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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Seção Especializada em Execução
Julgamento
7 de Maio de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020933-24.2015.5.04.0004 (AP)
Redator: JANNEY CAMARGO BINA
Órgão julgador: Seção Especializada em Execução
Data: 07/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020933-24.2015.5.04.0004 (AP)
AGRAVANTE: ARCOS DOURADOS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
AGRAVADO: CARINA FERREIRA DA SILVA
RELATOR: JANNEY CAMARGO BINA

EMENTA

ARCOS DOURADOS. AGRAVO DE PETIÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. DEFINIÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO VINCULANTE. O Supremo Tribunal Federal proferiu julgamento na ADC 58, com efeitos erga omnes e vinculante, definido que, ressalvada a existência de decisão: sentença ou acórdão, transitada em julgado com expressa indicação do índice aplicável, o crédito trabalhista deve adotar como índice de correção monetária o IPCA-E até a citação para o processo de conhecimento, e a partir daí, fase judicial, a SELIC, nesta já embutidos os juros moratórios. Caso em que não verificada a existência de decisão transitada em julgado sobre o tema, seja na fase de conhecimento, seja na fase de execução, o que impõe a adoção do IPCA-E até a notificação inicial da fase de conhecimento, e a SELIC a partir daí. MULTA DO ART. 467 DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS RESCISÓRIAS INCONTROVERSAS. Caso em que o título executivo determina a incidência da multa do art. 467 da CLT somente sobre as parcelas rescisórias deferidas na sentença, sendo que os cálculos julgados líquidos consideraram na base de cálculo da referida multa, além das parcelas rescisórias expressamente definidas no título exequendo, a multa de 40% sobre o FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias deferidas na sentença, o que se mostra incorreto. Agravo de petição parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da Seção Especializada em Execução do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL ARGUIDA EM CONTRAMINUTA PELA EXEQUENTE, COM vista no não conhecimento do agravo de petição da executada. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA, Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda., para: a) declarar a validade da apólice de seguro apresentada por ela para fins de garantia do juízo; b) nos termos do decidido pelo STF no julgamento da ADC 58 e ADC 59, determinar a retificação da conta quanto aos critérios de correção monetária do débito, com a adoção do IPCA-e na fase pré-judicial, e, a partir da citação, com a adoção da SELIC (nesta já englobados os juros de mora), respeitados os pagamentos realizados; e c) determinar a retificação dos cálculos de modo que a "multa do art. 467 da CLT" seja apurada somente sobre o aviso-prévio proporcional de 57 dias, férias vencidas, simples, com 1/3, férias proporcionais com 1/3, à razão de 9/12, décimo terceiro salário proporcional, à razão de 6/12, e multa de 40% sobre os depósitos do FGTS da contratualidade, esta sem consideração do valor apurado em razão das demais parcelas remuneratórias deferidas nesta ação.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Publicada a decisão pela qual o juízo da execução não conheceu dos embargos à execução (ID. 8da503a), a executada, Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda., interpõe agravo de petição postula sua reforma quanto aos itens: garantia do juízo mediante apólice de seguro garantia, valor incontroverso apresentado pela exequente, correção monetária, base de cálculo das horas extras, adicional noturno, reflexos das horas extras, horas extras em feriados e multa do artigo 467 da CLT (ID. 15067bb).

A exequente apresenta contraminuta (ID. 887740c), pugnando pelo não conhecimento do agravo de petição por ausência de garantia do juízo.

O processo é remetido a este Tribunal.

Concluso, é vistado e encaminhado a Secretaria da SEEx para inclusão em pauta para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

I - CONTRAMINUTA DA EXEQUENTE.

Não Conhecimento do Agravo de Petição da Executada. Garantia do Juízo

O exequente suscita, em contraminuta, o não conhecimento do agravo de petição da executada pela ausência de garantia efetiva do Juízo, face a inexistência de liquidez imediata do seguro-garantia ofertado. Invoca o art. 897, § 1º, da CLT, bem como o Ato Conjunto 01/2019 do TST/CSJT/CGJT.

Analiso.

A garantia da execução não é pressuposto para o conhecimento do agravo de petição, mormente quando a matéria do apelo trata especificamente da garantia do Juízo, tal como no caso em apreço.

O art. , LV, da Constituição da República prevê que, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, sendo que, das decisões trabalhistas na fase de execução, cabe agravo de petição, que será julgado pelo Tribunal, conforme dispõe o art. 897, a e § 3º, da CLT.

