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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Julgamento
8 de Maio de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021860-59.2017.5.04.0411 (ROT)
Redator: CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 08/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021860-59.2017.5.04.0411 (ROT)
RECORRENTE: THIAGO MELLO BORTOLETTI, AMBEV S.A.
RECORRIDO: THIAGO MELLO BORTOLETTI, AMBEV S.A.
RELATOR: CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

EMENTA

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/17. Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a eficácia da Lei 13.467/2017, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA para absolvê-la da condenação ao pagamento de honorários de sucumbência. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE para acrescer a condenação a fim de que as horas extras e intervalares observem o período do contrato até sua ruptura; e que os reflexos no FGTS integrem as parcelas de natureza salarial objeto da condenação; bem assim absolvê-lo da condenação ao pagamento de honorários de sucumbência. Valor arbitrado à condenação inalterado para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de maio de 2021 (segunda-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência, as partes dela recorrem.

A reclamada alega cerceamento de defesa ante o indeferimento da contradita à testemunha do autor, bem como postula a absolvição da condenação ao pagamento das seguintes parcelas: equiparação salarial, intervalo intrajornada, horas in itinere, adicional de periculosidade, indenização por danos morais, honorários periciais e honorários de sucumbência.

O reclamante sustenta cerceamento de defesa face à não oitiva de suas testemunhas, bem como requer o pagamento do adicional por acúmulo de função, majoração da indenização por danos morais, deferimento de parcelas vincendas em relação às horas extras/intervalares, diferenças de FGTS e honorários sucumbenciais.

Com contrarrazões apresentadas apenas pela reclamada, o processo é encaminhado a este Tribunal para julgamento e é distribuído na forma regimental.

O processo foi encaminhado ao CEJUSC-JT 2º Grau, sendo inexitosa a tentativa de conciliação.

Foi determinada a intimação da reclamada para regularizar o preparo, tendo em vista que o seguro garantia judicial juntado não atendia os requisitos previstos no Ato Conjunto 1/TST.CSJT.CGJT, de 16 de Outubro de 2019.

Intimada, a reclamada apresentou manifestação anexando guia de depósito recursal e respectivo comprovante de recolhimento, em substituição à apólice de seguro garantia.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO DO RECLAMANTE. RECURSO DA RECLAMADA. Matéria prejudicial

CERCEAMENTO DE DEFESA

A reclamada não se conforma com a decisão do juízo de origem que rejeitou a contradita oposta à testemunha do autor, Tarcisio. Reitera a tese de que o fato desta mover ação contra o empregador, com idênticos pedidos e patrocinada pelo mesmo procurador, retira a sua isenção de ânimo para depor, pois detém evidente interesse no resultado do presente processo. Argumenta não se tratar da hipótese prevista na Súmula 357 do TST. Requer seja declarado imprestável o depoimento da testemunha Tarcísio, sob pena de afronta aos artigo 829 da CLT e aos artigos 447, § 3º, I e II, e 457, § 3º, do NCPC.

O reclamante argui cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de oitiva de testemunha para fazer prova das funções exercidas e intervalo. Alega que pretendia comprovar os fatos alegados mediante o depoimento de duas testemunhas, Tiago e Paulo, porém, o juízo de origem, em vista do depoimento da testemunha Tiago, indeferiu a oitiva da testemunha Paulo. Entende que ficou impedido de produzir prova, a despeito da controvérsia dos autos, acarretando cerceamento do seu direito de defesa. Reputa violado o art. , LV, da CF. Requer, assim, em caso de eventual acolhimento do recurso da reclamada, seja determinado o retorno dos autos à origem para oitiva da testemunha Paulo Fagundes.

Examino.

O juízo de origem rejeitou a contradita apresentada à primeira testemunha do autor, Tarcisio, sob os seguintes fundamentos:

"Primeira testemunha do reclamante: Tarcisio Glauber Paes de Souza, divorciado (a), nascido em 05/01/1988, desempregado, residente e domiciliado (a) na Rua Fátima, 2100, Quinto Distrito, Lagoa Vermelha. A testemunha é contraditada, sob o fundamento de que possui reclamatória, com audiência na data de hoje, confirmado pelo Juízo neste ato, em tramitação em face da reclamada. Inquirida, confirma, esclarecendo que ainda não foram ouvidas testemunhas em seu processo e o reclamante não será sua testemunha. Rejeito a contradita, nos termos da Súmula 357 do TST. A reclamada protesta."

Com efeito, é presumida a isenção de ânimo da testemunha devendo ser provada a sua suspeição, ou impedimento, o que no caso em tela não ocorreu.

O fato da testemunha ter ajuizado reclamatória contra o mesmo empregador, idênticos objetos e pedidos em nada altera esta conclusão; tal circunstância se revela natural pois é presumível que apenas aqueles que trabalham no mesmo local, e sob iguais condições, detêm o necessário conhecimento dos fatos para testemunharem em juízo.

Nesse sentido a Súmula 357 do TST:

"TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador."

No caso, não há indícios, muito menos provas, de que o reclamante e a testemunha tenham trocado favores.

Assim, não há porque afastar a validade do depoimento da testemunha Tarcísio, cabendo ao julgador valorar a prova produzida em cotejo com o restante do conjunto probatório.

