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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

4ª Turma

Julgamento

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Inteiro Teor

Acórdão: XXXXX-71.2019.5.04.0282 (ROT)
Redator: JOAO PAULO LUCENA
Órgão julgador: 4ª Turma
Data: 13/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº XXXXX-71.2019.5.04.0282 (ROT)
RECORRENTE: CARINA OLIVEIRA CARDOSO , FUNDACAO DE SAÚDE PÚBLICA SÃO CAMILO DE ESTEIO - FSPSCE
RECORRIDO: CARINA OLIVEIRA CARDOSO , FUNDACAO DE SAÚDE PÚBLICA SÃO CAMILO DE ESTEIO - FSPSCE
RELATOR: JOAO PAULO LUCENA

EMENTA

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NOTURNO. Empregado que labora em prorrogação da jornada cumprida integralmente - ou pelo menos metade da jornada - em horário noturno, ou seja, para além das 05h00min, faz jus ao adicional noturno também sobre as horas prorrogadas. Aplicação da súmula 92 deste TRT4 e do item II da súmula 60 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ, FUNDAÇÃO DE SAÚDE PÚBLICA SÃO CAMILO DE ESTEIO - FSPSCE. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA AUTORA, CARINA OLIVEIRA CARDOSO, para: 1) em substituição à condenação ditada nos itens "3" e "4" do dispositivo da sentença, acrescer à condenação o pagamento das horas suprimidas dos intervalos interjornadas e do intervalo intersemanal de 35 horas, relativas ao período contratual não abrangido pela prescrição parcial pronunciada, com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salário, férias com 1/3 e depósitos do FGTS; 2) reduzir os honorários de sucumbência em favor da parte ré para 5% (cinco por cento) sobre os pedidos ao final julgados completamente improcedentes, conforme for apurado em liquidação de sentença.

Valor da condenação acrescido em R$ 3.000,00 (três mil reais), com custas adicionais de R$ 60,00 (sessenta reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 12 de maio de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

No acórdão juntado no ID. 09a4953, esta 4ª Turma decidiu, por unanimidade, "DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, CARINA OLIVEIRA CARDOSO, para afastar o comando de extinção do processo, sem resolução do mérito, e determinar o retorno do autos à origem para o regular processamento do feito, como de direito.".

Os autos retornaram à origem para prosseguimento, sobrevindo a prolação de nova sentença.

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação (ID. 9fff484), a ré e a autora interpõem, respectivamente, recurso ordinário, consoante as razões juntadas no ID. 63e65ad, e recurso adesivo, conforme razões juntadas no ID. 58ebe70.