Assim, não amparo para o acolhimento do pedido de não conhecimento do apelo por ausência de garantia do juízo, considerando-se que a recusa da garantia da execução pelo Juízo a quo é a própria matéria do agravo de petição.

Nesse sentido, cito precedentes desta Seção Especializada em Execução:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESTRANCAMENTO DE AGRAVO DE PETIÇÃO.

Hipótese em que a exigência da garantia do juízo para fins de recebimento dos embargos à execução é a própria matéria de mérito do agravo de petição interposto pelo executado, impondo-se o regular processamento do recurso. Agravo de instrumento provido.

(TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0020164-02.2017.5.04.0471 AP, em 20/11/2018, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO DE PETIÇÃO NÃO RECEBIDO. AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. 1. Sendo a exigência da garantia do juízo para recebimento dos embargos à execução a matéria de mérito do agravo de petição interposto, o recurso não pode deixar de ser recebido pelo mesmo fundamento. 2. Todavia, verificada a intempestividade do recurso, a decisão que não recebeu o agravo de petição é mantida por fundamento diverso. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0020334-98.2019.5.04.0019 AIAP, em 09/11/2019, Desembargadora Rejane Souza Pedra)

Rejeito.

MÉRITO

II - AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA - ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.

1 Conhecimento dos Embargos à Execução. Garantia do Juízo. Seguro Garantia

O juízo da execução não conheceu dos embargos opostos pela executada, sob os seguintes fundamentos:

A Lei 13.467/17 não se aplica a processos ajuizados antes da data de sua vigência, exato caso dos autos. É nesse sentido, inclusive, a Instrução Normativa 41 do TST. Nos processos em curso, alterar as regras do jogo, para adotar norma menos favorável ao trabalhador, fere direito adquirido a um processo integralmente gratuito, efetivo e com garantia da futura execução. Implica, portanto, afronta direta ao direito fundamental ao devido processo legal (que só pode ser compreendido como o processo existente no momento da propositura da demanda, quando as regras foram sopesadas para que o trabalhador fizesse a escolha corajosa de ajuizar sua demanda) e ao direito adquirido, ambos expressamente previstos no art. 5º da Constituição. No caso vertente, ainda que fosse possível aplicar a referida lei, observo que apenas o artigo 899 da CLT faz referência ao seguro garantia judicial (§ 11). Não há previsão similar quando a CLT trata da garantia da execução na fase de cumprimento de sentença. Logo, sequer há como estender à executada uma benesse legal não prevista em legislação, cujo escopo é a proteção ao titular do crédito alimentar, e não ao devedor. Não havendo regular garantia da execução, não há falar em possibilidade de embargos. Portanto, não conheço dos embargos à execução.

A executada recorre. Sustenta que o seguro garantia deve ser aceito como garantia da execução, nos termos do art. 882 da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. Argumenta que as alterações de regras processuais se aplicam imediatamente após a entrada em vigor da nova Lei. Aduz que a presente execução teve início em 2019, sendo aplicáveis as normas processuais instituídas ou alteradas pela Lei 13.467/17. Por cautela, alega que o seguro garantia judicial apresentado observa todas as regras constantes no Regulamento do TST, estando apto a garantir a execução. Destaca que foram depositados os valores incontroversos. Aduz que a garantia apresentada abrange o valor total da execução acrescido de 30%. Ressalta que a legislação processual não estabelece condições especiais para admissão desta espécie de título, por equivaler a dinheiro, conforme preceitua o art. 835 do CPC.

Analiso.

A reclamação foi ajuizada pela exequente em 07-07-15 em desfavor da ora executada Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda.

Os pedidos formulados pela exequente foram julgados parcialmente procedentes, nos termos da sentença da fase de conhecimento (ID. bfce0b0).

Após a apuração dos valores, foi proferida sentença de liquidação (ID. 7033229).

A executada foi citada para depositar 30% da dívida em 5 dias e efetuar o parcelamento do pagamento do débito remanescente (ID. 8feaf68), no valor total geral de R$ 1.208.908,73, atualizado para o dia 05-11-19 (ID. b61eae4), sendo o valor líquido devido ao autor de R$ 950.621,99.

Em 06-11-19, a executada opôs embargos à execução (ID. be5d0c5), informando ter garantido a execução por meio de seguro garantia. Juntou apólice de seguro no valor de R$ 1.570.625,96, com vigência até 01-11-24 (ID. ccc8494 - Pág. 2).

