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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Seção Especializada em Execução
Julgamento
7 de Maio de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021793-80.2015.5.04.0018 (AP)
Redator: JANNEY CAMARGO BINA
Órgão julgador: Seção Especializada em Execução
Data: 07/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021793-80.2015.5.04.0018 (AP)
AGRAVANTE: AIDA TERESINHA DA SILVA LOUZADA, DINA MARCIA DE MATTOS, ROSMERI JOHN
AGRAVADO: FUNDACAO DE PROTEÇÂO ESPECIAL DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: JANNEY CAMARGO BINA

EMENTA

FPE. AGRAVO DE PETIÇÃO DOS EXEQUENTES. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. DEFINIÇÃO EM JULGAMENTO DE AÇÃO DIRETA DE CONSTIUCIONALIDADE. DECISÃO VINCULANTE. O Supremo Tribunal Federal proferiu julgamento na ADC 58, com efeitos erga omnes e vinculante, definido que, ressalvada a existência de decisão: sentença ou acórdão, transitada em julgado com expressa indicação do índice aplicável, o crédito trabalhista deve adotar como índice de correção monetária o IPCA-E até a citação para o processo de conhecimento, e a partir daí, fase judicial, a SELIC, nesta já embutidos os juros moratórios. Caso em que não verificada a existência de decisão transitada em julgado sobre o tema, seja na fase de conhecimento, seja na fase de execução, o que impõe a adoção do IPCA-E até a notificação inicial da fase de conhecimento, e a SELIC a partir daí. Agravo de petição dos exequentes parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da Seção Especializada em Execução do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE PETIÇÃO DOS EXEQUENTES para, nos termos do decidido pelo STF no julgamento da ADC 58 e ADC 59, determinar a retificação da conta quanto aos critérios de correção monetária do débito, com a adoção do IPCA-e na fase pré-judicial, e, a partir da citação, com a adoção da SELIC (nesta já englobados os juros de mora), respeitados os pagamentos realizados. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA, Fundação de Proteção Especial do Rio Grande do Sul - FPE.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Publicada a sentença que acolheu, em parte, os embargos à execução e a impugnação à sentença de liquidação (ID. 5d36adc), os exequentes e a executada, Fundação de Proteção Especial do Rio Grande do Sul - FPE, interpõem agravos de petição.

Os exequentes buscam a reforma da decisão quanto a: compensação, pagamentos retroativos e atualização monetária (ID. 117d2f9).

A executada busca a reforma quanto ao divisor para apuração das médias (ID. 10ba88c).

Com contraminuta dos exequentes (ID. 48bc133) e da executada (ID. b19b903), o processo é remetido a este Tribunal.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito (ID. 9e22ad8).

Concluso, o processo é vistado e encaminhado a Secretaria da SEEx para inclusão em pauta para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - AGRAVO DE PETIÇÃO DOS EXEQUENTES

1 Coisa julgada. Compensação

O juízo de origem rejeitou a impugnação à sentença de liquidação no particular. Entendeu que, no laudo, foram observados, além da média física, os valores alcançados a cada uma das espécies de horas extras, para apuração das diferenças de férias e décimo terceiro deferidas, de acordo com o critério de cálculo fixado na sentença, como esclarece o perito (ID 6af434b, pág. 1 /2).

Os exequentes recorrem. Reiteram a insurgência protocolada pelo ID - 90071ac, pág.1, fl.1328. Asseveram que "quando a proposta homologada se afasta do que foi discutido na lide, ao trazer recálculo de todos os valores pagos no período (incluindo salário básico e adicionais), quando se discutiu exclusivamente diferenças de férias com o terço e 13º salários, pela integração nas horas extras e não se adentrou nos demais valores para agora serem recalculados" (sic). Pugnam pela reforma.

Analiso.