A ré suscita, inicialmente, a nulidade do processo, por nulidade da citação. Alega que lhe foi aplicada a pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato. Aduz que, apesar disso, há irregularidade em sua citação inicial, o que acarretaria nulidade do processo. Apregoa que, tratando-se de ente público, fundação pública instituída pelo município de Esteio, a notificação deve ser pessoal e não por via postal ou eletrônica, sobretudo quando caracterizado o prejuízo decorrente da não apresentação da defesa. Afirma que o disposto no art. 841, § 1º, da CLT, quanto às notificações na Justiça do Trabalho, não afasta a exigência específica prevista nos arts. 247, III, e 249 do CPC, que expressamente preveem a citação pessoal quando se tratar de pessoa jurídica de direito público. Conclui que é irregular a citação procedida de outra forma que não a prescrita na lei, qual seja, de forma pessoal por oficial de justiça. Postula seja declarada a nulidade do processo, com a desconsideração da revelia e confissão aplicada e a abertura de novo prazo para apresentação da defesa e demais atos do processo. Postula, ainda, a reforma do julgado nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: diferenças de horas extras (sustenta que o regime de compensação de 12 por 36 adotado é plenamente legal, pois atende aos interesses da autora; refere que a empregada, em razão desse regime, goza de maior período de descanso, com carga horária mensal dentro dos limites estabelecidos por lei; assevera que a sistemática tem amparo no art. 58 da CLT e no art. , XIII, da CF; pondera que o trabalho em hospitais requer uma jornada de trabalho diferenciada, exatamente pelas peculiaridades do exercício laboral; afirma que, nas oportunidades em que a demandante prestou horas extras, essas foram devidamente pagas acrescidas do adicional correspondente e integradas nas parcelas de direito, conforme demonstram os cartões-ponto e recibos de pagamentos de salário juntados aos autos; invoca o disposto no art. 59-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, que teria estabelecido a validade do regime 12x36, razão pela qual não se cogitaria de sua ilegalidade; conclui que deve ser absolvida da condenação ao pagamento de diferenças de horas extras); adicional noturno (sustenta que não é cabível o pagamento de adicional noturno sobre a prorrogação da jornada noturna; aduz que o disposto no art. 73, § 5º, da CLT não pode incidir no caso, visto que a autora laborava em uma jornada especial mista, a qual iniciava fora do período noturno, passando por este e encerrando-se fora deste; pondera que a jornada não era cumprida integralmente no horário noturno; refere que, no caso, há a incidência do disposto no § 4º do art. 73 da CLT; alega que não se está diante de uma lacuna da lei, devendo ser aplicado o dispositivo supramencionado; invoca o disposto no art. 59-A na CLT, incluído pela Lei 13.467/2017; conclui que deve ser absolvida da condenação ao pagamento do adicional noturno além das 05 horas); intervalos (sustenta que sempre respeitou os horários destinados ao intervalo interjornadas, o que, segundo afirma, se pode verificar pelos cartões-ponto juntados aos autos; alega que, tendo a autora laborado no regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, que é muito comum em hospitais, realizou regularmente o seu intervalo de onze horas consecutivas para descanso entre duas jornadas; refere que a própria escala de 12h por 36h proporciona que em uma semana o empregado labore durante três dias e, na outra semana, durante quatro dias; assevera que tal situação, por si só, já confere a esse empregado pelo menos dois domingos por mês para repouso, conforme previsão expressa do art. 67 da CLT; requer seja absolvida da condenação ditada no particular); honorários advocatícios - gratuidade da justiça (alega que a autora não faz jus ao benefício da justiça gratuita, pois não preenche o requisito previsto no § 3º do art. 790 da CLT, considerando que ela percebe rendimentos superiores ao limite máximo previsto na lei; requer seja reformada a decisão que concedeu gratuidade de justiça à reclamante e condenou-a ao pagamento de honorários advocatícios assistenciais).

A autora pretende a reforma da decisão de origem nos seguintes pontos e pelos seguintes fundamentos: intervalos interjornadas (alega que deve ser reconhecida a natureza salarial do direito previsto no art. 71, § 4º, da CLT, tanto no período anterior quanto posterior a 10.11.2017; invoca o disposto no item III da súmula 437 do TST; por outro lado, assevera que o contrato de trabalho teve início bem antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017; com relação ao período anterior à vigência da referida norma, salienta que o entendimento já é pacificado de que o trabalhador que teve o seu intervalo intrajornada suprimido faz jus à integralidade do período acrescido de 50%, a teor do item I da súmula 437 do TST, cuja aplicação por analogia postula; com relação ao período laborado após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, apregoa que as alterações trazidas pela nova lei não alcançam o seu contrato de trabalho, que iniciou antes da dita reforma trabalhista; invoca o princípio da segurança jurídica; afirma que os direitos previstos na lei por ocasião da admissão passam a integrar o patrimônio jurídico do empregado; conclui que faz jus ao pagamento do período integral do intervalo intrajornada durante todo o pacto laboral, com caráter remuneratório); honorários sucumbenciais (sustenta que deve ser afastada a condenação que lhe foi imposta ao pagamento de honorários sucumbenciais, por estar ao abrigo da gratuidade judiciária; aduz que o entendimento em questão contraria o art. , LXXIV, da CF, que garante que o Estado prestará assistência judiciária integral aos que comprovarem insuficiência de recursos).

Com contrarrazões (IDs. e7d3eee e 88d4e2b), sobem os autos a este Tribunal para julgamento dos recursos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

NULIDADE DO PROCESSO. VALIDADE DA CITAÇÃO.

Conforme relatado, a reclamada suscita a nulidade do processo devido a suposta irregularidade da citação.