O juízo da execução recebe os embargos à execução e determina a intimação da parte exequente, bem como a intimação da executada para pagar o valor por ela considerado incontroverso (ID. 5df7b39).

A executada então postula o parcelamento do pagamento do valor incontroverso (ID. 6174869), sem renunciar aos embargos à execução, e comprova o depósito de 30% do valor incontroverso (R$ 144.510,22).

Foi indeferido o parcelamento pedido pela reclamada, "visto que o Art. 916, § 6 do CPC prevê a renúncia aos Embargos à Execução", e determinado o pagamento do valor integral incontroverso, sob pena de multa de 10%, nos termos do art. 652, d, da CLT (ID. 2e84f23).

A executada pede a reconsideração de tal decisão, e deposita em 07-01-20 mais R$ 121.419,83 (ID. 5c72339).

Por ocasião de audiência de conciliação, a qual não foi exitosa, a executada infirmou que iria "pagar o valor da parcela que vem sendo depositada mensalmente", tendo o juízo de origem, considerando a decisão que indeferiu o parcelamento, determinado a intimação da seguradora para pagamento do saldo do valor incontroverso em 48 horas, sob pena de responsabilidade (ID. 78b4af0).

A executada efetua o depósito de R$ 246.494,40 (ID. f88248f).

Esta SEEx adota o entendimento de que, com relação ao seguro fiança, incidem as disposições dos arts. 835, § 2º, do CPC, aplicável ao Processo do Trabalho, conforme art. , XVI, da IN 39 do E. TST, 882 da CLT e exegese contida na OJ 59 da SDI-2 do TST, verbis:

Art. 835 do CPC:

A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: [...]

§ 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

Art. 882 da CLT:

O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

OJ-SDI2-59 MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL (nova redação em decorrência do CPC 2015)- Res. 209/2016 - DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973). (Grifei)

Portanto, caso preenchidos os requisitos acima, o seguro garantia pode ser aceito para fins de garantia da execução.

No caso, verifico que, além do seguro garantia no valor de R$ 1.570.625,96, a executada ainda depositou a totalidade do valor incontroverso (aproximadamente 500 mil reais), valores que, somados, ultrapassam o valor correspondente a 130% do montante em execução.

Assim, entendo que a apólice apresentada pela executada e os depósitos por ela efetuados são suficientes para a garantia do juízo, estando observados os pressupostos para o conhecimento dos embargos à execução (art. 884 da CLT).

Finalmente, verifico que, apesar de ter deixado de conhecer dos embargos à execução, o juízo da execução apreciou os tópicos de insurgência da executada, pelo que cabe apenas o exame da correção de tal julgamento naquilo que impugnado pela agravante, o que façoem itens apartados a seguir apresentados.

Assim, dou provimento ao agravo de petição da executada quanto ao primeiro tópico abordado, para declarar a validade da apólice de seguro apresentada por ela para fins de garantia do juízo.

2 Valor Incontroverso apresentado pela Exequente

O juízo da execução rejeitou os embargos da executada no tópico, sob os seguintes fundamentos:

1. A alegação de que a conta extrapola o quanto devido porque o valor homologado é superior àquele apresentado pelo exequente é risível. Não tem fundamento jurídico. A conta não é loteria, como refere a embargante, nem tese jurídica. É soma. Se a soma estava equivocada ou os critérios não eram os fixados pelo juiz, deve ser retificada, tal como fez o perito. Logo, nada há a ser deferido nesse aspecto.

A executada refere que o autor apontou em seus cálculos como valor bruto incontroverso o montante de R$ 785.601,01, valor que seria inferior aos valores apontados nos cálculos que amparam a execução, elaborados pelo contador ad hoc. Invoca o art. 492 do CPC. Entende que a sentença de liquidação seria "ultra petita". Argumenta que seria vedado ao juízo "condená-la" em valor superior ao postulado pela própria exequente. Aduz que o processo do trabalho não deve ser tratado como loteria jurídica. Diz que a exequente pretende enriquecer sem causa às suas custas.

Analiso.