Na manifestação de ID. 90071ac, reiterada em suas razões recursais, os exequentes sustentam que "A exemplo, em abril/2011, reclamante Aida apresenta total devido de R$ 3.018,77, assim para 20 dias apura-se R$ 2.012,51, acrescido do terço e do abono pecuniário temos R$ 4.025,03, descontando as médias pagas de R$ 891,11 e R$ 1.782,22, chega-se a uma diferença de R$ 1.351,70 e não R$ 430,97 (138,16+292,81) como apurado nas tabelas de abr/11 e mai/11 (Id. 4bc1482 - Pág. 16)" (Grifei).

Nos fundamentos da decisão exequenda constou que (ID. bb5353a - Pág. 3):

Frente ao exposto, defiro aos reclamantes diferenças de férias acrescidas de 1/3 e gratificações natalinas a partir da integração das horas extras diurnas, noturnas, de intervalos e "em dobro", efetivamente pagas no período aquisitivo, em parcelas vencidas e vincendas.

Para aferição do montante deverá a reclamada considerar, além da média física, o valor alcançado a cada uma das espécies de horas extras. (Grifei)

Portanto, há no título executivo determinação para que, na apuração do montante devido, seja considerado, além da média física, o valor alcançado a cada uma das espécies de horas extras.

Logo, razão não assiste aos exequentes, que, pretendendo somente a compensação dos valores pagos a títulos de médias, não consideram os demais valores pagos a título de horas extras, tais como aqueles consignados nos contracheques da exequente Aida T. da S. L., de abril e maio de 2011 (ID. e9b1c86 - Pág. 22-24), o que vai de encontro ao disposto no título executivo e é vedado pelo art. 879, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nego provimento.

2 Pagamentos retroativos. Parcela dissidio

O Magistrado da origem rejeitou a impugnação à sentença de liquidação dos exequentes no particular. Observou que o contador ad hoc ressalta que não foi apontada no cálculo apresentado qualquer divergência quanto aos valores deduzidos e que observou apenas os recibos juntados aos autos, em suas respectivas competências, para abatimento dos valores correspondentes apurados (ID 6af434b, pág. 2).

Os exequentes recorrem. Alegam que o abatimento de verbas pagas a titulo de "dissídio" não podem ser consideradas como se pagamentos fossem das verbas aqui pleiteadas e concedidas, visto tratar-se de verbas pagas a outro título, não referenciando tratar-se de férias nem décimo terceiro, em decorrência de médias de horas extras. Sustentam que o acatamento de descontos por pagamento a titulo complessivo viria a permitir à executada utilizar-se da mesma parcela paga para abater em várias condenações distintas. Refere que os documentos aos quais o contador se refere não são recibos, mas assentos financeiros que não revelam o correto título levado aos holerites, que lá são tratados como parcela "dissidio", e a essa natureza o expert não faz nenhuma referência. Pugnam pela reforma.

Examino.

Ao impugnar os cálculos de liquidação apresentados pelo contador ad hoc (ID. 2dc9cd1 - Pág. 2), a executada referiu no item "Pagamento retroativo de média de férias" que "As Reclamantes Dina e Rosmeri receberam valores a esse título em folha complementar no mês de ago/14 pela rubrica 'dissídio', conforme informado na manifestação ID bf56e5e e contracheques da fl. 53 nas IDs 50499bf e f046916."

Posteriormente, o contador observou que o cálculos de liquidação deixaram de considerar os pagamentos retroativos comprovados nos demonstrativos de ID. 365f9b5 (fls. 1216/1218) e os retificou no tópico (ID. 4bc1482 - Pág. 1).

Com base nos mesmos argumentos reiterados nas razões recursais, os exequentes, então, impugnaram os cálculos de liquidação (ID. 90071ac), os quais foram acolhidos pelo juízo da execução para julgar líquida a sentença (ID. 491e825).

É do conhecimento deste Relator, em razão de o tema ser recorrente nas demandas julgadas por esta Seção Especializada que envolvem a executada, que a rubrica "Dissídio" é utilizada para a dedução de valores de reajustes salariais, férias e gratificação de Natal.

In casu, nos demonstrativos de cálculo de ID. c4e2b93 e ID. 365f9b5, não infirmados por quaisquer provas, consta a composição dos valores da rubrica 1150-dissídio pagos às exequentes Rosmeri J. e Dina M. de M., conforme demonstrativos de pagamento de ID. 50499bf e ID. f046916.

