.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do reclamante, JORGE ANTONIO RODRIGUES DA SILVA, para acrescer à condenação o pagamento em dobro dos feriados trabalhados sem compensação na mesma semana, observada a integração das horas extras, a ser apurada em liquidação de sentença, autorizada a compensação dos valores eventualmente pagos sob o mesmo título. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada, PERTO S. A. PERIFÉRICOS PARA AUTOMAÇÃO, para afastar da condenação à reintegração do reclamante ao emprego e parcelas decorrentes. Valor da condenação reduzido em R$ 20.000,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de maio de 2021 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes recorrem ordinariamente da sentença de parcial procedência da ação.

O reclamante requer a reforma do julgado nos seguintes itens: feriados e honorários advocatícios.

A reclamada não se conforma com a decisão nos tópicos a seguir: nulidade da demissão, adicional de insalubridade e regime compensatório.

Com contrarrazões pelo reclamante e pela reclamada.

Os autos sobem a este Tribunal para exame e julgamento dos recursos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DO RECLAMANTE

FERIADOS

O reclamante alega demonstrado pelos cartões ponto que houve labor em feriados sem compensação, requerendo a condenação da reclamada ao pagamento destes em dobro, bem como dos repousos semanais remunerados não gozados, computando-se no cálculo as horas extras habitualmente prestadas e a repercussão do adicional noturno.

Examino.

Conforme apontado pelo recorrente, efetivamente houve prestação de trabalho nos feriados de 21-04-2016 (Tiradentes - ID. 5b84c05 - Pág. 39) e 15-11-2016 (Proclamação da República - ID. 5b84c05 - Pág. 46), sem a concessão de folga correspondente, além daquela já concedia aos sábados pela adoção do regime de compensação semanal.

Assim sendo, faz jus o autor ao pagamento dos feriados trabalhados em dobro, aplicando-se a Súmula nº 146 do TST: "TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal".

Não verifico, entretanto, a prestação de trabalho em repousos semanais remunerados não compensados.

As horas extras devem integrar o cálculo dos feriados, na forma da Súmula nº 172 do TST, eis que habitualmente prestadas, inclusive em face da desconsideração do regime compensatório, como se verá adiante.

Descabe a integração de adicional noturno pois não houve o cumprimento de jornada em horário noturno.

Assim sendo, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento em dobro dos feriados trabalhados sem compensação na mesma semana, observada a integração das horas extras, a ser apurada em liquidação de sentença, autorizada a compensação dos valores eventualmente pagos sob o mesmo título.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O autor postula a condenação da reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Examino.

Esta Turma julgadora entende que, se tratando de reclamação trabalhista ajuizada em 20-10-2017, anteriormente à vigência da Lei 13.467/17, não pode se submeter à nova sistemática de cálculo dos honorários advocatícios, aí incluída a nova disposição do art. 791-A, § 4º, da CLT. Nas demandas ajuizadas anteriormente à sua entrada em vigor, houve a consideração de sistemática e riscos diversos, não podendo as partes serem surpreendidas por esta alteração no decorrer do processo em afronta à garantia da vedação contra decisão surpresa, com fundamento na segurança jurídica e observado o princípio da causalidade.

Assim, considerando que o processo foi iniciado antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, inaplicável a norma que prevê o pagamento de honorários de sucumbência.

Nesse sentido, adoto o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST".

No período anterior a reforma trabalhista, os honorários advocatícios, qualificados como assistenciais, são devidos apenas quando preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, nos termos das Súmulas nº 219 e nº 329, ambas do TST. Ressalto, por oportuno, o cancelamento da Súmula nº 61 deste Tribunal Regional que tratava da matéria.

Na espécie, foi anexada a declaração de miserabilidade jurídica (ID. 80f60f9), mas inexiste a credencial sindical, de modo que não estão atendidos os requisitos para a concessão dos honorários assistenciais.

Nego provimento ao recurso.

RECURSO DA RECLAMADA

NULIDADE DA DEMISSÃO

A reclamada requer seja afastada a determinação de reintegração do reclamante ao emprego a contar da dispensa imotivada em 10-05-2017, com o pagamento das parcelas devidas até a efetiva reintegração. Alega que agiu dentro do seu direito potestativo, pois cumpriu o dever legal de contratar substituto anteriormente a demissão do empregado portador de deficiência, na forma da lei, o que ocorreu em 09/05/2017, consoante comprovado nos autos.