De outra parte, destaco que foram ouvidas duas testemunhas a convite do reclamante, Tarcísio e Tiago, indeferindo o juízo de origem o depoimento da terceira testemunha, Paulo Fagundes, em razão dos seguintes motivos:

"Pela ordem, a parte autora informa a presença da testemunha Paulo Fagundes, com mesmo objeto de relato da testemunha anterior. Considerando que o Juízo adota o posicionamento do C. TST acerca do período trabalhado em conjunto pelas testemunhas, presumindo as mesmas condições em todo o lapso e, não obstante, o relato próximo e presencial da testemunha anterior, com mesma função e atividade que a autora, no mesmo ambiente de trabalho, entendo desnecessária nova oitiva para corroborar fatos anteriores, sendo a valoração da prova qualitativa e não quantitativa. Incidência do artigo 765 da CLT. Protesto pela parte autora."

Com efeito, entendo que não remanesce divergência relacionada à questão fática, tanto que foram acolhidos os pedidos de equiparação salarial e horas extras decorrentes da fruição irregular do intervalo intrajornada, com base nos depoimentos colhidos em audiência. Quanto ao acúmulo de função, a sentença rejeitou a pretensão considerando as declarações da própria parte autora, de forma que a oitiva de outra testemunha seria irrelevante.

De observar que é prerrogativa do julgador, sem que disso decorra qualquer nulidade, indeferir provas inúteis quando já convencido da verdade dos fatos, em razão dos princípios da celeridade e economia processuais. No caso, conforme referido, entendo ser desnecessária a produção da prova requerida pelo reclamante.

Assim, não verifico hipótese de cerceamento de defesa, razão pela qual não há o que prover no aspecto.

Nego provimento a ambos os recursos.

II. RECURSO DA RECLAMADA

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Não se conforma a reclamada com a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de equiparação com os paradigmas Mario Cezar da Silva Lemos e Mara Simone de Carvalho. Afirma ausentes os requisitos do art. 461 da CLT, em especial identidade e simultaneidade no exercício das funções, bem como diferenças de qualidade e perfeição técnica. Invoca o depoimento do próprio autor, que reconhece que foi treinado pelo paradigma Mário e que a paradigma Mara possuía qualificação como Técnica Elite, que envolve maior responsabilidade sobre determinado setor e/ou máquinas, evidenciando existência de diferenças de atividade, produtividade e de conhecimento técnico entre os paradigmas e o autor. Reputa violados os arts. 461 e 818 da CLT, bem como o art. 373, do CPC. Postula absolvição da condenação.

Aprecio.

Trata-se de contrato de trabalho iniciado em 09.12.2013 e extinto em 11.01.2018, após o ajuizamento do feito, conforme TRCT (id. 32cd2bb). Exerceu as funções de Técnico Operador Fabril e, em 01.07.2015, promovido para Técnico Operador Pleno Fabril (FRE de ID. 9230d71 - Pág. 06).

A equiparação salarial se justifica quando houver o desempenho da mesma função, com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação (art. 461 da CLT e Súmula 6, III, do TST).

Incumbe ao empregado demonstrar o fato constitutivo do seu direito e ao empregador o fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretendida equiparação.

No caso, a prova oral elucida que o reclamante e os paradigmas exerciam as mesmas tarefas, sem significativa diferença entre as atribuições. Adoto, no aspecto, os fundamentos da sentença, que avaliou de forma minuciosa o conjunto probatório:

"[...] verifico pela ficha de registro de empregado de ID 9230d71, p. 06 que o autor foi contratado pela reclamada, em 09.12.2013 para exercer a função de Técnico Operador Fabril, sendo promovido, em 01.07.2015 para a função de Técnico Operador Pleno Fabril.

Por sua vez, verifico que o paradigma Sr. Mario Cezar da Silva Lemos (ID b2ced3f, p. 07) exerceu a função de Técnico Operador Mantenedor III/ Técnico Master Fabril, no período compreendido entre 01.09.2008 a 31.08.2016, sendo promovido, em 01.09.2016, para o cargo de Técnico Operador Especialista Fabril. Ao passo que a paradigma Sra. Mara Simone de Carvalho (ID d61697c, p. 06) exerceu o cargo de Técnico Operador Mantenedor I/Técnico Operador Pleno Fabril, no período compreendido entre 01.06.2012 a 30.06.2013, sendo promovida ao cargo de Técnico Operador Senior Fabril em 01.07.2013 e, em 01.07.2017, para o cargo de Técnico Operador Master Fabril.

No que tange à identidade de tarefas, a testemunha convidada pelo autor, Sr. Tiago, afirmou que" Mario Cesar e Mara Simone tinham as mesmas atribuições na prática que o depoente e que dos reclamantes ", salientando que" desconhece diferença quanto a treinamentos ou qualificação pessoal ", que" enquanto técnico operador, não havia qualquer atribuição feita pelos paradigmas que não fosse exercidas pelo reclamante ", que" o depoente possui curso Elite, realizado em 2010 ", que" considera que não houve alteração na prática das atividades com tal treinamento ", que" teve como padrinho o sr. Mário Cesar na atividade de operador, provavelmente sendo responsável pelo seu treinamento ", que" o treinamento Elite envolve especificamente a responsabilidade numa máquina ou setor pelo empregado "e que" Mara tinha tal treinamento, não sabendo quanto a Mario ".