Ajuizada a presente ação trabalhista, o MM. Juiz indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I e IV, do CPC e do art. 840, § 3º, da CLT (ID. 9a17b7e). Contra a sentença, foi interposto recurso ordinário pela autora (ID. 9a17b7e), recebido pelo MM. Julgador de origem (ID. 9e2f78b).

Ato contínuo, foi expedida notificação à demandada, ora recorrente, cumprida por oficial de justiça, consoante o mandado juntado no ID. 28ae210.

A recorrente constituiu procuradores, por intermédio do instrumento de procuração constante do ID. 39db130, e apresentou contrarrazões (ID. 3d85533).

Esta 4ª Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário da demandante, para "afastar o comando de extinção do processo, sem resolução do mérito, e determinar o retorno do autos à origem para o regular processamento do feito, como de direito." (ID. 09a4953).

Em razão disso, o processo retornou à Vara de origem para prosseguimento, ocasião em que foi proferido despacho pelo Juízo singular nos seguintes termos:

[...]

Com base na Portaria Conjunta deste Tribunal nº 1.770, de 28 de abril de 2020, em especial seu art. 6º, §§ 1º e 2º, e considerada a necessidade de duração razoável do processo, decido, excepcionalmente, por deixar de designar audiência inicial no presente feito e, por ora, determino a intimação da reclamada para que apresente sua defesa no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia e confissão. Em petição autônoma, deverá informar ainda eventual proposta conciliatória (ainda que seja sobre eventual reconhecimento de insalubridade/periculosidade, se for o caso, a fim de evitar a designação de perícia).

Caso a reclamada já possua procurador constituído nos autos, a intimação deverá ser por meio deste, por meio eletrônico (sistema PJe) ou mediante publicação no DEJT, ficando ciente por seu constituinte. (ID. b781faf)

Foi expedida intimação à recorrente acerca do teor do despacho supra (ID. 9e2ffe6), publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT, em 14.07.2020, com prazo de 15 dias, conforme verifico em consulta à guia "Expedientes" do presente feito no PJE.

Decorrido o prazo concedido sem manifestação da recorrente, o MM. Juiz a quo proferiu a seguinte decisão: "Considerando-se que a reclamada foi devidamente citada na pessoa de seu procurador habilitado nos presentes autos, conforme ID 9e2ffe6, e transcorrido o prazo in albis, aplico-lhe a pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato. [...]" (ID. f1e888b - grifo no original).

A recorrente se manifesta nos autos e postula a reconsideração da decisão acima, alegando a irregularidade da citação inicial, nos mesmos termos do recurso interposto. Sucessivamente, requer seja recebida a manifestação como protesto antipreclusivo (ID. bdbd51e).

O MM. Magistrado de origem indefere o pedido de reconsideração e afasta a arguição de nulidade consoante os seguintes fundamentos:

De início, cabe referir que, nos termos do art. 238 do CPC, "Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual".

Conforme se depreende dos autos, a reclamada foi citada de forma pessoal, por oficial de justiça (vide IDs. 28ae210, 4279d40 e c1c05d7), estando plenamente atendida a prerrogativa de Fazenda Pública invocada.

Ademais, a reclamada inclusive apresentou contrarrazões, por intermédio de seu procurador, ao recurso ordinário interposto pela parte autora contra a sentença que extinguira o processo sem resolução do mérito (ID. 3d85533), o que demonstra sua ciência inequívoca da ação e a devida integração à relação processual.

De outro lado, não há previsão de comunicação pessoal como requisito de validade para a intimação do atos processuais posteriores, ainda que a finalidade seja a apresentação de defesa.

Na medida em que a reclamada conta com procurador constituído nos autos, é válida a intimação em nome do advogado via Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (art. 272 do CPC).

Não há falar, portanto, em nulidade de citação.

Recebo o protesto antipreclusivo e mantenho o despacho do ID. f1e888b. (ID. 3a771e3)

O art. 238 do CPC preceitua que "Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual.", ao passo que o caput do art. 242 do mesmo diploma processual estabelece que"A citação será pessoal, podendo, no entanto, ser feita na pessoa do representante legal ou do procurador do réu, do executado ou do interessado.".

