jusbrasil.com.br
20 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Turma
Julgamento
10 de Maio de 2021
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Acórdão: 0020456-60.2019.5.04.0521 (ROT)
Redator: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA
Órgão julgador: 11ª Turma
Data: 10/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020456-60.2019.5.04.0521 (ROT)
RECORRENTE: ADELAR LINO TARTAS, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: ADELAR LINO TARTAS, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , JOB RECURSOS HUMANOS LTDA
RELATOR: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Embora declarada a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 pelo STF na ADC 16, é dever do ente tomador dos serviços a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. Não comprovada a observância do dever de fiscalização inerente à execução dos contratos celebrados, por parte do tomador dos serviços, entende-se pela sua responsabilidade subsidiária, frente à integralidade dos créditos devidos ao empregado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado (Estado do Rio Grande do Sul). À unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para determinar que as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Valor da condenação que se mantém inalterado, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de abril de 2021 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (ID. 7ff2225), o reclamado (Estado do Rio Grande do Sul) e o reclamante recorrem.

O reclamado (Estado do Rio Grande do Sul) interpõe recurso ordinário (ID. 7b4d247) sobre os seguintes aspectos: responsabilidade subsidiária; multa do artigo 477 da CLT.

O reclamante interpõe recurso ordinário (ID. cd0c987) sobre os seguintes aspectos: indenização por dano moral; diárias; férias; honorários advocatícios.

O reclamado (Estado do Rio Grande do Sul) apresenta contrarrazões (ID. f9fae03).

O reclamante apresenta contrarrazões (ID. 279b757) .

O Ministério Público do Trabalho opina pela confirmação da responsabilidade subsidiária do ente público.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O recorrente pugna pela reforma da sentença que concluiu pela existência de responsabilidade subsidiária por débitos trabalhistas de empresa contratada mediante regular processo de licitação. Considera que a decisão, impondo sua responsabilidade subsidiária viola direta e literalmente o disposto no artigo , inciso II, e artigo 37, caput, da CF; artigo 265 do Código Civil; e artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93. Refere que o contrato de prestação de serviços prevê que a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas é exclusiva da empresa contratada. Frisa que o § 1º do art. 71, da Lei nº 8.666/1993, que exclui a possibilidade de responsabilização pelas obrigações trabalhistas das empresas contratadas, foi considerado constitucional por STF, por ocasião do julgamento da ADC n. 16. Assevera que a Súmula nº 331 do TST não prevalece sobre o disposto nos artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. Pondera que, ao aplicar-se a referida Súmula nos casos em que o tomador de serviços é a Administração Pública, mediante licitação, estará a Justiça do Trabalho julgando contra Lei Federal, consequentemente, contra o inciso XXI do art. 37 e o inciso XXVII do artigo 22 combinado com o artigo 48, todos da Constituição Federal. Nota que não se configura, no caso, a hipótese de culpa in eligendo, pois não pode o ente público escolher a empresa que deseja contratar, mas sim aquela que vencer o procedimento licitatório previsto em lei. Salienta, ainda, que não há culpa in vigilando, uma vez que a fiscalização foi realizada pelo ente público quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada na forma e alcance em que lhe é possível realizar, nos termos da legislação vigente. Sinala que os documentos anexados aos autos por ocasião da contestação comprovam que houve acompanhamento do contrato pela Secretaria Estadual da Saúde, tendo, inclusive, sido abertos processos administrativos para apuração de irregularidades contratuais. Destaca a recente decisão do STF, que deu provimento ao RE 760931, fixou a tese de repercussão geral no sentido de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

"Segundo o art. 4ª-A da Lei n.º 6.019/74, com a redação dada pela Lei n.º 13.467 /17, vigente desde 11-11-2017 - aplicável, portanto, ao menos em parte, ao contrato objeto da presente demanda,"considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução".

O art. 5º-A da mesma legislação estabeleceu que" A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços [...] ".

No mesmo sentido é a inteligência dos itens IV, V e VI da Súmula n.º 331 do TST no caso de o contratante ser ente integrante da Administração Pública direta ou indireta:

(...)