Por sua vez, a paradigma Sra. Mara, ouvida na condição de testemunha da reclamada, disse que" atua como supervisora desde março de 2018 ", que" anteriormente atuava no cargo de técnico operadora master ", que" possui curso Elite, realizado em 2012 ", que"considera que a rotina de serviços realizada pela depoente era a mesma dos reclamantes, exceto quanto à atribuição de acompanhamento do supervisor e elaboração de planilhas, a qual não era feita pelos reclamantes", que"Mario Cesar tinha as mesmas atribuições que da depoente e dos reclamantes, não realizando acompanhamento junto ao supervisor, sendo a única diferença "o tempo de casa", que "não recorda de os reclamantes terem realizado treinamento de novatos, sendo normalmente a depoente e o sr. Mario os padrinhos", que "passou pelo plano"Desenvolver", com início em 2017", que "a finalidade era assumir o cargo de supervisão, caso houvesse cargo", que "as atividades de planilha não tem relação com o plano", que "não lembra se o reclamante Thiago a substituía nas atividades de planilha nas suas férias", que "até considera que o reclamante Thiago poderia atuar em algumas planilhas durante suas férias, embora não afeitas à atividade de supervisor" , que "atuou em tal atribuição desde o início do segundo período de trabalho" e que "tal atribuição não era específica do cargo".

Com efeito, entendo que a prova testemunhal colhida se mostrou suficientemente apta a demonstrar que o reclamante exerceu, na prática, a mesma atividade que os paradigmas na atividade.

Destaco, no que tange à atividade de elaboração de planilhas, citada pela testemunha da reclamada, que tal atividade, segundo relatado pela própria paradigma não era atribuição do cargo, sendo certo que o acompanhamento do supervisor, por si só, não configura diferenciação de tarefas. O mesmo se diga quanto a eventual treinamento de novatos, o qual certamente é desenvolvido pelo empregado que está a mais tempo na função, não ensejando promoção de cargo.

Por fim, a maior perfeição ou produtividade técnica dos paradigmas não pode ser presumida, já que, na prática, as atividades realizadas eram as mesmas e não havia necessidade de alguma qualificação ou formação específica para o exercício da função de operador. Não ignoro que os paradigmas pudessem ter formação específica em um curso de elite, entretanto não há qualquer elemento nos autos que demonstre que esse treinamento influenciasse diretamente as atribuições desenvolvidas no setor, sendo certo que ambas testemunhas declinaram a ausência de diferenças no aspecto prático.

Pelo exposto, acolho o pedido de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial em relação aos paradigmas Mario Cezar da Silva Lemos e Mara Simone de Carvalho, com reflexos em 13º salários, férias com um terço, horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, PEF, prêmio assiduidade e FGTS. Incabíveis reflexos em repousos e feriados porquanto já abrangidos no módulo mensal de salário pago. As diferenças ora deferidas integram o salário do reclamante para todos os fins, inclusive para apuração das demais verbas deferidas na presente reclamação, conforme requerido na petição inicial, devendo ser observado o princípio da irredutibilidade salarial."

Com efeito, além do depoimento da testemunha Tiago, a paradigma Mara, ouvida como testemunha da reclamada, confirma que o autor exercia as mesmas atribuições que as suas e as do paradigma Mário, não se evidenciando diferença substancial entre as atribuições exercidas entre os três trabalhadores.

Conforme ressalta o juízo de origem, não impressionam as declarações do autor em depoimento, no sentido de que o paradigma Mario lhe passou treinamento ao ingressar na empresa e de que a paradigma Mara possuía 'classificação elite' (autor não possuía), porquanto os depoimentos não evidenciam que tais circunstâncias tenham influenciado diretamente as atribuições desenvolvidas no setor em que os empregados trabalhavam.

Assim, a prova produzida confirma a identidade de funções, fato constitutivo do direito à equiparação salarial, cujo encargo probatório foi satisfatoriamente cumprido pelo autor, na forma do art. 818 da CLT.

Nego provimento ao recurso da reclamada.

2. INTERVALO INTRAJORNADA

O juízo de origem, com apoio na prova oral, concluiu que o intervalo para repouso e alimentação não foi regularmente fruído em três oportunidades por semana. Assim, condenou a reclamada ao pagamento do intervalo intrajornada de uma hora, em três vezes por semana de trabalho, com adicional de 70%, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com um terço, 13º salário e FGTS.

A reclamada sustenta que o autor fruía regularmente o intervalo intrajornada, conforme pré-assinalado nos cartões ponto, e também reconhecido pela testemunha Mara. Alega que era ônus do autor comprovar o fato constitutivo do seu direito. Postula absolvição da condenação, ou, sucessivamente, a exclusão dos reflexos, por entender que a parcela tem natureza indenizatória, bem como a limitação da condenação ao adicional de 50% e ao tempo faltante para se completar o intervalo de uma hora.

Analiso.

Os cartões ponto efetivamente consignam a pré assinalação do horário de intervalo intrajornada (id. 3c776b2), o que gera presunção de veracidade quanto à efetiva fruição do intervalo para repouso.

Entretanto, a prova oral demonstra que, embora registrado, o intervalo em questão nem sempre era integralmente fruído pelo autor.