No processo do trabalho, a citação do réu é tradicionalmente denominada "notificação inicial", de acordo com a terminologia adotada pela própria CLT, no art. 841. E, como tal, a notificação inicial da parte reclamada é pressuposto de validade da ação trabalhista, consoante o art. 239 do CPC ("Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido."), sob pena de nulidade absoluta do processo.

Portanto, segundo a definição legal, a citação consiste no ato de convocação do réu para integrar a relação processual, isto é, por meio do qual ele toma conhecimento da existência do processo. No caso, a recorrente foi efetivamente convocada para integrar a relação processual por intermédio da notificação para apresentar contrarrazões ao recurso ordinário interposto pela autora contra a sentença que indeferiu a petição inicial (ID. 28ae210). A referida notificação foi cumprida por oficial de justiça, na pessoa do diretor administrativo da recorrente, consoante a certidão acostada no ID. 4279d40.

Nesse contexto, o ato processual supramencionado equivale à citação da recorrente acerca da presente ação, tendo sido realizado de forma pessoal, tal como exigido pela lei. Tanto é assim que o art. 331 do CPC, que versa exatamente sobre a hipótese de indeferimento da petição inicial, estabelece, no seu § 1º, que, interposta apelação pelo autor da ação, "Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso." (grifei).

Portanto, não se verifica a irregularidade da notificação inicial apregoada. Note-se que a recorrente constituiu advogado nos autos e apresentou contrarrazões, tendo sido inclusive intimada, por intermédio de seus procuradores, acerca do acórdão proferido por esta 4ª Turma, que afastou a extinção do processo sem resolução do mérito. Nessa hipótese, retornando os autos à origem para prosseguimento do feito, não havia exigência de que a recorrente fosse novamente citada, pois já integrava a relação processual, mas tão somente que houvesse a sua intimação para apresentação de defesa, no prazo legal.

É importante ressaltar que, como bem pontuou o MM. Julgador a quo, "não há previsão de comunicação pessoal como requisito de validade para a intimação do atos processuais posteriores, ainda que a finalidade seja a apresentação de defesa." (ID. 3a771e3). Com efeito, o caput do art. 272 do CPC prevê que "Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial.", ao passo que o art. 126, caput, da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Regional deste TRT4ª estabelece que "As intimações dirigidas a advogados e procuradores serão efetuadas por meio de publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (DEJT), excetuadas as que, por força de lei, devam ser realizadas pessoalmente.", do que se conclui que a recorrente foi regularmente notificada para apresentar defesa.

Diante do exposto, não se cogita de nulidade do processo por irregularidade da citação, sendo irreparável a decisão de origem quanto à revelia e à confissão ficta aplicadas à recorrente.

Nego provimento.

Por conexos, julgo agora, em conjunto, os recursos quanto aos intervalos interjornadas.

O MM. Juiz apurou que o intervalo interjornadas não foi integralmente fruído pela autora em algumas ocasiões, em razão do que condenou a ré ao pagamento de "indenização correspondente à remuneração do período suprimido dos intervalos interjornadas, com acréscimo de 50%, nos termos do parágrafo 4º do art. 71 da CLT" , definindo que, até 10.11.2017, seria devida também "indenização correspondente aos reflexos dessa remuneração em repousos semanais remunerados, feriados, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS." , bem assim que "Para o período posterior, é devido ainda o pagamento de indenização correspondente à remuneração do período suprimido dos intervalos, com acréscimo de 50%, mas sem indenização dos reflexos, conforme atual redação do parágrafo 4º do art. 71 da CLT.".

A sentença comporta parcial reforma.

Antes do mais, impende registrar que, a despeito das referências contidas no recurso interposto pela autora acerca do direito ao "intervalo intrajornada", o pedido deduzido na petição inicial e a condenação ditada na sentença dizem respeito somente ao intervalo interjornadas, razão pela qual as assertivas recursais nesse sentido serão interpretadas como erro material.

O art. 66 da CLT preceitua que entre duas jornadas de trabalho haverá, no mínimo, um intervalo de 11 horas consecutivas para descanso. O desrespeito à referida norma acarreta o pagamento, como extras, das horas faltantes para a integralização do intervalo de onze horas entre uma jornada e outra de trabalho, e não mera multa por infração administrativa, a teor do disposto no § 4º do art. 71 da CLT, cujos termos se aplicam analogicamente ao intervalo interjornadas.