As razões de agravo de petição da executada no tópico beiram a litigância de má-fé. A decisão a que se refere o art. 492 do CPC não diz respeito àquela pela qual se acolhe ou não os cálculos de liquidação apresentados pelas partes ou por contador ad hoc, a qual não decorre de pedido das partes, tampouco tem o condão de condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi demandado, tendo em vista que se destina a fixar o valor devido decorrente de título executivo judicial, cujo trânsito em julgado não permite qualquer alteração em relação aos limites da lide. Assim, não há falar em julgamento ultra petita em face do acolhimento da conta apresentada pelo contador ad hoc, que observou as determinações do juízo da liquidação, pouco importando ao contador os cálculos apresentados anteriormente pelas partes.

Nego provimento.

3 Correção monetária

A sentença agravada rejeitou os embargos à execução no tópico, entendendo como correta a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária dos créditos em execução. Fundamentou ser necessária a "observância de entendimento já reiteradamente adotado pelo STF; com a literalidade do art. 39 da Lei 8.177/91; e, especialmente, com a função econômica e social que o instituto da correção monetária exerce, fundamental para o funcionamento de um sistema capitalista de produção", e por tais razões reconheceu como aplicável o IPCA-E.

A executada recorre. Diz que não devem prevalecer os cálculos que utilizam o IPCA-E para correção das parcelas deferidas. Destaca que em decisão preferida proferida nos autos da Reclamação Constitucional, com pedido de liminar, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (FENABAN) em face do Tribunal Superior do Trabalho (RCL 22012), o Ilustre Ministro Dias Toffoli, do E. Supremo Tribunal Federal, deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão do C. TST que afastou o uso da Taxa Referencial Diária e determinou a adoção do índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial, sob o argumento, em suma, que r. decisão extrapolou o entendimento fixado pelo E. STF no julgamento das (ADIs) 4357 e 4425, usurpando a competência do STF para decidir em última instância, controvérsia com fundamento Constitucional. Refere que o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente reclamação ajuizada pela FENABAN, entendendo ser cabível aplicação do IPCA-E no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização, mas que a decisão entendeu por "cabível" e não "obrigatória". Afirma que uma vez que ainda não modulados os efeitos da decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº. 4357, torna-se ainda impositiva a utilização das tabelas de correção monetárias publicadas pelos Regionais, mantendo os idênticos parâmetros aplicados nos cálculos da reclamada, ou seja, aplicação da TR - até ulterior deliberação da Suprema Corte, sob pena de usurpação de competência. Cita recente decisão do Ministro Gilmar Mendes no ARE 1247402/MS, que esclarece que o IPCA-E, nos moldes de entendimento do Supremo, alcançaria somente a atualização dos créditos judiciais da Fazenda Pública antes da expedição de precatório, não sendo índice a ser utilizado para correção de débitos trabalhistas de pessoas jurídicas de direito privado. Requer a reforma da sentença para que seja adotada a TRD como único indexador de correção monetária.

Examino.

O titulo executivo definiu que "as verbas da condenação deverão ser acrescidas de juros e correção monetária, segundo critérios a serem definidos por ocasião da liquidação da sentença, na forma da lei vigente".

Iniciada a liquidação o Juiz define os critérios de apuração de juros e correão monetária (ID. 00f8f9d):

[...] 1. A correção monetária deverá ser realizada com base no IPCA-E, ficando desde já claro que a apresentação dos cálculos com a observância do índice aplicado pelo Juízo NÃO será entendida como concordância com a sua utilização, desde que a parte, ao apresentar os cálculos com o IPCA-E, ressalve seu entendimento sobre o tema.

2. Os juros de mora são de 1% ao mês e de forma simples, desde o ajuizamento da ação, exceto para entes públicos quando na qualidade de devedores principais (empregador formal) e devem ser apurados separadamente, em relação a créditos trabalhistas e previdenciários.

A executada apresenta cálculos, os quais observam como índice de correção monetária a Taxa referencial - TR (ID. 9446c5c).

A exequente impugna os cálculos da executada e apresenta novos cálculos, estes corrigidos pelo índice 'TR' até 25/03/2015 e pelo índice 'IPCA-E' a partir de 26/03/2015 (ID. c850bc5).

A executada não concorda com os cálculos da exequente, ratificando a adoção do índice de correção monetária TR.

O exequente mantém a discordância em relação à utilização da TR com indice de atualização dos créditos deferidos (ID. d63d60e).

Diante da divergência entre as partes, o Juiz nomeia contador ad hoc para elaboração dos cálculos (ID. 28dcb35).

O contador ad hoc apresenta cálculos de liquidação atualizados até 01-06-2019, corrigidos unicamente pelo IPCA-E (ID ac803ca).