Especificamente em relação ao item V da Súmula citada, o TRT da 4ª Região mantém entendimento, através da Súmula n.º 11, de que a Lei n.º 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades públicas:"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços".

(...)

Tal entendimento considera a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, ressalvando-se que a Lei nº 8.666/93, embora, de início, deixe de atribuir aos entes públicos os encargos trabalhistas, não tem o condão de afastar a culpa in eligendo ou a culpa in vigilando de que trata que o art. 186 do Código Civil, a qual prevalece no caso concreto.

(...)

A Lei n.º 6.019/74 e os entendimentos jurisprudenciais citados consideram a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, sem haver questionamento da licitude, ou não, da terceirização havida.

Por outro lado, a Lei nº 8.666/93 e a Súmula n.º 331 do TST implicam na necessidade de reconhecimento da culpa no caso de o contratante ser ente integrante da Administração Pública direta ou indireta como requisito de reconhecimento da responsabilidade subsidiária.

Assim, no caso específico dos autos, em relação ao contrato de trabalho do autor, resta evidenciada a culpa da reclamada ESTADO no inadimplemento das parcelas devidas diante da ausência de diversos comprovantes de pagamento de anos anteriores. Não obstante, não há qualquer prova nos autos no sentido de ter a reclamada ESTADO diligenciado na verificação do correto pagamento das parcelas devidas ao autor. Ademais, caso tivesse constatado a irregularidade no pagamento do autor, poderia ter até retido os pagamentos devidos à empregadora a fim de efetuar o adimplemento das parcelas trabalhistas devidas aos prestadores de serviços, o que não ocorreu pela falta de cuidado nas relações mantidas com as empresas prestadoras de serviço.

Em consulta aos documentos juntados, constato, ainda, a ineficiência da fiscalização no recolhimento do FGTS. Dessa forma, resta caracterizada a deficiência de fiscalização por parte da reclamada ESTADO no acompanhamento do contrato mantido com a reclamada JOB, especialmente no tocante à regularidade no recolhimento do FGTS.

Ademais, o Ente Público foi negligente, uma vez que prorrogou sucessivas vezes o contrato de terceirização com a reclamada JOB, mesmo constatando o inadimplemento das diárias devidas.

Outrossim, a reclamada ESTADO não fiscalizou o correto pagamento das verbas rescisórias.

Assim sendo, a tomadora foi ineficiente na sua fiscalização, incidindo em culpa in vigilando, o que dá ensejo à aplicação da Súmula n.º 331, V, do TST.

Importante destacar que a existência de processo licitatório não afasta a possibilidade de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Na hipótese em apreço, visível o dano ao trabalhador, pois, contratado pela empresa prestadora de serviço (terceirizada), sofreu o inadimplemento das verbas típicas do contrato de emprego, conforme será analisado a seguir, sendo o nexo causal demonstrado pelo contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, pelo qual a tomadora se beneficiou do trabalho do empregado.

Outrossim, a extensão da responsabilidade dos tomadores de serviços ganha força, dentre as normas vigentes, pela função social do contrato, prevista no art. 421 do Código Civil. Por tal diretriz interpretativa, as partes têm liberdade de contratar desde que não causem risco aos interesses da coletividade, respeitando os interesses da sociedade como um todo, baseada na igualdade material.

À conta disso, todas as relações jurídico-trabalhistas triangulares, independentemente da natureza da relação jurídica formada entre a empregadora e a sua empresa contratante, dão ao crédito trabalhista garantia de adimplemento pela responsabilidade subsidiária. Isto porque a função social do contrato " determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentarem "1. Nesta seara, a função social do contrato alarga a responsabilidade dos sujeitos contratantes sempre que os efeitos desta relação jurídica alcançar terceiros, como no caso desta demanda.

Portanto, sendo o crédito trabalhista um interesse social, o terceiro da relação jurídica de emprego, qual seja o tomador de serviços, deve cumprir com a sua função para o reequilíbrio da relação. Por corolário, as relações juslaborais, como relações sociais que são, conferem efetividade, na prática, ao princípio da solidariedade social (art. 3.º, I, da Constituição Federal).