Nesse sentido, a orientação jurisprudencial 355 da SDI1 do TST ("INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."), a qual adoto.

No caso, é possível verificar nos cartões-ponto juntados que houve ocasiões em que a autora não usufruiu integralmente do intervalo interjornadas a que faria jus, como bem pontuou o MM. Juiz a quo, citando-se como exemplo os dias 24 e 25.07.2018, em que a jornada do dia 24 iniciou às 18h50min e foi encerrada às 07h13 do dia 25, ao passo que a jornada subsequente começou às 12h58min do dia 25 (ID. 4329bde - Pág. 3), o que perfaz um intervalo inferior a 6 horas de descanso entre as jornadas.

Por conseguinte, a demandante faz jus ao pagamento do período subtraído do intervalo interjornadas, com acréscimo de 50%. Não é devido, todavia, o pagamento do período integral do intervalo interjornadas não concedido, sendo incabível a aplicação por analogia do disposto no item I da súmula 437 do TST, pretendida pela autora.

Quanto ao intervalo de 35 horas entre uma semana e outra de labor, resultante da conjunção do repouso semanal de 24 horas e das 11 horas do intervalo interjornadas, previstos respectivamente nos arts. 67 e 66 da CLT, adoto o disposto na súmula 127 deste TRT4ª: "INTERVALO INTERSEMANAL DE 35 HORAS. NÃO OBSERVÂNCIA. TRABALHO EM DIA DESTINADO AO REPOUSO. O desrespeito ao intervalo intersemanal de 35 horas (arts. 66 e 67 da CLT) dá ao empregado o direito de receber pelas horas suprimidas, com adicional de 50%, independentemente do direito de receber em dobro pelas horas trabalhadas no dia destinado ao repouso semanal.".

No aspecto, em que pese o regime de 12 por 36 a que a autora estava submetida, os cartões-ponto indicam o desrespeito ao intervalo em questão, como, por exemplo, no período entre 11 e 19.11.2015, em que a demandante laborou 9 dias consecutivos (ID. bdae0da - Pág. 23), de modo que entre uma semana e outra de trabalho não houve a concessão de um intervalo interjornadas de 35 horas. Sendo assim, não comporta reforma a decisão de origem quanto à condenação ditada nesse particular, in verbis:

Por fim, note-se que a reclamante faz jus a onze horas de descanso entre jornadas, o que não pode ser computado no repouso semanal gozado. Assim, o deferimento abrange também as ocasiões em que a infração ao intervalo se deu junto aos repousos semanais, ou seja, quando constatado que, apesar de concedido o repouso semanal de 24 horas, houve desrespeito ao intervalo de trinta e cinco horas consecutivas. Tal critério deverá ser observado na apuração dos intervalos interjornadas deferidos.

(ID. 9fff484 - Pág. 5).

Por outro lado, a sentença comporta reforma quanto à natureza da parcela devida em razão da não concessão dos intervalos.

Com efeito, a condenação ao pagamento da hora acrescida do adicional legal, decorrente da irregular concessão de intervalos, detém natureza remuneratória, e não indenizatória, mesmo que configure penalidade, e deve, assim, repercutir nas demais verbas salariais percebidas pelo empregado. Nesse sentido, adota-se, por analogia, o disposto no item III da súmula 437 do TST ("Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.").

Por fim, entendo que as alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 que sejam consideradas prejudiciais ao trabalhador não são aplicáveis ao contrato de trabalho da reclamante, iniciado em 18.02.2013, ainda que em relação ao período contratual posterior a 11.11.2017, sob pena de alteração contratual lesiva e redução salarial, o que não se admite, em face do disposto no art. 468 da CLT e no art. , VI, da CF. Nessa hipótese, incide ao caso o § 4º do art. 71 da CLT com a redação vigente por ocasião da admissão da autora, inclusive quanto ao período contratual posterior à vigência da Lei 13.467/2017, razão pela qual a sentença também comporta reforma nesse ponto.

