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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Julgamento
6 de Maio de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020850-51.2019.5.04.0203 (ROT)
Redator: ANDRE REVERBEL FERNANDES
Órgão julgador: 4ª Turma
Data: 06/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020850-51.2019.5.04.0203 (ROT)
RECORRENTE: JEFFERSON ARAUJO JOAQUIM, COSTA CRUZEIROS AGENCIA MARITIMA E TURISMO LTDA, IBERO CRUZEIROS LTDA
RECORRIDO: JEFFERSON ARAUJO JOAQUIM, COSTA CRUZEIROS AGENCIA MARITIMA E TURISMO LTDA, IBERO CRUZEIROS LTDA, COSTA CROCIERE SPA, COSTA CRUCEROS S/A
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

COMPETÊNCIA TERRITORIAL BRASILEIRA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. A Justiça do Trabalho Brasileira é competente para julgar reclamatória movida por empregado brasileiro, contratado no Brasil para trabalhar embarcado em navio estrangeiro de cruzeiro marítimo, conforme dispõe o art. 651, § 2º, da CLT. Ainda, o art. da Lei nº 7.064/82 assegura a aplicação da legislação brasileira ao empregado brasileiro que trabalha no exterior, quando esta for mais favorável ao trabalhador. Recurso ordinário das reclamadas desprovido.

GRUPO ECONÔMICO. CRUZEIROS MARÍTIMOS. O autor prestou serviços em benefício do grupo econômico, sendo a primeira ré um braço da armadora italiana, representando os negócios desta em território nacional. Logo, mantém-se a sentença de origem que reconhece a existência de vínculo de emprego entre o autor e a primeira reclamada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DAS PRIMEIRA E SEGUNDA RECLAMADAS, Costa Cruzeiros Agência Marítima e Turismo Ltda. e Ibero Cruzeiros Ltda.; por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, Jefferson Araújo Joaquim, para converter a contratação a prazo determinado para contratação a prazo indeterminado, referente ao período de 09.01.2017 a 06.09.2017, devendo ser reconhecida a despedida sem justa causa; bem como, acrescer à condenação o pagamento de: a) aviso-prévio indenizado; b) multa de 40% do FGTS; c) indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00. A primeira reclamada deverá também liberar o FGTS depositado e entregar ao autor a documentação necessária ao encaminhamento do pedido de seguro-desemprego, convertendo-se a obrigação de fazer em dever indenizar caso o benefício não seja recebido por culpa atribuível à empresa. Valor da condenação que se acresce em R$ 10.000,00. Custas acrescidas em R$ 200,00.

Sustentação oral: *VÍDEO* Adv.: Thiago Oliveira Agustinho (PARTE: Jefferson Araujo Joaquim), *VÍDEO* Adv.: Ana Paula de Almeida (PARTE: Costa Cruzeiros Agencia Maritima e Turismo Ltda).

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Irresignados com a sentença de Id d8565bc, a primeira e a segunda reclamadas e o reclamante interpõem recurso ordinário.

As primeira e segunda reclamadas (Costa Cruzeiros Agência Marítima e Turismo Ltda. e Ibero Cruzeiros Ltda.) buscam a reforma do julgado nos seguintes pontos: incompetência da Justiça do Trabalho, legislação aplicável, grupo econômico, multa por litigância de má-fé, vínculo de emprego, verbas rescisórias, anotação da CTPS, multa do art. 477 da CLT, horas extras, intervalos interjornadas, adicional noturno e honorários sucumbenciais (Id 5588700).

O reclamante requer a modificação da decisão quanto às matérias: unicidade contratual, prescrição, modalidade contratual, aplicação da OJ 394 do TST, danos morais e dano existencial (Id ce94d47).

Com contrarrazões das reclamadas (Id 497ef32) e do reclamante (Id 5ebbca3), os autos sobem a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA RECLAMADAS.

1. COMPETÊNCIA TERRITORIAL BRASILEIRA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Decide o Magistrado de origem:

O processo trata de relação jurídica peculiar, em que trabalhador brasileiro é contratado em território nacional, por meio de agência brasileira de turismo, para trabalhar em cruzeiros em águas internacionais e no Brasil o que, com base na legislação supramencionada, atrai a competência da Justiça do Trabalho brasileira.