Examino.

O reclamante foi contratado em 15-05-2013, para exercer a função de Auxiliar de Cozinha (Contrato de Trabalho; ID. ea6f4b9), sendo despedido sem justa causa em 10-05-2017 (TRCT; ID. 9da0cdf).

Na inicial, o reclamante alega a nulidade da despedida, invocando o art. 93. da Lei nº 8.213/91. Refere que não houve comprovação de preenchimento da cota de empregados portadores de deficiência, de modo que não poderia ter sido dispensado, mesmo com a contratação de substituta em condição semelhante.

Assim decidiu a Julgadora de primeiro grau (ID. e726dbd - Pág. 1-2):

Dispõe o art. 93 da Lei nº 8.213/91:

"Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados - 2%;

II - de 201 a 500 - 3%;

III - de 501 a 1.000 - 4%;

IV - de 1.001 em diante - 5%.

§ 1º A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social".

A reclamada não impugna o fato de o autor ter sido contratado como deficiente físico ou de que tenha passado por processo de reabilitação profissional, o que o torna incontroverso, sendo certo que compete ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, sob pena dos fatos não especificamente impugnados gozarem de presunção de veracidade, tendo em vista a disposição do art. 341 do CPC, aplicada ao Processo do Trabalho, por força do art. 769 da CLT.

Com efeito, a validade da dispensa do empregado está condicionada ao cumprimento cumulativo da cota legal e da prévia contratação de empregado na mesma condição. Na hipótese, ainda que a reclamada tenha comprovado a contratação prévia de novo empregado portador de deficiência, conforme se infere dos documentos das fls. 192-194, não restou demonstrado o cumprimento do percentual legal de funcionários reabilitados ou com deficiência. Dessarte, é de se reconhecer a nulidade da denúncia vazia do contrato de trabalho.

Defiro, assim, a reintegração do reclamante ao emprego a contar da dispensa imotivada em 10/05 /2017, com o pagamento dos salários, férias com 1/3, 13º salários, FGTS, adicional por tempo de serviço e participação nos lucros do período de afastamento até a efetiva reintegração, abatidos os valores pagos sob os mesmos títulos por oportunidade do acerto rescisório. Indevida a integração das horas extras, uma vez que sequer houve trabalho desde o afastamento.

Em que pese o posicionamento adotado na origem, entendo que a sentença comporta reforma.

Ainda que reconheça a necessidade de preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no caput e no § 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/1991 pela empresa, a declaração da nulidade da despedida não encontra amparo legal.

Conforme sustentado pela recorrente, a referida Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 3.298/1999, que regulamenta a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, estabelecendo como único requisito para a dispensa imotivada "a contratação de substituto em condições semelhantes" (art. 36, § 1º), sem impor qualquer sanção em caso de descumprimento da norma.

Nesse sentido, adoto como razões de decidir os fundamentos apresentados pelo Exmo. Des. João Pedro Silvestrin quando do julgamento do processo 0021259-40.2018.5.04.0404 RORS, in verbis:

Depreende-se daí, que os requisitos de validade estabelecidos no art. 93, "caput" e § 1º, devem ser preenchidos de forma cumulativa. Assim, para a dispensa de um empregado portador de deficiência devem ser observados dois requisitos: preenchimento da cota de empregados portadores de deficiência e contratação de um novo empregado na mesma condição, de modo que a finalidade da norma, que é manter o preenchimento da cota legal, sugere a interpretação conjunta do parágrafo primeiro e do caput daquele artigo, por serem normas interligadas.

De outro giro, o Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamenta a Lei nº 7.853/1989, a qual dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção e dá outras providências, não estabelece sanção para a empresa que descumpre a determinação de despedida de empregado portador de deficiência mediante contratação de substituto em condições semelhantes (§ 1º, art. 36), razão pela qual entendo incabível a nulificação da despedida procedida pela reclamada.