Neste sentido, o depoimento da testemunha Tiago, ouvida a convite do autor que informa que"...tinha intervalo médio de uma hora, o qual não era observado em aproximadamente em 3 vezes por semana; que o depoente acredita que o mesmo ocorria com os reclamantes, inclusive na mesma média e frequência;..."

A testemunha Mara, ouvida a convite da própria reclamada depõe no mesmo sentido:"...que a depoente tinha intervalo médio de uma hora, podendo excepcionalmente ter intervalo inferior, seja por interesse próprio, seja por questão de serviço; que a depoente não sabe estimar a frequência média em que isso ocorre, afirmando que tinha por hábito não ficar na praça ou no refeitório, retornando ao setor após o almoço por interesse pessoal;".

Desse modo, evidenciado que ao reclamante não foi concedido intervalo para descanso e alimentação nesse período, a prática adotada contraria, além do disposto o artigo 71 da CLT, o entendimento jurisprudencial consolidado no item I Súmula 437 do TST, que dispõe:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."

No mesmo sentido, é a Súmula 63 este Tribunal:

"INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT."

O direito ao pagamento do intervalo não fruído corretamente pelo trabalhador, equivalente ao valor da hora acrescido do adicional de 50%, tem origem na lesão do direito à fruição, na jornada, de lapso que lhe permita afastar-se do trabalho e recompor as energias. A ausência de concessão do intervalo mínimo assegurado ao trabalhador ou mesmo a concessão parcial, como é o caso dos autos, enseja o pagamento do período integral do intervalo com adicional de 50%, conforme se extrai do art. 71, § 4º, da CLT.

Ademais, o pagamento do intervalo não fruído corretamente pelo trabalhador, trata-se de verba remuneratória repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais, conforme item III da Súmula 437 do TST.

Observo, ainda, que o pagamento do intervalo intrajornada não usufruído não se confunde com o pagamento da hora extra laborada, motivo pelo qual a remuneração desta não alcança o pagamento daquele. Isso porque o pagamento da hora extra remunera o trabalho nesse período e o pagamento do intervalo não fruído diz respeito à remuneração do período de descanso e alimentação não respeitado pelo empregador.

Por fim, convém registrar que a reclamada não se insurge especificamente contra o arbitramento efetuado pelo juízo de origem, no sentido de que o intervalo intrajornada não era integralmente fruído três vezes por semana, tampouco contra o adicional de 70% fixado (previsto nos acordo coletivos para as horas extras), razão pela qual mantenho a sentença no aspecto.

Nego provimento ao recurso.

3. HORAS IN ITINERE

A reclamada recorre da condenação ao pagamento de 10 minutos por dia de trabalho a título de horas in itinere. Sustenta estar situada em local de fácil acesso, servido por transporte público regular, inclusive em horários compatíveis com a entrada e saída do reclamante. Ressalta vasta a prova documental (tabelas de horários dos ônibus públicos; declaração da Empresa Viamão responsável pelo transporte de Viamão/Bottizzo à sua sede, contendo a descrição dos horários dos ônibus; declaração da Empresa Palmares responsável pelo transporte de Porto Alegre e Viamão à sua sede, também indicando os horários), comprovando a existência de itinerários de transporte público passando pelo local em diversos horários. Sustenta a inexistência de exigência legal em relação à regularidade no fornecimento do transporte público, de modo que a sentença representa afronta aos artigos , II e 22, inciso I, da CF. Afirma que a manifestação sobre a constitucionalidade da Súmula 90 do TST é requisito essencial para o prequestionamento da matéria, sob pena de afronta ao artigo , LIV e LV, da CF.

Examino.

Incontroverso o fornecimento de transporte pela reclamada para os deslocamentos do autor residência-trabalho e vice versa, bem como que o reclamante residia à época do contrato em Viamão/RS e a reclamada se situa na Estrada do Cartório, nº 4708, Águas Claras do Sul, Viamão, distante 4,1km da RS 040.

Entretanto, para o deslocamento da sua sede até a RS 040 (distância de cerca de quatro quilômetros e cem metros) não há prova da existência de linha de ônibus regular.

A prova documental (IDs. d919934 e 955cc56) não confirma a existência desta linha no período do contrato. Os documentos trazidos com a defesa apontam para a existência de transporte público regular, atendendo o trajeto entre Viamão e Porto Alegre até RS 040. A existência de transporte público regular, servindo a região metropolitana de Porto Alegre em diversos horários, ademais, é fato público e notório. Entretanto, a sede da reclamada não está situada na RS 040, mas, como visto, na Estrada do Cartório, nº 4708, Águas Claras do Sul, Viamão.

Em face do contexto probatório, reputo correto o deferimento das horas in itinere relativamente a parte do percurso onde não há demonstração efetiva da existência de transporte público regular, durante o contrato, nos horários compatíveis com os de entrada e saída do trabalho.

A propósito do tempo necessário ao deslocamento no trecho incontroverso de 4,1km, entre a sede da empresa e a rodovia RS-040, entendo que não são necessários mais do que 5 minutos, totalizando 10 minutos por dia de trabalho, conforme sentenciado, levando em conta a velocidade média de 60km/h, bem como os princípios da verossimilhança e da razoabilidade.

A sentença não incorre em violação aos artigos , incisos II, LIV e LV, e 22, I, da CF que tenho por prequestionados para todos os efeitos inclusive para o disposto na Súmula 297 do TST.