A sentença de liquidação acolhe os cálculos apresentados pelo contador ad hoc atualizados pelo IPCA-E.

A executada apresenta embargos à execução, nos termos reiterados em seu agravo de petição, os quais foram rejeitados pela sentença agravada.

Pois bem, o Supremo Tribunal Federal proferiu julgamento na ADC 58, com efeitos erga omnes e vinculante, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Por fim, por maioria, modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Plenário, 18.12.2020 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

(grifou-se)

Diante disso, fica definido pela Suprema Corte que o índice de correção monetária aplicável aos créditos trabalhistas é:

- IPCA-E até a citação inicial do processo (notificação inicial trabalhista; art. 841 da CLT; art. 231, § 1º, do CPC; Súmula 16 do TST);

- SELIC a contar da citação inicial do processo (notificação inicial trabalhista; art. 841 da CLT; art. 231, § 1º, do CPC; Súmula 16 do TST).

- pagamentos já realizados são considerados válidos;

- decisão (sentença ou acórdão) transitada em julgado (em qualquer fase processual) com previsão expressa (dispositivo ou fundamentação) do índice aplicável deve ser prestigiada;

- decisão (sentença ou acórdão) transitada em julgado (em qualquer fase processual) sem previsão expressa do índice aplicável deve considerar o IPCA-E (até a citação inicial) e a SELIC a partir da citação inicial.

No presente caso, não se verifica a existência de decisão transitada em julgado, seja na fase de conhecimento, seja na fase de execução, o que impõe a atualização monetária com aplicação do IPCA-E até a citação/notificação inicial da fase de conhecimento, bem como a taxa SELIC a contar da citação/notificação inicial da fase de conhecimento.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao agravo de petição da executada para, nos termos do decidido pelo STF no julgamento da ADC 58 e ADC 59, determinar a retificação da conta quanto aos critérios de correção monetária do débito, com a adoção do IPCA-e na fase pré-judicial, e, a partir da citação, com a adoção da SELIC (nesta já englobados os juros de mora), respeitados os pagamentos realizados.

4 Base de Cálculo das Horas Extras

O juízo da execução rejeitou os embargos da executada no tópico. Fundamentou que a inserção do adicional noturno na base de cálculo das horas extras realizadas em período noturno decorre de imperativo legal. Ponderou que a hora noturna tem valor maior do que a hora normal e sobre ela incide o adicional de horas extras. Ainda, sinalou que a executada não aponta, sequer por amostragem, algum dado que demonstre sua alegação de que o adicional noturno compôs a base das horas extras realizadas durante o período diurno, o que não se verifica na conta.

A executada alega que os cálculos que amparam a execução incluem indevidamente, na base de cálculo das horas extras tanto diurnas quanto noturnas, o adicional noturno. Aduz que a sentença de ID. bfce0b0 não determina a observância da Súmula 60 do TST ou da OJ 97. Argumenta que, mesmo que houve determinação para inclusão do adicional noturno na base de cálculo das horas extras noturnas, o critério de integração restaria equivocado, "porque foi aplicado sobre o salário base o percentual de 20,00%, consequentemente, utilizando valores fixos de adicional noturno e não os valores efetivamente pagos". Cita jurisprudência. Quanto à inclusão do adicional de insalubridade, do salário in natura e do quinquênio na base de cálculo das horas extras, entende indevida tal integração, "visto que tais verbas não devem compor a base das horas extras, uma vez que as horas são pagas tão somente com base no salário do reclamante".

Analiso.

Nos termos da sentença da fase de conhecimento (ID. bfce0b0), a executada foi condenada ao pagamento de:

diferenças de horas extras de todo o período contratual, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% (para as duas primeiras) e de 75% (para as subsequentes), bem como com o adicional de 100% para as horas laboradas em domingos e feriados, a serem apuradas em liquidação de sentença, com base na jornada fixada, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e FGTS com 40%;

Em face da ausência de registros de horário, foi definida a jornada da exequente nos seguintes termos:

Assim, observada a prescrição pronunciada, reconheço que a autora trabalhava, nos seguintes horários: no ano de 2010, das 10h às 21h; no ano de 2011, das 7h às 19h; no ano de 2012, das 15h às 13h30min; no ano de 2013 das 8h às 18h; e nos anos de 2014 e 2015, das 7h às 18h, sendo que duas vezes por semana ingressava às 6h para acompanhar o recebimento.

(Grifei)

.