Nesse sentido decidi controvérsias similares, como se constata do acórdão proferido nos autos do proc. nº 0020542-93.2014.5.04.0751 (RO), enquanto integrante da 4ª Turma deste Tribunal, julgado em 1º/4/2016, bem como no precedente desta Turma 0020965-96.2017.5.04.0541, julgado em 19/11/2018.

Na mesma trilha, cito precedentes deste Tribunal:

EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. A exigência estabelecida no § 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91 não assegura aos empregados portadores de deficiência qualquer tipo de garantia de emprego. Trata-se de exigência direcionada ao empregador, a fim de assegurar a manutenção da proporcionalidade estabelecido no caput do mesmo dispositivo legal. Hipótese em que a reclamada observou as cotas de empregados reabilitados ou portadores de deficiência estabelecidas na lei. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0020191-15.2017.5.04.0752 RO, em 01/04/2019, Desembargadora Tania Rosa Maciel de Oliveira)

GARANTIA DE EMPREGO. REGRA DO ART. 93 DA LEI 8.213/93. Hipótese em que, considerando que a regra do art. 93 da Lei n. 8.213/91 foi criada em um contexto de inclusão social das pessoas com necessidades especiais, buscando a sua inserção e manutenção no mercado de trabalho, tendo o reclamante firmado novo contrato de trabalho após a extinção do vínculo empregatício com a reclamada, foi atendido o intuito do legislador, além de o autor ter ajuizado a presente demanda quando, indubitavelmente, a reclamada estava com o quadro de portadores de deficiência física/reabilitados integralmente preenchido, não cabendo, portanto, a reintegração do reclamante ao emprego. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0021611-33.2016.5.04.0512 RO, em 06/12/2018, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa - Relator)

"NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. Prevalece nesta Turma Julgadora o entendimento segundo o qual o art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 não consagra uma espécie de estabilidade no emprego ao trabalhador, mas apenas uma restrição ao exercício do poder potestativo do empregador de despedir empregados. Nesse contexto, eventual infração a essa disposição legal enseja tão somente uma punição em caráter administrativo à empresa, sendo incabível, por ausência de amparo legal, a reintegração do trabalhador portador de deficiência ao emprego." (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0020730-93.2015.5.04.0511 RO, em 26/05/2017, Desembargador Herbert Paulo Beck - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, Desembargadora Maria Helena Lisot);

"NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO. A inobservância do disposto no caput e no § 1º do art. 93 da Lei 8.213/91 não assegura uma nova espécie de garantia de emprego, implicando apenas em punição de caráter administrativo." (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0020627-75.2015.5.04.0741 RO, em 10/03/2017, Desembargadora Maria Helena Lisot - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Herbert Paulo Beck, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa).

Cumpre registrar que resta evidenciado nos autos, consoante consta da sentença, que "Com a defesa a reclamada demonstra que contratou Luana Cassola, empregada também portadora de deficiência, apenas 3 dias após a dispensa da reclamante.".

Por esses fundamentos, igualmente concluo que não há falar em inobservância do disposto no parágrafo 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91, restando escorreita a decisão recorrida quanto ao indeferimento dos pedidos de reintegração ao emprego e, como corolário, de indeferimento do pleito indenizatório.

(TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0021259-40.2018.5.04.0404 RORSum, em 13/06/2019, Desembargador Joao Pedro Silvestrin - Relator - participaram do julgamento o Desembargador Wilson Carvalho Dias e o Desembargador Emílio Papaléo Zin)

No caso, como já destacado na sentença, a reclamada comprova "a contratação prévia de novo empregado portador de deficiência, conforme se infere dos documentos das fls. 192-194" (ID. e726dbd - Pág. 2), de modo que merece provimento o recurso no item.

Dou provimento ao recurso da reclamada para afastar a condenação à reintegração do reclamante ao emprego e parcelas decorrentes.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A ré requer a absolvição da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio. Alega comprovado o fornecimento de japona térmica na entrada da câmara fria. Ressalta que a câmara fria variava de 4º C a 10º C, alegando que somente é devido o adicional quando as temperaturas são mais baixas. Invoca a Súmula nº 80 do TST.

Examino.