Diante de tais argumentos, a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços concretiza do espírito tutelar do Direito do Trabalho (art. 1.º, III e 7.º da Constituição Federal), dando valor social ao trabalho (art. 1.º, IV, da Constituição Federal), e exigindo das partes contratantes, em suas relações jurídicas, o comprometimento social necessário para o cumprimento dos objetivos do Estado Democrático de Direito Brasileiro, previstos no art. 3.º da Constituição Federal de 1988.

Por tais fundamentos, declaro a reclamada ESTADO subsidiariamente responsável pelos créditos deferidos na presente demanda. Vale referir que a prova dos autos permite concluir tenha a prestação de serviços para a reclamada ESTADO ocorrido durante toda contratualidade, razão pela qual esta responde por todos os eventuais créditos advindos da presente demanda, não havendo falar em limitação."

É incontroverso ter sido o reclamante contratado pela reclamada Job Recursos Humanos Ltda., na data de 07.10.2010, para exercer as funções inerentes ao cargo de motorista nas Unidades da Secretaria da Saúde do Estado do Rio Grande do Sul. A empregadora do autor celebrou contrato de prestação de serviços de locação de mão de obra com o Estado do Rio Grande do Sul (ID. 62bf063). O empregado pediu demissão em 14.12.2018.

Em primeiro lugar, o fato de a empregadora ter sido reputada confessa quanto à matéria de fato no presente feito (ID. e810294) já evidencia a sua inidoneidade jurídica e econômica. Ainda que a sua contratação tenha decorrido de processo licitatório, parece-me evidente que este foi falho, pois não é admissível que uma pessoa jurídica sem lastro patrimonial tenha assumido, perante o ente público, o compromisso de suprir a necessidade de mão de obra deste e não tenha condições econômicas de cumprir as obrigações trabalhistas.

Emerge, no caso, a modalidade de terceirização de serviços, sendo o ente público o seu beneficiário. Em razão disso, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços acarreta a responsabilidade subsidiária do tomador, em decorrência da má escolha daquele a quem confiou a realização de tarefas executivas, bem como do seu dever de vigilância.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, em 24.11.2010, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, considerando atendidas as formalidades para a contratação por meio de licitação pública, não havendo culpa in eligendo da Administração Pública. Na mesma decisão, ratificou que compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar eventual conduta culposa do ente público, nos casos de descumprimento das obrigações trabalhistas das empresas que contrata para prestação de serviços. Neste sentido é a Súmula 11 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal é reiterada no sentido de adotar os parâmetros da Instrução Normativa MP nº 2, 30.04.2008 do Ministério do Planejamento, ora Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ora revigorada na Instrução Normativa nº 5/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e Decreto nº 9.507/2018.

No caso, foi imposta condenação ao pagamento de verbas rescisórias como saldo de salários, aviso-prévio proporcional, décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3, férias do período aquisitivo 2016-2017 acrescidas de 1/3 Consta, ainda, como condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes de reajustes não concedidos, diárias, multa do artigo 477 da CLT e diferenças do FGTS com 40%.

Quanto ao pagamento de verbas rescisórias a citada Instrução Normativa nº 5/2017, que serve de parâmetro mínimo de fiscalização para a Administração Pública em todas as suas esferas, inclusive estadual e municipal, dispõe:

Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.

Art. 65. Até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o órgão ou entidade contratante deverá reter:

I - a garantia contratual, conforme art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, prestada com cobertura para os casos de descumprimento das obrigações de natureza trabalhista e previdenciária pela contratada, que será executada para reembolso dos prejuízos sofridos pela Administração, nos termos da legislação que rege a matéria; e

II - os valores das Notas fiscais ou Faturas correspondentes em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso II do caput, não havendo quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do contrato.

A reclamada não cumpriu sua obrigação de fiscalizar a hipótese de realocação ou de assegurar o pagamento das verbas rescisórias.

Por conseguinte, resta configurada a ausência fiscalização eficiente, na forma das instruções normativas e decreto, do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, do que concluo presente a culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços, ora demandado.