Portanto, houve o reconhecimento de trabalho em horário noturno somente no ano de 2012.

Analisando os cálculos julgados que ampararam a sentença de liquidação (ID. ac803ca), verifico que o contador ad hoc considerou, para fins de definição do valor da hora diurna, os valores relativos a salário, "ATS", "INSAL", e "SAL IN NAT.", como se vê na tabela relativa à evolução salarial da exequente (ID. ac803ca - Pág. 6), na qual, em relação ao mês de janeiro de 2012, por exemplo, consta o valor de R$ 18,75 como hora extra diurna com o adicional de 50%, o que corresponde à soma do valor da hora (R$ 12,50) com o adicional de 50% (R$ 6,25), sendo que o valor da hora foi atingido pela soma dos valores relativos ao salário (R$ 1.973,40), "ATS" (R$ 59,20), "INSAL" (R$ 248,80) e "SAL IN NAT." (R$ 468,00), divida pela carga de 220 horas mensais (R$ 2.749,40/220=12,50).

Já em relação ao valor da hora noturna no referido mês, o contador considerou, além das parcelas referidas, o montante de R$ 456,28 a título de "ADIC. NOT", constando como hora extra noturna com adicional de 50% o valor de R$ 21,86, o que corresponde à soma dos R$ 456,28 com os valores já referidos (2.749,40+456,28=3.205,68) dividida por 220 horas (R$ 14,57), acrescida do adicional de 50% (R$ 14,57+7,29).

Assim, no cálculo das horas extras diurnas (com adicional de 50%, por exemplo, ID. ac803ca - Pág. 10), não houve consideração do adicional noturno na sua base de cálculo, resultando sem objeto o agravo de petição neste aspecto.

Já na apuração das horas extras noturnas, o contador ad hoc considerou o valor-hora das horas noturnas definido na tabela referente à evolução salarial, considerando, portanto, o adicional noturno na base de cálculo das horas extras noturnas tão somente (ID. ac803ca - Pág. 14).

O título executivo não fixou a base de cálculo das horas extras, aplicando-se o disposto na OJ 21 desta SEEx, in verbis:

PARCELA INTEGRANTE DA CONDENAÇÃO. BASE DE CÁLCULO MODIFICADA POR DECISÃO JUDICIAL.

Não fixada na decisão exequenda a base de cálculo da parcela deferida, a definição deve ocorrer na fase de liquidação, observando-se os parâmetros adotados durante o contrato de trabalho e eventuais majorações reconhecidas por decisão judicial, ainda que em processo diverso, desde que não configurada duplicidade de pagamento.

Assim, deveriam ser considerados os parâmetros adotados durante o contrato para a fixação da base de cálculo das horas extras. Contudo, a executada não juntou aos autos documentos que permitam verificar quais foram os valores por ela considerados para a apuração das horas extras durante a contratualidade, na medida em que apresentou tão somente as fichas financeiras da exequente, as quais não apresentam especificação nesse sentido, ônus que lhe incumbia. A mera indicação dos valores pagos a título de horas extras em tais documentos não permite verificar quais foram os valores considerados na sua apuração, na medida em que desacompanhados do número de horas extras prestadas.

Portanto, e considerando o disposto na Súmula 264 do TST, presume-se que a executada, durante a contratualidade, considerou todas as parcelas salariais devidas à exequente na apuração das horas extras, incluído o adicional noturno, nos termos da Súmula 60, I, do TST. Assim, correta a consideração do adicional noturno na base de cálculo das horas extras noturnas.

Nego provimento.

5 Adicional Noturno

O juízo da execução rejeitou os embargos da executada no tópico, sob o fundamento de que o título exequendo defere o pagamento de diferenças de adicional noturno e a conta apura apenas o adicional não pago, não havendo cálculo de valor em duplicidade.

A executada afirma que "não é computado apenas o adicional não pago, sendo inclusive objeto de demonstração o que se traz novamente à baila, visto que tais valores não foram integralmente descontados em suas contas". Menciona o documento de ID. 83fe755, referente ao mês de junho de 2011, quando houve o pagamento de R$ 519,96 "e nada foi descontado na apuração do laudo pericial". Aduz que os cálculos deixaram de deduzir valores pagos, "além de proceder com o aumento do principal, há uma nítida majoração dos reflexos, pois estes também consideram o valor integral das parcelas para apuração das médias e respectivas incidências". Requer seja deduzida a totalidade de valores pagos, de forma global, ou seja, os valores pagos em um determinado mês podem ser compensados com outras em qualquer outro mês, não havendo que se falar em zerar os meses em que o resultado foi negativo.

