jusbrasil.com.br
20 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Turma
Julgamento
7 de Maio de 2021
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Acórdão: 0020634-97.2020.5.04.0351 (RORSum)
Redator: RICARDO FIOREZE
Órgão julgador: 11ª Turma
Data: 07/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020634-97.2020.5.04.0351 (RORSum)
RECORRENTE: MOACIR MARIANO PFEIFER
RECORRIDO: THIAGO M. MARIA SERVICOS DE PINTURAS LTDA, GOLDEN MOUNTAIN EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
RELATOR: RICARDO FIOREZE

EMENTA

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO (art. 895, § 1º, IV, da CLT)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA, para reduzir para o equivalente a 10% (dez por cento), a incidir sobre a base de cálculo definida na sentença, o valor dos honorários advocatícios devidos aos procuradores do reclamante, mantendo a sentença, por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 895, § 1º, IV, da CLT, e pelos fundamentos ora acrescidos, quanto às demais matérias. Por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, para suspender a exigibilidade dos honorários advocatícios devidos pelo reclamante enquanto não demonstrado, até o limite de dois anos contados do trânsito em julgado da decisão, o desaparecimento da situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da justiça gratuita - para tanto não se prestando a obtenção em juízo, ainda que em outro processo, de créditos capazes de suportar a despesa -, mantendo a sentença, por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 895, § 1º, IV, da CLT, e pelos fundamentos ora acrescidos, quanto às demais matérias.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de abril de 2021 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

FUNDAMENTAÇÃO

RAZÕES DE DECIDIR.

RECURSO DO RECLAMANTE. Matéria prejudicial.

NULIDADE DO PROCESSADO. CERCEAMENTO DE DEFESA.

O reclamante recorre da sentença em relação ao salário extrafolha. Salienta que pretendia produzir prova oral a respeito do pagamento de salários, a qual foi indeferida, caracterizando cerceamento ao seu direito à ampla produção da prova, assegurado no art. , inciso LV, da Constituição da República. Requer a conversão do "julgamento em diligência, com o retorno dos autos à Origem para produção da prova oral indeferida".

O termo de audiência ID. aaa8d53 consignou (no que aqui interessa):

O reclamante requer a oitiva de duas testemunhas, senhores Marco e Robison, para comprovação da ausência de pagamento do salário de julho e agosto de 2020.

[...]

A prova de pagamento de salários se faz mediante apresentação do correspondente recibo, na forma do art. 464 da CLT.

[...]

Indefiro pois a prova oral requerida. As partes protestam.

Já a sentença assim dispôs (no que aqui interessa):

Afirma o reclamante que percebia "remuneração por tarefas executadas, nos valores de R$ 5,00 a R$ 7,00 reais por metro quadrado trabalhado, conforme a superfície a ser pintada, recebendo a remuneração média aproximada de R$ 3.500,00 a R$ 4.500,00 reais por mês", embora constasse valor inferior nos recibos de salário. Requer o reconhecimento do pagamento extrafolha e sua integração ao salário e reflexos decorrentes nas demais parcelas salariais.

A segunda reclamada nega os fatos articulados.

De acordo com a CLT, art. 464, o salário, de regra, é comprovado mediante recibo. Admite-se, todavia, a comprovação de pagamento extrafolha mediante a confissão da parte ou por meio de testemunha ocular que presencia o alcance ao empregado de outros valores, extraoficiais, como contraprestação do trabalho.

No caso dos autos, não há prova do pagamento de salário lateral, ônus que incumbia ao reclamante e do qual não se desonerou (art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC /2015).

Pedido da letra c e consectários improcedentes.

Analiso.

O art. 794 da CLT prevê que "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes".

No caso em exame, conforme revela o termo de audiência ID. aaa8d53, a prova testemunhal requerida pelo reclamante, cuja produção foi indeferida, visava à comprovação "da ausência de pagamento do salário de julho e agosto de 2020", e não, ao contrário do que sugerem as razões de recurso, visava à comprovação da ocorrência de pagamentos de salários efetuados ao reclamante à margem dos correspondentes recibos.

Portanto, sequer é possível reconhecer que o ato de indeferimento do requerimento formulado pelo reclamante, de produção de prova testemunhal, guardou relação com o prejuízo suportado pelo reclamante em razão da rejeição da versão exposta na petição inicial acerca da efetiva remuneração auferida pelo reclamante em razão da execução do contrato de trabalho subjacente à ação.