Aplicável a Súmula 331 do TST.

Feitas essas considerações, não se cogita de violação a preceitos e princípios constitucionais ou infraconstitucionais, pois o que se reconhece é justamente o descumprimento de dever legal quanto à execução contratual e ressarcimento de prejuízo causado a terceiro, ensejando responsabilidade subsidiária. Não se cogita de violação aos arts. 102, § 2º, da Constituição Federal, e 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99, nem à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, pois não se está declarando inconstitucionalidade de dispositivo legal, nem mesmo implicitamente. Ademais, em relação à Súmula nº 331 do TST, é decisão tomada pelo plenário do referido tribunal.

Assim, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária reconhecida na origem.

Nego provimento ao recurso.

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.

O reclamado busca sua absolvição quanto ao pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT, sob a alegação de que o atraso no pagamento das verbas rescisórias não se deve à conduta do ente público, ficando restrita à pessoa do empregador, sob pena de violação ao art. , XLV, da CF.

Analiso.

Nos termos da Súmula 331, VI, do TST, a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho, inclusive a multa do art. 477 da CLT.

No mesmo sentido, a OJ 9 da SEEX deste Tribunal dispõe que a "responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais".

Incide, ainda, o entendimento contido na Súmula 47 deste Tribunal: "MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público".

Nego provimento ao recurso.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

O reclamante insurge-se contra o indeferimento do pedido de indenização por dano moral em face de coações e descumprimentos contratuais, como o não pagamento das diárias, a não concessão de uniformes, a interrupção dos depósitos de FGTS e a falta de reajuste salarial. Salienta que a reclamada JOB foi declarada confessa quanto às situações fáticas. Informa que desde que os descumprimentos contratuais iniciaram-se, tentou contatar a ré por diversas vezes, porém, todas as tentativas mostraram-se ineficazes. Refere que em 14/12/2018, foi chamado a comparecer em Porto Alegre/RS para uma reunião com representantes da reclamada ERGS e que nesse encontro, tais representantes orientaram o recorrente e outros diversos motoristas a se demitirem, havendo uma manifesta coação, pois, segundo os responsáveis, essa seria a condição para que os trabalhadores fossem contratados pela nova prestadora de serviços terceirizada que, por sua vez, passaria a realizar as atividades anteriormente prestadas pela JOB. Soma-se a essa situação, o fato dos superiores hierárquicos da reclamada estarem incomunicáveis, impossibilitando, portanto, que reivindicasse seus direitos de forma direta com a chefia da empresa. Considera ser inequívoco o prejuízo, pois em virtude dos descumprimentos contratuais não teve o reembolso das diárias, não tinha uniformes, teve interrupção dos depósitos de FGTS, bem como, não teve reajuste salarial. Busca receber uma indenização pelo dano e/ou assédio sofrido durante o labor na reclamada.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

"Ainda que se configure como obrigação elementar da empregadora o pagamento das verbas rescisórias e o recolhimento do FGTS, sendo também inconteste os transtornos decorrentes da falta de pagamento ou do adimplemento com atraso de tais parcelas, entendo que tais fatores, por si só, não induzem à obrigação do empregador arcar com indenização por danos morais.

No caso específico dos autos, não há um abalo do autor em razão da extinção contratual ou do eventual atraso no pagamento das verbas rescisórias e do recolhimento do FGTS.

Também não existem indícios de ter o autor sofrido coação pelas reclamadas, conforme analisado no item 3.

Não verifico neste caso a ocorrência de um fato a ensejar um dano específico. Não basta a simples alegação de abalo moral para que seja devida a indenização correspondente. É necessário que a parte demandante prove de forma concreta e robusta o dano moral sofrido, o que não ocorre no caso em tela.

Mesmo tomados como verdadeiros, os fatos ocorridos no ambiente laboral e narrados na inicial não justificam, de alguma forma, um dano moral.

Não verifico neste caso a ocorrência de um fato a ensejar um dano específico, assim como ausente o nexo causal que poderia responsabilizar a reclamada por eventuais danos, nos termos do art. 223-E da CLT, porquanto são responsáveis pelo dano extrapatrimonial somente aqueles que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.