Com isso, tem-se que a executada apresentou de forma suficientemente discriminada a composição dos valores associados à rubrica 1150-dissídio, devendo prevalecer a decisão de origem, que manteve o abatimento dos valores constantes nas rubricas 1150 - Dissídio, haja vista que os exequentes não apontam quaisquer diferenças no particular.

Nego provimento.

3 Atualização

A sentença agravada acolheu em parte a impugnação à sentença de liquidação dos exequentes, nos seguintes termos (ID. 5d36adc):

Do índice de correção monetária

Requerem a aplicação do IPCA-E desde junho de 2009 ou, sucessivamente, a contar de março de 2015.

Adoto o entendimento majoritário na SEEX deste Regional. O débito deve ser atualizado com base na TRD/FACDT até 25/03/2015 e, após, pelo IPCA-E.

Os exequentes recorrem. Alegam que tendo o STF prosseguido no julgamento da RE 870.947 e entendido pela inconstitucionalidade da utilização da taxa TR como índice para atualizar os créditos trabalhistas, a contar da referida decisão, o fator a ser utilizado deverá ser o IPCA-E desde junho/2009 e não a taxa dada pela TR.

Examino:

A sentença de conhecimento, transitada em julgado, definiu que o critério de contagem de juros e atualização das parcelas deferidas é atinente a fase de liquidação, incidindo os textos legais vigentes na ocasião (ID. bb5353a)

Iniciada a liquidação, foi nomeado contador ad hoc para elaboração de cálculos. (ID. 1bcb6ed)

Em razão de requerimento do profissional, foi substituído o técnico inicialmente nomeado (ID. 382ce7a).

O novo contador ad hoc apresenta cálculos, estes atualizados pelo FACDT (ID. 5141e29).

A executada impugna os cálculos apresentados quanto a outras matérias, que não o índice de correção monetária.

Os exequentes postulam a atualização pelo IPCA-E desde junho de 2009.

O contador ad hoc reapresenta cálculos atualizados pelo FACDT (ID. 5b6e31a).

Diante da manifestação das partes, o contador apresenta novos cálculos, agora retificados, mantendo, contudo, a atualização pelo FACDT (ID. 4bc1482).

A sentença de liquidação é proferida com base nos cálculos apresentados pelo contador ad hoc, atualizados pelo FACDT (ID. 491e825).

Os exequentes apresentam impugnação à sentença de liquidação, a qual foi acolhida parcialmente, decisão agravada, sobrevindo o agravo de petição em análise.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal proferiu julgamento na ADC 58, com efeitos erga omnes e vinculante, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Por fim, por maioria, modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Plenário, 18.12.2020 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

(grifou-se)

Diante disso, fica definido pela Suprema Corte que o índice de correção monetária aplicável aos créditos trabalhistas é:

- IPCA-E até a citação inicial do processo (notificação inicial trabalhista; art. 841 da CLT; art. 231, § 1º, do CPC; Súmula 16 do TST);

- SELIC a contar da citação inicial do processo (notificação inicial trabalhista; art. 841 da CLT; art. 231, § 1º, do CPC; Súmula 16 do TST).

- pagamentos já realizados são considerados válidos;

- decisão (sentença ou acórdão) transitada em julgado (em qualquer fase processual) com previsão expressa (dispositivo ou fundamentação) do índice aplicável deve ser prestigiada;

- decisão (sentença ou acórdão) transitada em julgado (em qualquer fase processual) sem previsão expressa do índice aplicável deve considerar o IPCA-E (até a citação inicial) e a SELIC a partir da citação inicial.