Nego provimento ao recurso da ré e dou provimento ao recurso da autora para, em substituição à condenação ditada nos itens "3" e "4" do dispositivo da sentença, acrescer à condenação o pagamento das horas suprimidas dos intervalos interjornadas e do intervalo intersemanal de 35 horas, relativas ao período contratual não abrangido pela prescrição parcial pronunciada, com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salário, férias com 1/3 e depósitos do FGTS.

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

(matérias remanescentes)

1. HORAS EXTRAS.

O MM. Juiz reputou inválido o regime de compensação de 12 por 36 a que a autora estaria submetida, por apurar que houve labor em dias seguidos, sem a fruição do repouso inerente ao aludido regime, razão pela qual condenou a recorrente ao pagamento de "diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária ou da 44ª semanal, observadas as jornadas registradas e a redução do horário noturno, com o adicional legal (ante a inexistência de juntada de normas coletivas válidas), devendo ser pago somente o adicional para as horas irregularmente compensadas, e reflexos, pela média física, em repousos semanais e feriados, 13º salário e férias com 1/3.".

A sentença não comporta reforma.

Cinge-se a controvérsia, em sede recursal, à validade do regime de 12 por 36 adotado pela recorrente.

O sistema compensatório de 12 horas de trabalho por 36 de descanso é válido quando amparado em norma coletiva, sendo nesse sentido a súmula 444 do TST e a súmula 117 deste TRT4ª ("REGIME DE TRABALHO 12 X 36. VALIDADE. É válida a escala de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso, quando esta for autorizada por lei, acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho."), as quais adoto. Ressalva-se o fato de que tal regime somente pode ser admitido excepcionalmente, na medida em que gera prejuízos à saúde do trabalhador.

No caso, não houve a juntada de normas coletivas aos autos, inexistindo prova da existência de previsão legal ou normativa do regime de trabalho a que a demandante estava submetida, circunstância que o torna nulo de pleno direito.

Não bastasse isso, a prestação habitual de trabalho além daquele inerente ao sistema de 12 por 36 enseja a invalidade dessa sistemática, pois a extrapolação habitual da jornada de 12 horas e o labor no período originalmente destinado à folga atenta contra a saúde do trabalhador, não podendo tal prática ser chancelada. Com efeito, as limitações da jornada de trabalho se qualificam como normas de higiene, saúde e segurança do trabalho, motivo pelo qual, especialmente considerando a já elastecida jornada a que o empregado se submete por força da norma coletiva, cabe ao empregador respeitá-las.

No aspecto, os cartões-ponto constantes dos autos (ID. 4329bde) revelam a ocorrência de labor habitual em dia destinado ao descanso, tal como pontuado pelo MM. Juiz. Tal circunstância também enseja a invalidade do regime de 12 por 36 adotado, como bem decidido na sentença.

Por conseguinte, é inválido o regime de compensação de 12 por 36 adotado, razão pela qual é devido o pagamento das diferenças de horas extras deferidas, limitada a condenação ao adicional de horas extras quanto às horas irregularmente compensadas, a teor do item IV da súmula 85 do TST, sendo irreparável a decisão de origem no particular.

Por fim, em atenção às razões recursais, registro que, na medida em que o regime de trabalho em comento foi implementado desde a admissão da autora, ocorrida em 18.02.2013, não se aplica ao caso o disposto no art. 59-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, em vigor a partir de 11.11.2017, sob pena de alteração contratual lesiva e redução salarial, o que não se admite, em face do quanto disposto no art. 468 da CLT e no art. , VI, da CF.

Nego provimento.

2. ADICIONAL NOTURNO.

O MM. Juiz, sob o fundamento de que "a reclamante, por trabalhar em jornadas realizadas no período legalmente definido como noturno - iniciando as jornadas até antes do horário noturno e laborando pela totalidade deste -, faz jus ao adicional noturno e à redução da hora noturna incidentes sobre as horas laboradas a partir das 5h, o que não foi observado pela reclamada" , condenou a recorrente ao pagamento de "diferenças de adicional noturno e de 'horas reduzidas noturnas', observada a redução da hora noturna, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, horas extras noturnas e repousos semanais e feriados".

A sentença não comporta reforma.

Conforme verifico, a questão envolve tão somente o não pagamento do adicional noturno sobre a prorrogação da jornada noturna em horário diurno - o que sequer é negado pela recorrente.