(...)

O sofrimento psicológico decorrente da subjetividade do empregado ou ainda meros dissabores e aborrecimentos, como já apontado, é insuficiente para caracterizar perdas e danos."

Os danos morais decorrem da violação de algum dos direitos da personalidade do ofendido e de como isto afetou a sua subjetividade.

No caso, não há provas de que a parte autora tenha sofrido os constrangimentos para além da frustração natural. O demandante não faz prova de suas alegações quanto a qualquer vício de vontade acerca da notificação de demissão.

De fato, a primeira reclamada não compareceu a audiência e foi declarada confessa quanto à matéria de fato. Ocorre que a pena de confissão aplicada a primeira reclamada é relativa, podendo ser elidida por prova em contrário. Ademais, ressalto que a pena de confissão não se estende a segunda ré. Assim, entendo que deve ser valorado o contexto probatório produzido, não havendo falar em reconhecimento dos fatos alegados na inicial como verdadeiros de modo absoluto.

No que diz respeito as verbas rescisórias, trata-se de dano de ordem patrimonial e há previsão de penalidades específicas de modo a reparar os prejuízos, tal o artigo 477 da CLT, não sendo razoável estabelecer uma terceira penalidade. Ademais, não há justificativa para deferir dano moral a partir de mero descumprimento contratual.

Neste contexto, o descumprimento das obrigações contratuais por parte da empresa já foram objeto de condenação, não se cogitando de pagamento de danos morais ou patrimoniais de outra monta pelo mesmo suporte fático.

Registre-se que situação diversa ocorreria se houvesse ao menos indícios probatórios de que houve outras lesões que transcendem o mero descumprimento do contrato, que, como visto, não é o caso dos autos.

Assim, seja porque não restaram configuradas as situações descritas na inicial como ensejadoras do dano moral postulado, seja porque não há demonstração do efetivo prejuízo aos direitos da personalidade da parte autora, resta indevida a pretensão de indenização por danos morais.

Com relação ao fornecimento de uniforme, o reclamante não trouxe aos autos qualquer elemento de prova para amparar seu pedido, ônus que era seu.

Nego provimento ao recurso.

DIÁRIAS.

O reclamante alega que as diárias foram pagas de maneira incorreta, alcançando quantias inferiores às realmente devidas, comprovado através dos documentos de Ids 33063e1 e eba76a7 a fe3e19c. Destaca que as solicitações de pagamento de diárias, acompanhadas das respectivas notas fiscais, feitas pelo recorrente e não atendidas pelas reclamadas eram entregues a um servidor público da ERGS, responsável por enviá-los à JOB, razão pela qual não dispõe mais dos mesmos, estando a documentação anexada incompleta. Reitera, mais uma vez, que a reclamada JOB foi declarada confessa quanto às situações fáticas, nos termos do art. 844, § 4º, I, da CLT conforme reconhecido em sentença (7ff2225 - Pág. 1). Menciona que na "folha de informação" (ID. 6692a23 - Pág. 1), a própria 11ª CRS reconhece, em 12/03/2018, que a JOB não estava realizando o repasse em comento. Ressalta também a hipossuficiência em relação aos documentos, sendo que, a muito custo, conseguiu trazer aos autos, no entanto, não deve a condenação se limitar aos documentos juntados. Assim, postula a reforma da sentença, para condenação das reclamadas ao pagamento das diárias inadimplidas integralmente após o ano de 2015 até o encerramento do contrato de trabalho, nos valores previstos na Lei Estadual n.º 14.018/12, nos termos da exordial.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

"Com relação ao pedido, o contrato mantido entre as reclamadas prevê o pagamento de diárias"aos motoristas, tendo como base para o cálculo, os valores atribuídos aos servidores públicos do quadro da SES que exerçam a mesma função, conforme estabelecido no Decreto Estadual 24.846/76 e suas alterações posteriores. Estre valores deverão ser cobrados da SES, mensalmente, mediante apresentação de comprovantes".