A primeira e a segunda reclamadas (Costa Cruzeiros Agência Marítima e Turismo Ltda. e Ibero Cruzeiros Ltda.) não se conformam. Afirmam que o foro competente para julgamento da presente demanda é Gênova, na Itália, uma vez que as embarcações nas quais o autor trabalhou são uma extensão do território italiano. Alega que o reclamante prestou serviços majoritariamente em águas internacionais e a bordo de embarcações de bandeira estrangeira. Buscam seja reconhecida a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar o feito, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito. Sustentam ainda a inaplicabilidade da legislação brasileira ao caso, sendo correta a aplicação da lei italiana.

Sem razão.

Dispõe o caput e o § 2º do art. 651 da CLT:

Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.

[...]

§ 2º - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário.

No caso, o reclamante, brasileiro, foi contratado no Brasil para trabalhar embarcado em navio de bandeira italiana, na função de DJ (Disk Jockey), participando de cruzeiros que percorriam tanto águas brasileiras quanto estrangeiras. Assim, é inafastável a jurisdição nacional, nos termos do art. 651, § 2º, da CLT.

Ademais, aplica-se ao caso a lei brasileira, conforme dispõe o art. 3º da Lei nº 7.064/82, que regula a situação de trabalhadores nacionais contratados ou transferidos para trabalhar no exterior:

A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I - os direitos previstos nesta Lei; II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

No mesmo sentido já decidiu este Tribunal em reclamatória contra as mesmas reclamadas:

Como bem decidido na origem, em se tratando de demanda ajuizada por uma trabalhadora brasileira, contratada por agência brasileira, para trabalhar em grupo econômico integrado por empresas brasileiras, tanto na costa Europeia quanto na brasileira, impõe-se a aplicação da legislação brasileira e a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito, nos termos do artigo 114 da Constituição Federal, 21, I, II, e III do CPC e 651, § 3º, da CLT.

(TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0000072-91.2015.5.04.0141 ROT, em 16/03/2018, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)

Cita-se ainda os seguintes precedentes do TST:

RECURSO REGIDO PELO CPC/2015, PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST E PELA LEI Nº 13.467/2017. CONTRATO INTERNACIONAL DE TRABALHO FIRMADO NO BRASIL. TRABALHO A BORDO DE NAVIO DE CRUZEIROS MARÍTIMOS NO BRASIL E NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. No caso dos autos, é inafastável a jurisdição nacional, nos termos do artigo 651, § 2º, da CLT, pois a reclamante, brasileira, foi contratada no Brasil para prestar serviços a bordo de embarcação estrangeira, percorrendo tanto águas brasileiras quanto estrangeiras. Por outro lado, salienta-se que, com o cancelamento da Súmula nº 207 do TST pela Res. 181/2012, DEJT de 19, 20 e 23/4/2012, consolidou-se, neste Tribunal , o entendimento de que a Lei nº 7.064/82 assegura ao empregado brasileiro que labora no exterior a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho sempre que ficar evidenciado ser essa mais favorável que a legislação territorial, nos termos do artigo , inciso II, da Lei nº 7.064/82. Desse modo, não remanesce nenhum impedimento à aplicação da legislação do Brasil, naquilo que for mais favorável à reclamante. Acrescenta-se, que, embora o Direito Internacional entenda pela aplicação da "Lei do pavilhão" ao trabalho realizado preponderantemente em alto-mar, com a aplicação da legislação do país no qual está matriculada a embarcação, essa regra não é absoluta, comportando, pois, exceções. Com efeito, em decorrência do princípio do Centro de Gravidade (most significant relationship), é possível afastar a aplicação das regras de Direito Internacional Privado quando a relação laboral possuir vínculo consideravelmente mais forte com outro ordenamento jurídico. Trata-se da denominada "válvula de escape", que permite ao juiz decidir qual legislação deve ser aplicada ao caso concreto. Acrescenta-se que a aplicação da legislação brasileira aos empregados brasileiros , por ser mais benéfica a eles, não afronta o princípio da isonomia. A aplicação de distintos diplomas jurídicos a empregados brasileiros e outros trabalhadores estrangeiros não encerra discriminação entre nacionalidades, eis que fundada em aspectos objetivos da relação laboral - no caso, empregada contratada no Brasil para trabalhar também em águas nacionais - e não em critério subjetivo do trabalhador. Nesse contexto, diante das circunstâncias do caso concreto, o princípio do centro de gravidade da relação jurídica e o princípio da norma mais favorável atraem a aplicação da legislação brasileira, tal como decidido pelo Regional. Precedentes da SbDI-1 e Turmas desta Corte Superior. Recurso de revista não conhecido"