Nego provimento.

4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS

Assevera a recorrente que o autor não trabalhava em condições periculosas, destacando que para restar configurada a periculosidade há necessidade de contato permanente, em condição de risco acentuado. Alega que"ainda que se admita que o reclamante ingressava em área de risco, isto se dava de forma eventual e por poucos minutos, uma vez que a empilhadeira é abastecida nos três turnos, como refere a testemunha ouvida a convite do reclamante, caracterizando assim a eventualidade do acompanhamento". Aduz que a reclamada não pode concordar com a condenação imposta, visto que o recorrido não ingressava diariamente em área considerada de risco, conforme demonstrado. Invoca o disposto no artigo 193 da CLT e na Súmula nº. 364, I, do TST. Requer absolvição da condenação, inclusive dos honorários periciais.

Examino.

O recurso beira o não conhecimento, pois a reclamada tece considerações que não dizem respeito às questões fáticas aventadas na presente ação.

Com efeito, o reclamante não atuava operando empilhadeira, tal como alegado nas razões recursais, mas sim exercia a função de técnico operacional, atuando no tratamento de efluentes da fábrica reclamada. Em razão desta atividade, o autor ingressava em área de risco de explosão junto à estação de tratamento da reclamada, conforme destacado no laudo pericial, elaborado pelo perito Alcides Firpo Junior (id. cc9a269):

"O reclamante laborava na ETEI/ETA da reclamada, há neste local, uma área classificada com risco de explosão, esta área é onde fica o sistema de queima do gás metano, neste local, há um aviso de área de risco onde só adentram pessoas autorizadas, inclusive a área permanece chaveada.

O reclamante adentrava habitualmente neste local a fim de verificar o status do sistema e proceder com a abertura ou fechamento de alguma válvula do sistema.

No entendimento deste perito, há enquadramento de acordo com a NR-16, anexo 2, alínea a do quadro de atividades de risco - "Produção, transporte, processamento e armazenagem de gás liquefeito".

A conclusão do perito é, assim, pela caracterização de condições passíveis de enquadramento em periculosidade, de acordo com a norma vigente, referindo que o enquadramento como atividade em condições de periculosidade decorre do risco ao qual o trabalhador está exposto durante a jornada, independente da frequência e/ou do tempo de exposição, pois um único evento pode determinar uma situação de fatalidade.

Em razão disso, o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade, nos termos deferidos na sentença.

Mantida a sucumbência da reclamada no objeto da perícia, é desta a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito técnico, cujo valor arbitrado, R$ 1.400,00, é compatível com a complexidade do trabalho realizado.

Nego provimento ao recurso.

III. RECURSO DO RECLAMANTE

1. ACÚMULO DE FUNÇÃO

Reafirma o reclamante ter sido contratado para exercer as funções atinentes ao tratamento e análise da água para o processo de fabricação de cerveja, refrigerantes e afins, bem como, fazer a análise nos efluentes tratados, bruto e equalizado. Entretanto, em meio ao contrato de trabalho a reclamada passou a lhe exigir o desempenho de atividades de manutenção mecânica, alheias à função contratada. Alega que a tarefa de manutenção autônoma, prevista no item 5 da descrição do cargo, não equivale à manutenção mecânica, tratando-se de atribuições diversas. Neste aspecto, destaca que a própria reclamada forneceu curso ao autor no SENAI (id. 605ee15), bem como diz que não houve impugnação da reclamada quanto às funções narradas ao perito pelo autor. Requer o pagamento de acréscimo salarial pelo acúmulo de funções.

Aprecio.

O juízo de origem indeferiu a pretensão sob os seguintes fundamentos:

"A regra contida no artigo 444 da CLT consubstancia o princípio da autonomia privada no contrato de trabalho, inclusive quanto à fixação dos salários e tarefas, observados, por certo, os parâmetros mínimos estabelecidos na legislação de ordem pública.

No aspecto, entendo que as provas colhidas nos autos, especialmente a oral, não se mostraram suficientemente aptas a confirmar o acúmulo de funções narrado na inicial. Destaco que, em que pese o autor tenha realizado o curso de manutenção mecânica proporcionado pela empresa ré, conforme se vê pelo certificado de ID 605ee15, o próprio reclamante, em seu depoimento, confirmou que as atividades, inclusive de manutenção,"foram exercidas durante todo o período trabalhado na empresa", não havendo lugar para a incidência do artigo 468 da CLT.

Outrossim, é nítido que as atividades citadas na inicial são compatíveis com a condição pessoal do reclamante, na forma do artigo 456, parágrafo único da CLT, o que leva à rejeição da pretensão vertida. Repiso que o salário era pago por módulo de tempo, remunerando integralmente a prestação de serviço, no que não se constata qualquer irregularidade.

Desta forma, indefiro o pedido de pagamento de plus salarial."

A sentença não comporta reforma.

Tenho adotado reiteradamente o entendimento de que o direito ao acréscimo salarial por acúmulo de funções tem origem em alteração contratual lesiva ao empregado de quem se passa a exigir, em meio ao contrato de trabalho, o desempenho de atividades distintas das que integram o conteúdo ocupacional da função até então exercida, que demande maior grau de qualificação ou maior responsabilidade, compatíveis com função melhor remunerada.