Não existem dúvidas de que a Lei Estadual n.º 14.018/12 fixou o valor das diárias dos servidores públicos da reclamada ESTADO em substituição ao Decreto citado no contrato firmado entre as reclamadas.

Ainda que a Lei Complementar Estadual n.º 10.098/94, no seu art. 95, § 3º, exclua do pagamento das diárias os servidores que os deslocamentos da sede se constituírem em exigência permanente do serviço, não parece ser esse o caso dos autos, considerando o teor do documento de fl. 56.

Cumpre destacar que não foram juntados comprovantes de seu adimplemento integral.

Ressalto que a legislação aplicável prevê o pagamento para os dias efetivamente de afastamento da sede, sendo devidos pela metade se não ocorrer pernoite. Além disso, exige a apresentação de comprovantes.

Não há na petição inicial a indicação de uma média de afastamentos da sede pelo autor. Os documentos de fls. 201 e seguintes indicam que tais afastamentos eram eventuais.

Considerando a ausência de qualquer outro comprovante, documento ou indício da periodicidade de afastamentos da sede pelo autor, não há como arbitrar tais afastamento além daqueles efetivamente comprovados nos autos.

Assim, defiro ao autor o pagamento das diárias, em valores previstos na Lei Estadual n.º 14.018/12, exclusivamente quanto aos dias efetivamente comprovados nos autos (fls. 201 e seguintes), deduzidos os valores comprovadamente adimplidos pelas reclamadas a tal título durante a contratualidade."

Na inicial, o reclamante diz não ter recebido as diárias a partir de determinado momento de 2015, recebendo, antes disso, apenas parcialmente.

Observada a narrativa da inicial, a qual não indica uma média de afastamentos da sede pelo autor, entendo que a condenação merece ser mantida nos termos fixados na sentença, uma vez que ausentes outros elementos de prova quanto aos efetivos dias de afastamento, além daqueles demonstrados nos autos.

No que diz respeito aos efeitos da confissão, não se trata a hipótese de mera extensão dos seus efeitos à recorrente, mas de aplicação da regra processual de distribuição do ônus da prova de uma situação fática trazida e não comprovada nos autos.

Nego provimento ao recurso.

FÉRIAS.

O autor recorre da decisão que deferiu parcialmente o pedido de pagamento das férias pagas em atraso, apenas no período de 2016-2017. Frisa que não há comprovante de pagamento das férias nos demais períodos, não podendo se presumir que tenham sido pagas da maneira correta, tendo em vista o histórico da empresa. Considera ser dever dos reclamados o zelo e armazenamento dos comprovantes em questão, nos moldes do art. 1.194 do Código Civil. Reitera os efeitos da confissão à empregadora.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

"O comprovante bancário confirma que o pagamento das férias do período aquisitivo 2016-2017 não ocorreu em conformidade com o prazo previsto no art. 145 da CLT, ensejando seu pagamento em dobro, conforme entendimento da Súmula n.º 450 do TST, a qual entendo aplicável ao caso:

FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

Por outro lado, não existem indícios de que as férias dos demais períodos aquisitivos tenham sido pagas fora do prazo legal. Ao contrário, por amostragem, a partir dos documentos de fls. 378 e seguintes, verifico o correto pagamento.

Assim, defiro ao reclamante o pagamento das férias do período aquisitivo 2016- 2017, em dobro, nos termos do art. 137 da CLT e da Súmula n.º 450 do TST, acrescidas de 1/3, devendo ser abatidos os valores comprovadamente recebidos a tal título durante a contratualidade.

Os valores serão achados na fase de liquidação."

No caso, a reclamada demonstrou, mediante a apresentação dos recibos de pagamento das férias (ID. 4406569, e88599c), datados e assinados pelo reclamante, o respectivo pagamento. Não há, nem mesmo, alegação de que houve coação para a assinatura dessa documentação em data diversa da que efetivamente foram alcançados os valores relativos às férias.

Comprovando a reclamada, documentalmente, o pagamento das férias dentro do prazo legal, cabia ao reclamante infirmar tal documentação, ônus do qual não se desincumbiu.