Analiso.

O que a executada pretende é a apuração de valores negativos nos meses em que não houve apuração de diferenças de adicional noturno, pela consideração de valores pagos durante a contratualidade a título de adicional noturno.

Ocorre que a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno diz respeito somente ao ano de 2012, sendo que, nos cálculos que ampraram a sentença de liquidação, tais diferenças foram devidamente apuradas com o abatimento dos valores pagos a título de adicional noturno pagos durante a contratualidade no mesmo período (ID. ac803ca - Pág. 20). Ressalto que não se trata do deferimento de horas extras, não cabendo a aplicação da OJ 415 da SDI-I do TST.

Pelo exposto, nego provimento.

6 Reflexos das Horas Extras

O juízo da execução rejeitou os embargos da executada no tópico, sob os seguintes fundamentos:

No que concerne aos reflexos de horas extras, a embargante novamente tenta induzir em erro o juízo ou não compreende o cálculo, que considera as diferenças não pagas e sobre elas faz incidir as integrações que na peça são denominadas reflexos.

A executada refere que "restou deferido ao autor o pagamento de diferenças de horas extras, e tão somente após os reflexos em DSR''s, 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e aviso prévio". Afirma que o cálculo liquidado não deduziu médias pagas em 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e aviso prévio. Alega que os cálculos do contador ad hoc consideram os reflexos das horas extras antes da dedução dos valores pagos, apurando "parcelas que sequer foram deferidas".

Analiso.

A executada foi condenada ao pagamento de diferenças de horas extras, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e FGTS com 40%.

Nos cálculos que deram suporte à sentença de liquidação, foram apurados corretamente os reflexos das horas extras nas parcelas referidas acima, não havendo falar em dedução dos valores pagos durante a contratualidade sob o mesmo título das parcelas sobre as quais foram deferidos os reflexos das horas extras, mas tão somente da dedução das próprias horas extras pagas durante a contratualidade, o que também foi corretamente observado.

Pelo exposto, nego provimento.

7 Feriados

O juízo da execução rejeitou os embargos no tópico, sob o fundamento de que há expresso deferimento das horas realizadas em feriados, restando correta a conta.

A executada sustenta que a jornada arbitrada não refere trabalho em feriados, não sendo nada devido a tal título. Afirma que o contador ad hoc apurou horas extras com adicional de 100% em relação ao trabalho em feriados. Aduz que a decisão exequente não pode sofrer interpretação ampliativa, sob pena de ofensa à coisa julgada (art. , XXXVI, da Constituição).

Analiso.

A jornada da autora foi fixada na sentença da fase de conhecimento nos seguintes termos:

Assim, observada a prescrição pronunciada, reconheço que a autora trabalhava, nos seguintes horários: no ano de 2010, das 10h às 21h; no ano de 2011, das 7h às 19h; no ano de 2012, das 15h às 13h30min; no ano de 2013 das 8h às 18h; e nos anos de 2014 e 2015, das 7h às 18h, sendo que duas vezes por semana ingressava às 6h para acompanhar o recebimento.

Analisando a jornada reconhecida, verifico que a autora trabalhava em jornada excedente ao limite legal de 8 horas diárias e 44 horas semanais, em semanas de seis dias com uma folga semanal, sendo devidas as diferenças de horas extras pleiteadas.

Ainda, como já referido em tópico anterior, foram deferidas diferenças de horas extras com adicional de 100% para aquelas trabalhadas em domingos e feriados:

diferenças de horas extras de todo o período contratual, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% (para as duas primeiras) e de 75% (para as subsequentes), bem como com o adicional de 100% para as horas laboradas em domingos e feriados, a serem apuradas em liquidação de sentença, com base na jornada fixada, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio indenizado e FGTS com 40%;

Nos demonstrativos analíticos de horas trabalhadas apresentados pelo contador ad hoc, foram observados corretamente os critérios fixados no título executivo, na medida em que foram considerados seis dias trabalhados por semana, com um dia de folga aos domingos, sendo óbvia a existência de feriados trabalhados segundo tais critérios.

Assim, correta a apuração de horas extras com adicional de 100% em relação aos feriados trabalhados.

Nego provimento.

7 Multa do Artigo 467 da CLT

O juízo da execução rejeitou os embargos sob o fundamento de que "todas as verbas ainda devidas quando da extinção do vínculo são verbas rescisórias".