No presente caso, não se verifica a existência de decisão transitada em julgado, seja na fase de conhecimento, seja na fase de execução, o que impõe a atualização monetária com aplicação do IPCA-E até a citação/notificação inicial da fase de conhecimento, bem como a taxa SELIC a contar da citação/notificação inicial da fase de conhecimento.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao agravo de petição dos exequentes, para, nos termos do decidido pelo STF no julgamento da ADC 58 e ADC 59, determinar a retificação da conta quanto aos critérios de correção monetária do débito, com a adoção do IPCA-e na fase pré-judicial, e, a partir da citação, com a adoção da SELIC (nesta já englobados os juros de mora), respeitados os pagamentos realizados.

II - AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA - FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO ESPECIAL DO RIO GRANDE DO SUL - FPE

1 Divisor para apuração das médias

A decisão agravada rejeitou os embargos à execução no aspecto. Entendeu o juízo de origem que os afastamentos justificados devem ser desconsiderados reportando-se a entendimento desta Seção Especializada em Execução.

A executada se insurge. Afirma que a sentença determinou que sejam considerados os períodos de afastamento da reclamante, no que se refere ao divisor das médias de 13º salário e férias. Sustenta que há mudança no critério utilizado pela reclamada na contratualidade, sem qualquer previsão na sentença exequenda. Refere que tal pretensão não foi discutida ao longo da fase de conhecimento, sendo defeso alterar o comando sentencial na fase de liquidação. Alega que a pretensão do reclamante esbarra no art. 142 § 6º da CLT, que prevê o pagamento de 1/12 avos de cada competência para a apuração do quanto devido. Diz que o divisor é 12. Invoca a Orientação Jurisprudencial Nº 21 deste Regional. Aduz que o contador, para o período de 2014 da exequente Rosmeri, aplica o divisor 10,49 (fl. 979), contrariando o critério praticado na contratualidade, sem respaldo na sentença exequenda. Requer seja provido o agravo de petição no tópico, sob pena de extrapolar os limites da coisa julgada, art. , XXXVI da Constituição.

Aprecio.

O título executivo deferiu o pagamento das diferenças de férias acrescidas de 1/3 e gratificações natalinas a partir da integração das horas extras diurnas, noturnas, de intervalos e "em dobro", efetivamente pagas no período aquisitivo, em parcelas vencidas e vincendas (sentença de ID. bb5353a - Pág. 4).

No aspecto, cabe esclarecer que, em relação à integração de horas extras nas férias, deve ser considerado o período aquisitivo, ou seja, devem ser considerados os 12 meses anteriores à aquisição do direito à concessão de férias, inclusive em relação às comissões e/ou porcentagens, tal como disposto no art. 142, § 3º, da CLT.

Nesse quadro, vinha decidindo o item com base no entendimento de que deve ser apurada a quantidade de horas extras prestada em cada mês, dentro do período aquisitivo e, em seguida, somam-se os valores apurados e divide-se por 12 (meses), de forma que o resultado obtido será a média de horas extras que irá repercutir em férias. O afastamento em licença-saúde ou férias não reduz o divisor a ser utilizado, sob pena de não se ter a média do período aquisitivo.

Contudo, nos debates ocorridos durante o julgamento do processo nº 0021113-32.2014.5.04.0018 (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, em 10/07/2020), a Desembargadora Cleusa Regina Halfen, Revisora, apresentou considerações em sentido diverso, revelando o entendimento dominante nessa Seção. Assim, para fundamentar a análise e decisão sobre o tema, adoto os fundamentos do voto de Sua Excelência in verbis:

[...] Para a apuração da média das horas extras habituais a serem integradas em 13º salários, férias e aviso prévio, deve-se considerar a quantidade de horas extras prestadas e o número de meses efetivamente laborados em cada período aquisitivo, desprezando-se o período do gozo de férias e os afastamentos do empregado. Ao adotar-se valor inferior à média devida, como pretende a executada, resultante da divisão da soma das verbas variáveis (no caso dos autos, as horas extras) dos meses efetivamente trabalhados pelo número de meses do ano (média duodecimal), se reduz o montante a que faz jus o empregado.