Ressalto, por oportuno, que a prova documental pré-constituída afasta os efeitos da confissão ficta da empregadora do autor.

Nego provimento ao recurso.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O reclamante pretende a majoração do percentual de honorários advocatícios fixados na origem ao seu procurador em 10% para 15%. Para tanto, destaca que a presente ação exigiu buscas e pesquisas a inúmeros documentos e informações peculiares e únicas ao caso, além de ser de grande importância e relevância, demandando tempo para comparecimento em audiências e perícia.

Por outro lado, busca a reforma da decisão que o condenou ao pagamento de honorários sucumbência à reclamada no percentual de 10%, sobre a soma dos valores atribuídos aos pedidos não acolhidos, haja vista a concessão do benefício da justiça gratuita. Refere que o direito fundamental à gratuidade da Justiça, notadamente atrelado ao direito fundamental de acesso à Justiça, não admite restrições relacionadas à conduta do trabalhador em outro processo trabalhista, sob pena de esvaziamento de seu âmbito de proteção constitucional. Entende que as limitações impostas pela Lei 13.467/2017 afrontam a consecução dos objetivos e desnaturam os fundamentos da Constituição Federal, pois esvaziam direitos fundamentais essenciais dos trabalhadores, exatamente, no âmbito das garantias institucionais necessárias para que lhes seja franqueado o acesso à Justiça, propulsor da busca de seus direitos fundamentais sociais, especialmente os trabalhistas. Ainda, pelos mesmos fundamentos, requer seja vedada a compensação dos honorários sucumbenciais da reclamada em créditos trabalhistas por ventura apurados em seu favor.

Analiso.

A sentença de origem consigna:

"A partir da nova norma processual, especialmente no art. 791-A da CLT, com redação pela Lei n.º 13.467/2017, o princípio da sucumbência prospera no Processo do Trabalho às ações ajuizadas na vigência da mencionada lei, não obstante ainda vigore o jus postulandi, por força do art. 791 da CLT.

Pontuo que, ao dispor sobre o benefício da Justiça Gratuita (art. 791, § 3º, da CLT) e estabelecer o pagamento de honorários sucumbenciais, a Lei n.º 13.467/2017 revogou tacitamente o disposto no art. 14 da Lei n.º 5.584/1970, perseguindo a sistemática adotada no CPC de 2015, o qual revogou expressamente, no seu art. 1.072, III, os honorários assistenciais assegurados na Lei n.º 1.060/1950. Assim, não há falar em concessão do benefício da Assistência Judiciária.

No caso dos autos, a parte autora declara a sua miserabilidade econômica. Nos termos do art. 99, § 3º, do NCPC, tenho como veraz o seu teor, bem como atendido o requisito de que trata o art. 790, § 3º, da CLT (com redação dada pela Lei n.º 13.467/2017). Neste contexto, defiro o benefício da Justiça Gratuita à parte reclamante.

Considerando o ajuizamento da ação a partir de 11-11-2017, início da vigência da Lei n.º 13.467/2017, aplicam-se ao caso dos autos o caput e o § 1º do art. 791-A da CLT.

No tocante à sucumbência recíproca, registro que adoto o entendimento constante no Enunciado n.º 99, aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), nos dias 09 e 10 de outubro de 2017, bem como em enunciado aprovado na I Jornada sobre a Reforma Trabalhista do TRT da 4ª Região, com texto similar:"O JUÍZO ARBITRARÁ HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ART. 791-A, PAR.3º, DA CLT) APENAS EM CASO DE INDEFERIMENTO TOTAL DO PEDIDO ESPECÍFICO. O ACOLHIMENTO DO PEDIDO, COM QUANTIFICAÇÃO INFERIOR AO POSTULADO, NÃO CARACTERIZA SUCUMBÊNCIA PARCIAL, POIS A VERBA POSTULADA RESTOU ACOLHIDA. QUANDO O LEGISLADOR MENCIONOU "SUCUMBÊNCIA PARCIAL", REFERIU-SE AO ACOLHIMENTO DE PARTE DOS PEDIDOS FORMULADOS NA PETICAO INICIAL".