A executada refere que o título executivo determina o pagamento de 50% tão somente sobre as verbas rescisórias, definidas como "aviso-prévio proporcional de 57 dias; sobre as férias vencidas, simples, com 1/3; sobre as férias proporcionais, com 1/3, à razão de 9/12; sobre o décimo terceiro salário proporcional, à razão de 6/12; e sobre a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS de todo o período contratual". Afirma que o contador ad hoc apura valor excessivo e arbitrário a título de multa do art. 467 da CLT.

Analiso.

A executada restou condenada ao pagamento de:

a)

aviso-prévio proporcional de 57 dias; b) férias vencidas, simples, com 1/3; c) férias proporcionais, com 1/3, à razão de 9/12; d) décimo terceiro salário proporcional, à razão de 6/12; e) multa de 40% sobre os depósitos do FGTS de todo o período contratual; (...)

A fundamentação da referida condenação reside na ausência de comprovação do adimplemento das verbas rescisórias, nos termos da sentença da fase de conhecimento. Ainda, a executada restou condenada ao pagamento da multa do art. 467 da CLT, constando na fundamentação da sentença exequenda o seguinte:

Considerando a dispensa imotivada e, ainda, que a reclamada não comprovou a quitação das parcelas na rescisão do contrato, são incontroversas as parcelas rescisórias antes deferidas.

Assim, condeno a reclamada ao pagamento de acréscimo de 50% sobre o aviso-prévio proporcional de 57 dias; sobre as férias vencidas, simples, com 1/3; sobre as férias proporcionais, com 1/3, à razão de 9/12; sobre o décimo terceiro salário proporcional, à razão de 6/12; e sobre a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS de todo o período contratual.

Portanto, foi fixada a multa do art. 467 da CLT somente sobre as parcelas rescisórias deferidas na sentença (aviso-prévio proporcional de 57 dias, férias vencidas, simples, com 1/3, férias proporcionais com 1/3, à razão de 9/12, décimo terceiro salário proporcional, à razão de 6/12, e multa de 40% sobre os depósitos do FGTS de todo o período contratual).

Conforme a tabela de ID. ac803ca - Pág. 24 dos cálculos que amparam a execução, foi apurada a multa do art. 467 da CLT sobre o montante total de R$ 33.991,53, resultando no valor de R$ 16.995,77. Ocorre que o montante total considerado pelo contador ad hoc considera não somente as parcelas rescisórias deferidas na sentença, como também a multa de 40% sobre o FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias deferidas na sentença, o que não foi definido no título executivo.

Assim, deve ser retificada a conta no aspecto.

Pelo exposto, dou provimento ao agravo de petição da executada para determinar a retificação dos cálculos, de modo que a multa do art. 467 da CLT seja apurada somente sobre o aviso-prévio proporcional de 57 dias, férias vencidas, simples, com 1/3, férias proporcionais com 1/3, à razão de 9/12, décimo terceiro salário proporcional, à razão de 6/12, e multa de 40% sobre os depósitos do FGTS da contratualidade, devendo ser desconsiderada a multa do art. 467 da CLT sobre a multa de 40% do FGTS apurado em razão das demais parcelas remuneratórias deferidas nesta ação.

PREQUESTIONAMENTO

Conforme princípio da persuasão racional, o Julgador não está obrigado a abordar um por um todos os argumentos e dispositivos jurídicos invocados pela parte, mas sim decidir livremente as questões controvertidas submetidas ao julgamento, apresentando os correspondentes fundamentos de prova e de direito adotados - art. 93, IX, da Constituição da República - o que está demonstrado na decisão acima.

Assim, para evitar que se alegue omissões em relação a fatos, argumentos, teses ou dispositivos constitucionais, legais e normativos invocados nos autos pelas partes, declaro que foram todos analisados e considerados para o julgamento, razão pela qual, nos termos da jurisprudência consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho através da Súmula 297, item I, e da Orientação Jurisprudencial n.º 118 de sua SDI-1, são considerados prequestionados.

Assinatura

JANNEY CAMARGO BINA

Relator

VOTOS

DEMAIS MAGISTRADOS:

Acompanham o voto do (a) Relator (a).

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JANNEY CAMARGO BINA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO (REVISORA)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA (NÃO VOTA)

DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204612374/agravo-de-peticao-ap-209332420155040004/inteiro-teor-1204612380