Nego provimento ao recurso.

RECURSOS DA SEGUNDA RECLAMADA E DO RECLAMANTE. Matéria comum.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA.

Insurge-se a segunda reclamada contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta frente às parcelas objeto da condenação. Afirma que era dona da obra, o que atrai a aplicação da OJ 191 da SDI-I do TST. Sustenta que as reclamadas são pessoas jurídicas distintas, com atividades diferentes e quadros societários distintos, que não mantêm qualquer relação entre si. Salienta que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária decorre de entendimento jurisprudencial, e não de lei, resultando sua aplicação em afronta ao princípio da legalidade, insculpido no art. , II, da Constituição da República. Argumenta que inexiste culpa in eligendo, nem culpa in vigilando sua frente aos descumprimentos constatados. Reitera que a relação mantida foi meramente comercial, inexistindo amparo legal para a condenação imposta. Impugna, de forma específica, a condenação ao pagamento de verbas rescisórias, FGTS com acréscimo de 40% e honorários de sucumbência, bem como ao recolhimento de contribuições previdenciárias, afirmando que o reclamante não lhe prestou qualquer serviço, não tendo com ele mantido vínculo de emprego. Também insurge-se de forma específica quanto à responsabilização frente às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, sustentando que não deu causa à mora que gerou sua incidência. Argui violação ao art. , XLV, da Constituição da República e ao art. 279 do Código Civil.

O reclamante, por sua vez, defende a responsabilização solidária da segunda reclamada, afirmando tratar-se de empresa incorporadora de grande porte, cujo objeto social é exclusivamente a atuação no ramo da incorporação imobiliária e da construção civil, estando a prestação de serviços inserida em sua atividade-fim.

Assim dispôs a sentença (no que aqui interessa):

O reclamante alega que a empresa tomadora de serviço deve ser responsabilizada solidariamente ou subsidiariamente pelos créditos trabalhistas a serem deferidos.

A segunda reclamada alega que se enquadra no conceito de dona da obra, nos termos da OJ n. 191 da SDI-1 do TST, de modo que não lhe cabe responsabilidade solidária ou subsidiária pelos créditos advindos da presente ação.

Primeiramente, os documentos juntados aos autos revelam que a segunda reclamada tem como atividade compra e venda de imóveis, incorporação imobiliária e construção de imóveis destinados à venda (cláusula terceira do contrato social).

Logo, sendo empresa incorporadora de empreendimentos imobiliários, não pode ser qualificada como mera dona da obra, para o efeito de se eximir da responsabilidade imposta pelo dispositivo legal consolidado.

Além disso, o preposto da segunda reclamada, em interrogatório e depoimento, demonstra desconhecimento dos fatos, o que implica confissão ficta e presunção de veracidade relativamente aos fatos alegados na petição inicial, no aspecto (arts. 843, parágrafo 1º, da CLT, e 385, parágrafo 1º, do CPC/2015).

A prova dos autos revela que o reclamante trabalhou para a primeira reclamada quando esta mantinha contrato com a segunda demandada.

Assim, sendo a segunda ré beneficiária dos serviços e, ainda, que houve o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da ex-empregadora, acarreta a responsabilidade subsidiária da tomadora, em decorrência da má escolha daquela a quem confiou a realização dos serviços, bem como do seu dever de vigilância.

A Súmula nº 331 do Colendo TST, em seu item IV, prevê a responsabilização subsidiária do tomador face à inadimplência do empregador, de modo que a responsabilidade da segunda reclamada, enquanto tomadora e beneficiária dos serviços prestados pela reclamante é inafastável.

Entretanto, não há suporte legal ao pedido de condenação solidária. O art. 265 do Código Civil prevê que "a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes". Nenhuma dessas hipóteses enquadra-se no caso dos autos.

Declaro, assim, a responsabilidade subsidiária da segunda ré pelos créditos eventualmente deferidos à parte autora na presente demanda, porventura não adimplidos pela devedora principal.

Todavia, quanto à limitação temporal postulada, entendo que o responsável subsidiário responde pela integralidade dos créditos eventualmente não adimplidos pelo devedor principal, restando afastada a pretensão de limitação de responsabilidade.