No caso, o reclamante atuava na função de técnico operador, tendo diversas atribuições relacionadas à operação e manutenção dos equipamentos junto à estação de tratamento de água e efluentes da reclamada (id. 590806e), sendo que o próprio autor reconhece em depoimento que "as principais atribuições do depoente era a coleta de amostras, análises e controle da estação, inclusive quanto à manutenção, além do abastecimento de água; que tais atividades foram exercidas durante todo o período trabalhado na empresa".

Assim, não há como se presumir que as tarefas supostamente acumuladas fosse de complexidade diferenciada ou mesmo estranhas ao conteúdo ocupacional, sendo certo, ainda, que o autor não exerceu funções que demandassem além de suas condições pessoais.

Portanto, não havendo prova do acúmulo de tarefas não contratadas e de maior complexidade, indevido o adicional por acúmulo de função.

Nego provimento ao recurso.

2. HORAS EXTRAS E INTERVALARES. PARCELAS VENCIDAS APÓS O AJUIZAMENTO DO FEITO ATÉ A RUPTURA DO CONTRATO

O reclamante afirma que, embora o juízo de origem tenha deferido o pagamento das horas extras e intervalares, entendeu descabida a condenação em parcelas vincendas. Alega que a continuidade no labor em horas extras e na supressão do intervalo deve persistir até comprovação de que houve modificação da situação fática retratada nos autos, consoante os termos dos arts. 323, (antigo 290) e 505, I (antigo 471, I), ambos do novo CPC. Diz que, considerando que o contrato de trabalho está em vigor, a possibilidade de modificação da situação fática assegura à empresa o ajuizamento de ação revisional. Transcreve jurisprudência. Requer o pagamento das horas extras em parcelas vincendas, nos termos da petição inicial.

Analiso.

Ao tempo do ajuizamento da ação (09.11.2017), o contrato de trabalho estava em vigor, porém foi encerrado por iniciativa da reclamada durante o curso da presente ação, em 11.01.2018, conforme TRCT (id. 32cd2bb).

O reclamante opôs embargos de declaração, buscando fosse sanada a omissão, para que a sentença analisasse o pedido de parcelas vincendas entre a data da propositura da ação até o efetivo desligamento do autor (ID. 185f75c - Pág. 2).

Na sentença de embargos de declaração, o juízo de origem, reconhecendo omissão, acresceu fundamentos ao julgado, nos seguintes termos:

"No item, não houve qualquer deferimento expresso de parcelas vincendas quanto às horas extras e parcelas análogas em razão do caráter condicional da parcela. Entretanto, no tocante às parcelas continuativas decorrentes da cláusula rebus sic stantibus, assim compreendidas a periculosidade e equiparação salarial, não houve esclarecimento direto. No ponto, é presumida e garantida pelo título executivo a manutenção das condições idênticas que autorizem o pagamento de tais diferenças, inclusive em parcelas vincendas, conforme apuração relegada à liquidação de sentença, uma vez que eventual modificação das condições de trabalho decorre de ação revisional, bem como a irredutibilidade salarial impede a redução de diferenças decorrentes de equiparação mesmo em caso de demissão de eventual paradigma. Assim, acolho em parte os embargos para prestar esclarecimentos quanto aos efeitos decorrentes das parcelas vincendas, acrescendo fundamentação no ponto, sem concessão de efeito modificativo."

A sentença comporta reforma.

Com efeito, as parcelas deferidas caracterizam hipótese de prestações periódicas, que atraem a regra do art. 323 do CPC, ensejando a condenação no pagamento das parcelas vincendas, enquanto perdurar a situação fática.

Nesse sentido, o entendimento manifestado na Orientação Jurisprudencial nº 56 da Seção Especializada em Execução:

LIQUIDAÇÃO/EXECUÇÃO DE PARCELAS VINCENDAS. ARTIGO 323 DO CPC/2015. Aplica-se à liquidação/execução trabalhista o entendimento expresso no art. 323 do CPC/2015, mesmo quando omissa a sentença quanto às parcelas vincendas. São estas devidas após a data do ajuizamento quando íntegro o contrato de trabalho e mantidas as condições fáticas que embasaram a condenação.

No caso, a apuração das parcelas observará a data de encerramento do contrato de trabalho, ocorrido no curso da presente ação, enquanto mantidas as condições fáticas que ensejaram a condenação.

Dou provimento ao recurso para determinar que o cálculo das horas extras e intervalares observe igualmente o período do contrato até sua ruptura.

3. DIFERENÇAS DE FGTS

O reclamante requer que as diferenças e reflexos deferidos na presente ação, que sofrerem majoração pela alteração do salário, reflitam no FGTS. Alega que o pedido, na forma como proposto, se justifica, pois o reclamante pretende que todas as parcelas remuneratórias que sofram majoração, seja direta ou indireta, nos termos do artigo 15 da Lei 8.036/90, que regula a matéria, reflitam no cálculo do FGTS, inclusive umas sobre as outras, e não somente as diferenças salariais stricto sensu.

Analiso.

O juízo de origem deferiu os reflexos diretos das parcelas salariais reconhecidas na presente ação em FGTS, conforme esclarecido na decisão que julgou os embargos de declaração:

"Finalmente, a sentença não incide em omissão no último aspecto referente ao FGTS, sendo certo que o entendimento do Juízo deferiu unicamente reflexos diretos das horas extras e intervalares em FGTS e não de forma indireta pelo aumento da média remuneratória, adotando por analogia o entendimento da OJ n. 394 da SDI-1 do C. TST."