Na verdade, o que é necessário é a manutenção do mesmo número de meses para encontrar o divisor e o dividendo, seja mediante a divisão por 11 ou por 12, a fim de que seja mantida a média. Se for somado o salário variável do empregado durante os meses efetivamente trabalhados, digamos 11 meses, descontado o mês das férias, deve-se dividir o total dessa soma (divisor) também por 11 (dividendo) para se encontrar a média mensal do salário variável a ser utilizada para a integração nas demais parcelas deferidas ao empregado. Todavia, também é correto calcular-se a média duodecimal (dividindo por 12), mas, para isso, é preciso considerar no mês das férias, na hipótese referida acima (mês não trabalhado), a média encontrada nos 11 meses trabalhados na sua base de cálculo, sob pena de ser quebrada a relação harmônica que deve haver entre o número utilizado para encontrar o divisor e o dividendo, com a redução da média.

Frisa-se que se trata de cálculo de média, portanto, é uma questão matemática (cálculo da média aritmética, que é quociente da soma de n valores por n) e, sendo assim, tendo sido feita a conta de uma maneira ou de outra, se o resultado está certo, não tem sentido mandar refazer os cálculos para atender à literalidade da lei, que, efetivamente, diz que o salário variável deve ser apurado pela média percebida pelo empregado nos 12 meses que precedem a concessão das férias (CLT, art. 142, § 3º), bem assim, que o décimo terceiro salário corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente (Lei nº 4090/62, art. , § 1º). Aliás, não são esses os fundamentos que resolvem a questão da aplicação dos divisores 11 ou 12 para apuração da média do salário variável, o que importa considerar é que, nas férias e nos afastamentos, o empregado não prestou horas extras, tampouco recebeu pagamentos a esse título. E, para que esses períodos sejam considerados na apuração da média das horas extras, é necessário que neles seja computada a média dos meses em que houve a prestação de serviço, sob pena de ser somado um número menor de meses no cômputo das horas extras prestadas para dividir por um número maior de meses para apuração da média, o que é inadmissível, segundo, inclusive, o entendimento preconizado na OJ nº 62 desta Seção Especializada em Execução, verbis:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 62 - CRITÉRIO DE CÁLCULO. DIVISOR PARA O CÁLCULO DA INTEGRAÇÃO DAS PARCELAS VARIÁVEIS. A integração das parcelas variáveis em férias, gratificações natalinas, gratificações semestrais e aviso prévio deverá observar idênticos divisor e dividendo.

Provimento negado ao agravo da executada, no aspecto. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0021747-45.2017.5.04.0334 AP, em 12/06/2020, Desembargadora Cleusa Regina Halfen)

Portanto, ressalvado o posicionamento pessoal, por medida de política judiciária e atento ao princípio da colegialidade, adoto o entendimento de que a utilização do critério duodecimal para apuração da média de horas extras somente é cabível quando o trabalhador laborou ao longo dos 12 meses a serem utilizados como base de cálculo das integrações devidas. Se o período de apuração for inferior a 12 meses, a soma das horas extras encontradas deve ser dividida pelo mesmo número de meses considerado na apuração.

Neste contexto, há que ser mantida a sentença agravada no particular.

PREQUESTIONAMENTO

Conforme princípio da persuasão racional, o Julgador não está obrigado a abordar um por um todos os argumentos e dispositivos jurídicos invocados pela parte, mas sim decidir livremente as questões controvertidas submetidas ao julgamento, apresentando os correspondentes fundamentos de prova e de direito adotados - art. 93, IX, da Constituição da República - o que está demonstrado na decisão acima.

Assim, para evitar que se alegue omissões em relação a fatos, argumentos, teses ou dispositivos constitucionais, legais e normativos invocados nos autos pelas partes, declaro que foram todos analisados e considerados para o julgamento, razão pela qual, nos termos da jurisprudência consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho através da Súmula 297, item I, e da Orientação Jurisprudencial n.º 118 de sua SDI-1, são consideradas prequestionados.

Assinatura

JANNEY CAMARGO BINA

Relator

VOTOS

DEMAIS MAGISTRADOS:

Acompanham o voto do (a) Relator (a).

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JANNEY CAMARGO BINA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO (REVISORA)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA (NÃO VOTA)

DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

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