Pedido principal da letra a improcedente.

Pedido sucessivo da letra b procedente.

Examino.

Conforme regra contida no art. 265 do Código Civil, aplicável subsidiariamente ao direito do trabalho (CLT, art. , § 1º), "A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes".

Na esteira do regramento contido no Código Civil (no que aqui interessa):

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

E de acordo com o entendimento consagrado na Súmula 331 da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A responsabilidade a que se refere a Súmula 331 da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho pressupõe que terceiro alheio à relação de emprego se beneficie do trabalho prestado por empregado daquela relação como consequência de delegar ao empregador daquela relação a execução de atividade que é inerente, direta ou indiretamente, ao alcance dos seus objetivos institucionais. Nesse sentido, a definição contida no art. 4º-A da Lei 6.019/1974: "Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução" (Incluído pela Lei 13.429/2017).

E conforme entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho: "Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora".

No mesmo sentido, a tese jurídica firmada pelo Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do Incidente de Recursos Repetitivos (IRR) nº 190-53.2015.5.03.0090 - entendimento dotado de efeito vinculante, por interpretação que se extrai da disciplina contida no art. 927, inc. III, do CPC (aplicável subsidiariamente ao direito processual do trabalho, em atenção ao art. 769 da CLT) c/c o art. 896-C, § 11, da CLT:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONA DA OBRA - APLICAÇÃO DA OJ 191 DA SbDI-1 LIMITADA À PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS:

I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade);

II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial n.º 191, por aplicação analógica do art. 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade);

III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas "a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado" (decidido por unanimidade);

IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro).

No caso em exame, o reclamante manteve contrato de trabalho com a primeira reclamada (Thiago M. Maria Servicos de Pinturas Ltda.), de 09/03/2020 a 20/08/2020, e exerceu a função de Pintor (ID. f7b6016 - Pág. 4).

O instrumento ID. a28d0ed revela que as reclamadas mantiveram contrato de prestação de serviços, com previsão para vigorar de 01/03/2020 a 30/09/2020, em razão do qual a primeira reclamada se obrigou a prestar "Serviço de Mão de Obra Especializada de Pintura e Massa Corrida com material".

Já o instrumento ID. 1e762b7 revela que a segunda reclamada empreende atividade voltada à compra e venda de imóveis, incorporação imobiliária e construção de imóveis destinados à venda (cláusula terceira).

Por fim, a informação prestada pelo representante da segunda reclamada em audiência, de que ele "não sabe se os reclamantes [...] MOACIR [...] trabalharam na obra do Laghetto Golden Mountain, acreditando que tenham trabalhado", importa em confissão envolvendo a alegação articulada na petição inicial, de que "embora o reclamante tenha sido formalmente contratado pela primeira reclamada, todavia foi a segunda demandada a real beneficiada pelo trabalho despendido pelo reclamante em obra de responsabilidade desta".

A situação assim conformada atrai a incidência dos entendimentos consolidados nos itens II e IV da tese jurídica firmada pelo Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do Incidente de Recursos Repetitivos (IRR) nº 190-53.2015.5.03.0090.

A situação assim conformada também atrai, por analogia, o entendimento consagrado no verbete VI da Súmula 331 da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e, particularmente quanto a multas objeto de condenação, originadas de inadimplementos praticados pela primeira reclamada, o entendimento consagrado na Súmula 47 da Jurisprudência Uniforme deste Tribunal Regional: "O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público".

A sentença não comporta reforma.

Nego provimento aos recursos.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

Requer a segunda reclamada, caso mantida a responsabilidade que lhe foi atribuída, a redução do percentual deferido em relação ao valor arbitrado a título de honorários sucumbenciais, considerando as circunstâncias do caso concreto.

O reclamante, caso mantida sua sucumbência parcial, requer a aplicação do disposto no art. 86, parágrafo único, do CPC. Caso seja mantida a condenação, requer seja observada a declaração parcial de inconstitucionalidade do art. 791-A da CLT pelo Pleno deste Tribunal Regional.

A sentença condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência recíproca, de 15% (dez por cento) sobre o valor que resultar da liquidação, proporcionalmente à sucumbência de cada litigante, e determinou que as obrigações decorrentes da sucumbência do reclamante permanecem sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma do § 4º do art. 791-A da CLT, porque ausente nos autos prova de que o reclamante tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar o pagamento dos honorários.