Contudo, entendo que não se trata, no caso, da hipótese da OJ 394 da SDI-1 do TST, que envolve os reflexos das horas extras nos repousos com aumento da média remuneratória mensal. Assim, havendo pedido expresso de integração no FGTS das parcelas salariais deferidas, inclusive por força de integrações das demais parcelas remuneratórias da condenação, cabe acolher a pretensão da parte autora nesse sentido.

Dou provimento ao recurso para determinar os reflexos no FGTS da integralidade das parcelas de natureza salarial deferidas no presente feito.

IV. RECURSO DO RECLAMANTE. RECURSO DA RECLAMADA. Exame conjunto da matéria remanescente

1. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO

A reclamada recorre da sentença que a condenou ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 3.000,00. Sustenta que não há prova de fato lesivo ou dano relevante à esfera íntima do reclamante, reiterando que mero desconforto ou dissabores ocorridos em determinada situação não caracterizam dano moral. Reputa violados o art. 818 da CLT e art. 373 do CPC. Requer absolvição da condenação ou, sucessivamente, redução do quantum indenizatório.

O reclamante não se conforma com o valor arbitrado, destacando que é insuficiente frente as circunstâncias do caso e considerando o porte econômico e faturamento da reclamada. Ressalta comprovado pelos depoimentos que havia perseguição por parte do chefe Cesar que reiteradamente tentava ridicularizar o empregado, colocando-o em situações constrangedoras, destacando o fato de exigir do autor que executasse trabalhos em locais altos, mesmo ciente de que o trabalhador possui fobia de altura, não permitindo sequer que outros colegas o substituíssem na tarefa. Diz, ainda, que o chefe fumava em ambientes fechados, em conduta inadequada. Requer a majoração do valor da indenização para pelo menos R$ 50.000,00.

Examino.

O reclamante trabalhou para a reclamada no período de 09.12.2013 a 11.01.2018, na função de Técnico Operador Fabril, sendo que sua remuneração para fins rescisórios foi R$ 2.241,88.

O magistrado de origem assim decidiu:

"[...]

No aspecto, afirmou o autor, em seu depoimento, que" o chefe de setor Cesar tinha conduta de hostilizar o depoente, citando o depoente como exemplos a circunstância de fumar no laboratório fechado e colocá-lo em atividades de altura em razão de sua fobia, não aceitando substituição por colega em tal circunstância "e que" chegou a formalizar denúncia pelos canais internos da empresa, sendo orientado para relevar o comportamento em razão do tempo e manias do referido chefe ".

A primeira testemunha convidada pelo autor, Sr. Tarcisio, relatou que:

"o depoente trabalhou com o sr. Cesar, que saiu da empresa por volta de 2017, no início; que o depoente considera que o tratamento do sr. Cesar em relação ao reclamante era indiferente, havendo um relacionamento complicado; que o depoente cita como exemplo que o reclamante tinha fobia de altura e solicitava não ser escalado em tais atividades; que o sr. Cesar mesmo assim exigia a função do reclamante, não aceitando substituição por colega voluntário; que o depoente não sabe o motivo de tal comportamento; que o depoente cita como exemplo basicamente as questões envolvendo o trabalho em altura; [...] que o reclamante passou ao conhecimento do sr. Cesar sua fobia quanto a trabalho em altura; que o depoente considera que a resposta do sr. Cesar era "debochada com tom de brincadeira"; que isso ocorria quando havia a exigência do trabalho em altura para o reclamante; que isso ocorria, por exemplo, na forma de risadas ou afirmações "vai cair daí"; que o sr. Cesar fumava no laboratório, inclusive na área de operação do setor; que o reclamante, bem como o técnico em segurança já fizeram reclamação quanto a essa conduta; que Cesar "não dava a mínima, ignorando a reclamação"; que o reclamante tem rinite; [...] que o reclamante tem curso para trabalho em altura."

A segunda testemunha trazida pelo autor, Sr. Tiago, disse que" trabalhou com o chefe de setor Cesar, que poderia ser ríspido em alguns momentos "e que" não presenciou efetivamente o período trabalhado com ele com o reclamante Thiago porquanto não trabalhou com ambos no mesmo setor ".

Por sua vez, a testemunha convidada pela reclamada, Sra. Mara, afirmou que" o sr. Cesar atuou como supervisor, sendo "um pouco mais rígido" , que "considera que ele era" muito brincalhão, não sabendo se ele estava falando sério ou não ", que" não sabe informar especificamente quanto ao relacionamento dele com o reclamante Thiago "e que" Thiago tinha medo de altura ".

Com efeito, em que pese não visualizar pelos depoimentos colhidos a ocorrência de perseguição por parte do supervisor Sr. Cesar, considero que a forma como o supervisor se dirigia ao reclamante, especialmente no caso dos trabalhos em altura, ultrapassou os limites do respeito e da urbanidade que devem nortear a relação de emprego, atingindo a moral subjetiva do autor.