No caso dos autos, foram indeferidos totalmente pedidos específicos, sendo a ação parcialmente procedente, pelo que são devidos honorários de SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, considerados os parâmetros do § 2º do art. 791-A, vedada a compensação entre os honorários (§ 3º do art. 791-A).

Em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios do procurador da parte autora entendo por estabelecer-se que estes devam ser calculados com base no exato valor apurado na liquidação de sentença de todos os pedidos acolhidos, ainda que o acolhimento tenha sido parcial para um ou mais de um pedido, porquanto considero esta a forma de cálculo que melhor atende ao previsto no art. 791-A, caput, da CLT, ao usar a expressão"o valor que resultar da liquidação da sentença".

Já em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios do procurador da parte ré, esta, entendo, deve corresponder à soma dos valores atribuídos aos pedidos não acolhidos, com acréscimo de correção monetária, pois assim contempla-se os ditames do art. 791-A, caput, da CLT na sua expressão"sobre o valor atualizado da causa".

Logo, condeno as partes reclamante e reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários, no percentual de 10%, proporcionalmente à sucumbência de cada litigante, sendo devido, pelo reclamante, o valor correspondente a 10% sobre a soma dos valores atribuídos aos pedidos não acolhidos, conforme limite dado pelos valores explicitados na exordial, com acréscimo de correção monetária; e, pela reclamada, no percentual equivalente a 10% sobre o exato valor bruto (Súmula n.º 37 do TRT da 4ª Região) apurado na liquidação de sentença de todos os pedidos acolhidos.

Por fim, não há falar em inconstitucionalidade do art. 791-A da CLT, por violação do art. , LXXIV, da Constituição Federal, uma vez que o § 4º do indigitado artigo garante a condição suspensiva de exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência quando vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa.

Conforme o art. 791-A da CLT, serão devidos honorários de sucumbência ao advogado. No mesmo sentido é o art. 85, § 14, do CPC, segundo o qual os honorários são direito exclusivo do advogado e não da parte,

Assim, não há se falar em honorários advocatícios de sucumbência para a reclamada JOB, uma vez que a referida parte ré sequer possui procurador constituído nos presentes autos."

Sendo procedente apenas em parte a ação, incumbe ao reclamante o pagamento de honorários de sucumbência aos procuradores da reclamada, que devem ser calculados sobre os pedidos formulados na petição inicial julgados improcedentes. Por sua vez, à reclamada incumbe o pagamento de honorários de sucumbência aos procuradores do reclamante, calculados sobre o total do valor apurado em liquidação de sentença, com fulcro no art. 791-A da CLT.

Esta Turma julgadora tem entendimento firmado de que os honorários de sucumbência devem ser fixados no montante de 10% para ambas as partes.

Em relação aos honorários devidos pelo reclamante, pondero que o § 4º do artigo 791-A da CLT não prevê hipótese de alteração da condição de hipossuficiente, determina porém a cobrança de custos do processo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou. Ocorre que tal disposição não pode ser aplicada em qualquer caso, sendo necessário que os créditos do reclamante, ainda que em outro feito, sejam de monta suficiente para lhe retirar a condição de hipossuficiente, sob pena de afronta ao princípio do acesso gratuito à justiça.

Neste sentido já se manifestou o Tribunal Pleno desta Corte, em incidente de inconstitucionalidade no ROPS 0020024-05.2018.5.04.0124, julgados na sessão plenária do dia 13/12/2018, ao apreciar a arguição de inconstitucionalidade total do artigo 791-A inclusive de seu parágrafo quarto, declarou incidentalmente apenas em parte a inconstitucionalidade, proferindo a seguinte decisão:

declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A da CLT, com redação da Lei 13.467 de 13.07.2017.

Logo, dou provimento parcial ao recurso da parte autora para determinar que as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Assinatura

ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO RICARDO FIOREZE:

Acompanho o voto do relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO RICARDO FIOREZE

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205923390/recurso-ordinario-trabalhista-rot-204566020195040521/inteiro-teor-1205923394