Consoante o disposto no art. 73, § 5º, da CLT, "Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.", sendo no mesmo sentido o item II da súmula 60 do TST ("Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT."). Com base nessas disposições, é indiscutível que, na hipótese de o trabalhador cumprir jornada integralmente noturna, as prorrogações do referido horário devem ser remuneradas com o adicional noturno.

Além disso, com relação ao empregado que cumpre jornadas mistas, isto é, aquelas iniciadas em horário diurno e que contemplam a integralidade do horário noturno, também é cabível a incidência do adicional noturno sobre as prorrogações da jornada noturna. Nesse sentido, a orientação jurisprudencial 388 da SDI1 do TST, a qual adoto: "JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.".

No caso, a demandante laborava em regime de 12 por 36, com jornada iniciada às 19h de um dia e encerrada às 07h do dia seguinte, de modo que o adicional noturno também é devido quanto às horas prestadas posteriormente às 05h, o que, como visto, não era pago pela recorrente. Consequentemente, a autora faz jus ao pagamento do adicional noturno sobre a prorrogação da jornada noturna, observada a hora noturna reduzida (súmula 92 deste TRT4ª), sendo irreparável a sentença no aspecto.

Por fim, destaco que a aplicação do disposto no art. 59-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, ao caso em apreço já foi afastada em item antecedente, ao qual me reporto.

Nego provimento.

3. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

O MM. Juiz, com base no art. 790, § 4º, da CLT, c/c o art. 99, § 3º, do CPC, deferiu à reclamante o benefício da justiça gratuita.

A sentença não comporta reforma.

Segundo o disposto no art. 790 da CLT com as disposições trazidas pela Lei 13.467/2017, aplicável ao caso presente, a justiça gratuita pode ser concedida, a requerimento ou de ofício, aos que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do RGPS (§ 3º), ou, ainda, será concedida à parte que de qualquer forma comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo (§ 4º).

Nesse contexto, a concessão da justiça gratuita não está somente vinculada à hipótese prevista no § 3º do art. 790 da CLT, que remete a um teto com base nos benefícios do INSS, mas deve ser concedida também, de forma mais ampla, "à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo", consoante o § 4º do mesmo dispositivo celetista (notadamente à parte que perceber acima do valor referido, uma vez que, aos que perceberem igual ou aquém disso, aplica-se direta e objetivamente o próprio § 3º). Ou seja, quando se estiver diante de trabalhador que perceba salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do RGPS, o benefício da justiça gratuita será concedido, a requerimento ou mesmo de ofício pelo juiz. E, quando for o caso de empregado com salário superior àquele limite, o trabalhador deverá provar a insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais, ao que se revela suficiente a declaração de hipossuficiência firmada pela própria parte autora ou por seu procurador.

Nesse sentido, o seguinte precedente do E. TST: RR-XXXXX-21.2018.5.06.0001, 2ª Turma, Rel. Ministro José Roberto Freire Pimenta, julgado em 19.2.2020.

Aplica-se, ainda, o disposto no item I da súmula 463 do TST, in verbis: "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO. I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015).".

No caso, há declaração de hipossuficiência econômica nos autos (ID. 4f9cf4d), em razão do que a autora está legitimada ao benefício da justiça gratuita, na forma do art. 790, § 4º, da CLT, conforme bem decidido na sentença.

Por fim, observo que a recorrente se equivoca ao aduzir, no recurso interposto, que os honorários advocatícios deferidos à reclamante não seriam devidos por ser incabível a concessão do benefício da justiça gratuita. Os honorários advocatícios foram deferidos na sentença com base no art. 791-A da CLT e em razão da sucumbência recíproca das partes no objeto da ação, aspecto este mantido no presente julgamento, pelo que não comporta reforma a decisão de origem.

Nego provimento.

RECURSO ADESIVO DA AUTORA.