No aspecto, embora a testemunha Sr. Tarcisio tenha referido que o autor possuía curso para trabalho em altura, a prova testemunhal é no sentido de que o supervisor tinha conhecimento acerca da fobia do reclamante, ocasião em que insistia para que o demandante realizasse o trabalho, sem substituição, se aproveitando da situação para fazer piadas.

Não ignoro que a testemunha convidada pela reclamada tenha afirmado que o referido supervisor era" brincalhão ", não sabendo ao certo quando estava falando sério ou não. Todavia, a empresa não pode se mostrar conivente com tal comportamento, mormente quando tal situação reflete, senão de forma direta, de forma indireta na segurança no ambiente de trabalho e do trabalhador.

Reitero que a referida chefia tinha ciência acerca da fobia de altura por parte do reclamante, havendo inclusive reclamações pelo funcionário a esse respeito, bem como ao fato de fumar dentro do laboratório, o que foi completamente ignorado pelo Sr. Cesar.

Desnecessário referir que a empresa mostra-se objetivamente responsável pelos atos do preposto, na forma do artigo 932, III, do Código Civil, sendo que esse atuou de forma a extrapolar a esfera de atuação de um supervisor, mormente se considerado o dever de urbanidade e cordialidade que deve permear a relação de trabalho."

A sentença deve ser mantida por seus fundamentos.

A reparação pelo dano moral encontra respaldo no artigo , inciso X, da Constituição Federal, segundo o qual são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Portanto, a indenização por dano moral se justifica sempre que comprovado que o empregado foi atingido em sua esfera de valores não patrimoniais. Tem-se que o pressuposto básico do cabimento da reparação do dano moral é a ofensa ou violação a um direito de personalidade, por constrangimento ilicitamente produzido por outrem.

A prova da ocorrência do dano moral - em face da gravidade que representa, tanto para o ofendido, que tem violado os seus direitos da personalidade, garantidos em nível constitucional, quanto para o ofensor, em virtude da indenização a ser imposta - deve ser inequívoca, de modo a não permitir dúvida quanto à ocorrência do fato gerador, ou seja, a efetiva ofensa ao bem jurídico extrapatrimonial tutelado, bem como quanto ao nexo de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano causado.

No caso em apreço, o reclamante se desincumbiu do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos dos artigos 818, I, da CLT. Com efeito, a prova oral (depoimentos acima transcritos) confirma a alegação da petição inicial, de que o superior hierárquico do reclamante agia reiterada e deliberadamente para causar constrangimentos ao autor, utilizando-se da fobia de altura do empregado para atingi-lo. A conduta do preposto, tido além disso como "ríspido" ou "rígido" pelas testemunhas, não observa o dever de urbanidade e a sua prática reiterada causa desestabilização psíquica do trabalhador, afetando seu estado emocional, caracterizando assédio moral e degradação do ambiente de trabalho.

Em relação ao quantum, frente à extensão e gravidade do dano, o tempo de vigência de contrato de trabalho, a capacidade econômica do ofensor, e o atendimento da sua finalidade pedagógica, entendo razoável o valor fixado na sentença, de R$ 3.000,00, não comportado alteração.

Nego provimento aos recursos.

2. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

As partes, confiando na reforma da sentença de primeiro grau nos pontos atacados em seus respectivos recursos, postulam a absolvição da condenação ao pagamento de honorários de sucumbência.

Analiso.

O juízo de origem assim decidiu:

"[...]

Desse modo, a nova redação do artigo 791-A da CLT aplica-se ao presente feito, por se tratar de norma imperativa na forma do artigo 912 da CLT e artigo 14 do NCPC, sem violação da teoria do isolamento dos atos processuais, sendo superado o requisito da credencial sindical para deferimento do benefício.

No caso vertente, houve configuração de sucumbência recíproca, de modo que se impõe a concessão mútua de honorários advocatícios, vedada a compensação recíproca, consoante artigo 791, § 3º da CLT. Em face disso, condeno a parte reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência no valor de R$ 1.000,00, equivalente a 10% sobre o valor judicialmente arbitrado do proveito econômico obtido dos pedidos improcedentes, bem como condeno a parte reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência ao procurador da parte autora no importe de 10% sobre o valor que resultar da liquidação de sentença, na forma do caput do artigo 791-A da CLT, devendo ser observado o procedimento previsto pelo artigo 791, § 4º da CLT."

A sentença comporta reforma.

Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada em 09.11.2017. Antes, portanto, da vigência da Lei 13.467/17 que não ocorre retroativamente sobre situações já constituídas anteriormente. Aplicam-se ao caso dos autos os art. 1º e 6º da Instrução Normativa 41/2018 do TST, os quais estabelecem que:

Art. - A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.

Art. - Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Sobre o tema, reproduzo o Enunciado 1 da Comissão 5 (Temática: "Acesso à Justiça e justiça gratuita. Honorários advocatícios e periciais. Litigância de má-fé e dano processual") da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista deste Tribunal:

PROPOSTA 1: HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO. Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017 , tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação.

Destaco, de resto, que o autor não junta credencial sindical, apenas declaração de pobreza (id. 124aa7a), restando desatendida a exigência da Lei 5.584/70, e orientação emanada na Súmula 219 do TST.

Dou provimento a ambos os recursos para absolver as partes da condenação ao pagamento de honorários de sucumbência.

Assinatura

CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204682925/recurso-ordinario-trabalhista-rot-218605920175040411/inteiro-teor-1204682930