Analiso.

O art. 791-A da CLT estabelece (redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação - no que aqui interessa):

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

[...]

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional

II - o lugar de prestação do serviço

III - a natureza e a importância da causa

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

A partir da sua vigência, portanto, o art. 791-A da CLT incorpora ao direito processual do trabalho a lógica de que a exigibilidade de honorários advocatícios decorre pura e simplesmente da sucumbência.

A verificação de ocorrência de sucumbência se orienta pelo princípio da causalidade - que indica que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios pressupõe ter a parte dado causa indevida à atividade jurisdicional - e, ainda, pelo disposto no art. 86, parágrafo único, do CPC (CLT, art. 769): "Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários".

No caso em exame, esse norte, quanto à responsabilidade atribuída ao reclamante, foi observado na sentença, pois nela foi adotado "o entendimento constante no enunciado n. 99, aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), nos dias 09 e 10/10/2017; bem como em enunciado aprovado na I Jornada sobre a Reforma Trabalhista do TRT da 4ª Região, com texto similar: 'O JUÍZO ARBITRARÁ HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIARECÍPROCA (ART. 791-A, PAR.3º, DA CLT) APENAS EM CASO DEINDEFERIMENTO TOTAL DO PEDIDO ESPECÍFICO. O ACOLHIMENTODO PEDIDO, COM QUANTIFICAÇÃO INFERIOR AO POSTULADO, NÃOCARACTERIZA SUCUMBÊNCIA PARCIAL, POIS A VERBA POSTULADARESTOU ACOLHIDA. QUANDO O LEGISLADOR MENCIONOU" SUCUMBÊNCIA PARCIAL ", REFERIU-SE AO ACOLHIMENTO DE PARTEDOS PEDIDOS FORMULADOS NA PETICAO INICIAL'".

Na compreensão deste relator, o art. 791-A, § 4º, da CLT, por também definir hipótese suscetível de descaracterizar a situação de "insuficiência de recursos" - qual seja, a obtenção, pelo beneficiário da justiça gratuita, no mesmo ou em outro processo, de "créditos capazes de suportar a despesa" -, não contraria o preceito contido no art. , inc. LXXIV, da Constituição da República ("o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos").

Contudo, em atenção ao comando contido no art. 927, inc. V, do CPC ("Os juízes e os tribunais observarão: [...] a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados") - aplicável subsidiariamente ao direito processual do trabalho (CLT, art. 769)-, adota-se a orientação firmada por este Tribunal Regional, em sua formação plenária, de inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" contida no art. 791-A, § 4º, da CLT (processos 0020024-05.2018.5.04.0124 e 0020068-88.2018.5.04.0232; julgamento em 12/12/2018).

Sendo o reclamante beneficiário da justiça gratuita - condição assim reconhecida na sentença -, a exigibilidade dos honorários advocatícios a que condenado deve permanecer sob condição suspensiva, nos termos da parte final do § 4º do art. 791-A da CLT, restando vedado o adimplemento da obrigação por meio de créditos porventura obtidos nesta ou noutra ação judicial.

De outra parte, em atenção aos critérios definidos no art. 791-A da CLT, mostra-se mais adequado à finalidade de retribuir o trabalho prestado pelos procuradores do reclamante, incluindo esta fase do procedimento, o equivalente a 10% (dez por cento), a incidir sobre a base de cálculo definida na sentença - percentual que, ademais, traduz o patamar médio previsto no caput do art. 791-A da CLT.

Dou provimento parcial ao recurso da segunda reclamada, para reduzir para o equivalente a 10% (dez por cento), a incidir sobre a base de cálculo definida na sentença, o valor dos honorários advocatícios devidos aos procuradores do reclamante.

Dou provimento parcial ao recurso do reclamante, para suspender a exigibilidade dos honorários advocatícios devidos pelo reclamante enquanto não demonstrado, até o limite de dois anos contados do trânsito em julgado da decisão, o desaparecimento da situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da justiça gratuita - para tanto não se prestando a obtenção em juízo, ainda que em outro processo, de créditos capazes de suportar a despesa.

Assinatura

RICARDO FIOREZE

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO RICARDO FIOREZE (RELATOR)

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204605129/rorsum-206349720205040351/inteiro-teor-1204605151