(matéria remanescente)

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

O MM. Juiz, com base no art. 791-A da CLT e diante da sucumbência recíproca das partes, deferiu honorários de sucumbência nos seguintes termos:

Condeno a parte reclamante a pagar, ao advogado da parte ré, honorários advocatícios, à razão de 10% sobre o valor atualizado da causa referente aos pedidos de reflexos de horas extras em adicional de insalubridade, adicional noturno a aviso prévio (no montante ora arbitrado em R$ 3.000,00); reflexos do adicional noturno e das horas reduzidas em aviso prévio, gratificação de função e adicional por tempo de serviço (no total ora arbitrado em R$ 500,00); diferenças das horas extras pagas (no total de R$ 800,00, conforme item 2.F da fundamentação - 289c60c - Pág. 4 e 5); aumento da média remuneratória (no total de R$ 950,00, conforme item h do rol de pedidos); reflexos dos intervalos em gratificação de função, adicional por tempo de serviço, adicional de insalubridade e aviso prévio (no total ora arbitrado em R$ 500,00); plus salarial pelo acúmulo de funções (no montante de R$ 18.000,00, conforme item "?K"? do rol de pedidos); diferenças de vale-alimentação (no montante de R$ 7.800,00, conforme item L do rol de pedidos) e determinada, desde já, a suspensão da exigibilidade da parcela até o termo final do prazo de dois anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, quando restará extinta a obrigação, tudo a teor do § 4º do art. 791-A da CLT.

Condeno, ainda, a reclamada a pagar, ao advogado da parte autora, honorários advocatícios, à razão de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença. (ID. 9fff484 - Pág. 9)

A sentença comporta parcial reforma.

A presente ação trabalhista foi ajuizada em 21.08.2019, sendo-lhe aplicáveis as alterações sobrevindas com a Lei 13.467/2017, vigente desde 11.11.2017, inclusive o disposto no art. 791-A da CLT, que define a aplicação do instituto da sucumbência no processo do trabalho. Ainda que não compartilhe do ponto de vista social de várias das alterações promovidas pela Lei 13.467/2017, porque configuram efetivo retrocesso nas leis trabalhistas no nosso país, é certo que o instituto da sucumbência foi inserido no processo do trabalho e com ele passou a ser compatível.

No caso, considerando-se a sucumbência recíproca das partes no objeto da ação, é cabível o deferimento de honorários de sucumbência ao procurador da parte ré, assim como são devidos honorários sucumbenciais em favor do procurador da recorrente, conforme decidido na sentença. Não há falar, portanto, em absolvição da recorrente da condenação ao pagamento da verba honorária.

No entanto, por aplicação do art. 791-A, § 2º, da CLT, tenho que é de se reduzir o percentual arbitrado a título de honorários de sucumbência em favor dos advogados da ré para 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, impondo-se a adoção do critério menos gravoso, considerando-se que a recorrente é beneficiária da justiça gratuita.

Além disso, somente são devidos honorários advocatícios de sucumbência recíproca em caso de indeferimento total de pedido específico, pois o deferimento do pedido em quantificação inferior à postulada não caracteriza sucumbência parcial, tendo vista ser procedente a pretensão da parte nessa hipótese. Nesse sentido, na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) foi aprovado o Enunciado nº 99, com o seguinte teor:

O juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, § 3º, da CLT) apenas em caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida. Quando o legislador mencionou "sucumbência parcial", referiu-se ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial.

(Informação extraída do site da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) na internet - www.anamatra.org.br).

Por conseguinte, na base de cálculo dos honorários de advogado devidos à parte reclamada, devem ser incluídos apenas os pedidos julgados totalmente improcedentes, conceito no qual não se insere o indeferimento de pedido de reflexos em determinadas parcelas.

De resto, é importante registrar que na sentença foi aplicada a decisão proferida pelo Pleno deste Tribunal nos autos do processo XXXXX-05.2018.5.04.0124, em que declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A da CLT, com redação da Lei 13.467/2017, tendo sido devidamente estabelecido que a verba honorária deferida ficará sob condição suspensiva, vedada a compensação com créditos obtidos em Juízo, neste ou em outro processo.

Dou parcial provimento ao recurso para reduzir os honorários de sucumbência em favor da parte ré para 5% (cinco por cento) sobre os pedidos ao final julgados completamente improcedentes, conforme for apurado em liquidação de sentença.

Assinatura

JOAO PAULO LUCENA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA (RELATOR)

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207897002/recurso-ordinario-trabalhista-rot-204197120195040282/inteiro-teor-1207897013

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