Constou no laudo técnico que o reclamante exercia as seguintes atividades (ID. e5f3262 - Pág. 3-4):

1 Coleta do lixo. Diário

2 Coleta no almoxarifado de alimentos para reposição aos cozinheiros. Diário

3 Coleta de alimentos perecíveis na câmara fria. Diário

4 Conferência de recebimento de alimentos. Diário

5 Organiza os alimentos em estoque por vencimento. Diário

6 Efetuava a pré-lavagem de bandejas e panelas Diário

A reclamada diz que o reclamante não manipulava alimentos para preparo, a carne é apanhada na câmara fria pelas cozinheiras.

A pré-lavagem das bandejas era realizada em água morna e detergente. Acrescenta ainda que a limpeza geral do refeitório era realizada por uma empresa terceirizada.

O perito esclareceu o seguinte (ID. e5f3262 - Pág. 7):

O reclamante acessava a câmara fria eventualmente da reclamada de para acompanhar a guarda de alimentos entregues por fornecedores, guardar alimentos em preparo e alimentos que não eram utilizados por completos (ex. carnes). A temperatura da câmara fria variava entre 4ºC e 10ºC, obrigando o reclamante na movimentação de mercadorias a transitar entre um ambiente artificialmente frio e um ambiente quente, quente > frio > quente.

Desse modo, considerando o estudo dos fatos apresentados nos autos e a inspeção do local de trabalho, o perito concluiu que, "com base na legislação vigente, NR-15 - Atividade e Operações Insalubres da Portaria 3.214/78, (...) o reclamante realizava atividade no interior de câmara fria exposto ao agente físico insalubre em grau médio frio, sem a utilização de EPI'"s adequados"(ID. e5f3262 - Pág. 8).

Tal conclusão, além de proferida por perito técnico confiança do Juízo, não restou elidida por qualquer prova em contrário, ressaltando que não foi produzida prova testemunhal.

A declaração do reclamante de que às vezes usava a japona térmica não altera o entendimento adotado, pois também afirmou que" adentrava na câmara fria cerca de 6 vezes por dia "(ID. 43bc8ae).

Nesse contexto, não há elementos que autorizem a reforma da condenação no item, restando a sentença mantida pelos seus próprios e judiciosos fundamentos.

Nego provimento ao recurso.

REGIME COMPENSATÓRIO

A reclamada requer seja reconhecida a validade do regime compensatório adotado, absolvendo-a da condenação ao pagamento de horas extras. Alega que as atividades realizadas não eram insalubres e que não houve prestação habitual de horas extras excedentes da compensação, invocando, de toda a forma, a existência de autorização em norma coletiva para a adoção do regime em tais condições.

Mantenho a condenação pois a reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar o atendimento ao disposto no art. 60 da CLT, reclamando, a hipótese, a aplicação da Súmula nº 67 deste Tribunal:""REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT."

Ademais, os recibos de pagamento (ID. c0c8058) demonstram o cumprimento de horas extras habituais excedentes ao regime compensatório, o que igualmente o descaracteriza, nos termos da Súmula nº 85 do TST.

Tais circunstâncias tornam o regime compensatório irregular, sendo devido o adicional de horas extras sobre as destinadas à compensação e da hora mais o adicional sobre as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal, afigurando-se inválidas as normas coletivas invocadas pela empresa.

Nego, pois, provimento ao recurso.

Assinatura

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS:

RECURSO DA RECLAMADA

NULIDADE DA DEMISSÃO

Acompanho o Relator quanto à ausência de nulidade da despedida, mas faço pequena ressalva de fundamentos.

Segundo entendo, cabe à empregadora demonstrar a quantidade total de empregados e de pessoas com deficiência ou de beneficiários reabilitados da Previdência Social admitidas, para fins de aferição da manutenção da cota mínima, na proporção prevista no caput do art. 93 da Lei 8.213/91, não havendo falar em infração meramente administrativa, tendo em vista a necessidade de proteção do trabalho das pessoas com deficiência, conforme o art. , XXXI, da Constituição. No caso dos autos, todavia, a reclamada comprovou a contratação de empregado portador de deficiência/reabilitado para a função de auxiliar de cozinha um dia antes da despedida do reclamante, o que autoriza a presunção de que foi mantida a cota mínima. Por tal motivo, e acompanhando o voto do douto Relator, entendo indevida a reintegração no emprego.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS

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