(RR-1000434-68.2017.5.02.0042, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 06/11/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 17. EMPREGADA CONTRATADA NO BRASIL. LABOR EM NAVIO DE CRUZEIRO INTERNACIONAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL BRASILEIRA. APLICAÇÃO DAS LEIS NO ESPAÇO. Em relação à"competência territorial brasileira"e à"aplicação das leis no espaço", a jurisprudência desta Corte ajustou-se às previsões da Lei n. 7064/82, cujo art. 3º determina a aplicação, aos trabalhadores nacionais contratados ou transferidos para trabalhar no exterior, da lei brasileira de proteção ao trabalho naquilo que não for incompatível com o diploma normativo especial, quando mais favorável do que a legislação territorial estrangeira. No caso vertente, tendo a Reclamante, brasileira, sido contratada no Brasil para trabalhar embarcada em navios, participando de cruzeiros, que percorriam tanto águas brasileiras quanto estrangeiras, é inafastável a jurisdição nacional, nos termos do art. 651, § 2º, da CLT. Aplica-se, outrossim, o Direito do Trabalho brasileiro, em face do princípio da norma mais favorável, que foi claramente incorporado pela Lei nº 7.064/1982. Agravo de instrumento desprovido (TST-AIRR-114400-11.2012.5.17.0001, 3ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24/02/2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. [...] 2. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. EMPREGADA CONTRATADA NO BRASIL. LABOR EM NAVIO DE CRUZEIRO INTERNACIONAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Extrai-se do contexto fático delineado no acórdão regional, que a reclamante, brasileira, foi contratada por empresa domiciliada no Brasil para prestar serviços em águas internacionais e nacionais, realidade fática infensa a reexame em sede extraordinária (Súmula nº 126/TST). Nessas situações, em que a empregada brasileira foi contratada por empresa sediada no Brasil para trabalhar no exterior, esta Corte Superior Trabalhista tem se manifestado pela competência em razão do lugar (Lei nº 7.064/82 e parágrafo 2º do artigo 651 da CLT), em observância ao princípio da norma mais favorável ao reclamante. Precedentes . [...] (TST-AIRR-1111-78.2014.5.07.0011, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 15/10/2018).

Nega-se provimento.

2. GRUPO ECONÔMICO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

O Julgador singular reconhece a existência de grupo econômico entre as reclamadas Costa Cruzeiros Agência Marítima e Turismo Ltda., Ibero Cruzeiros Ltda., Costa Crociere Spa e Costa Cruceros S/A, na forma do artigo , § 2 da CLT, condenando-as de forma solidária pelos créditos deferidos ao autor. Ainda, condena as rés ao pagamento de multa por litigância de má-fé, por deduzir defesa contra fato incontroverso e alterar a verdade dos fatos (art. 80, I e II do CPC).

As primeira e segunda reclamadas (Costa Cruzeiros Agência Marítima e Turismo Ltda. e Ibero Cruzeiros Ltda.) recorrem. Sinalam que não resta comprovado nos autos que as recorrentes tinham a mesma direção, controle ou administração que a sociedade estrangeira empregadora do autor (CSCS) e a Armadora italiana (Costa Crociere). Referem que são agências de turismo, responsáveis por comercializar pacotes turísticos dos navios da Armadora italiana (Costa Crociere). Postulam o afastamento da responsabilidade solidária a elas impostas, bem como da condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Sem razão.

No caso em análise, verifica-se que a segunda reclamada, Ibero Cruzeiros Ltda., possui como sócias as reclamadas Costa Crociere Spa e Costa Cruceros S/A (contrato social de Id 42c0a96). Ainda, a Costa Cruceros S/A é sócia da primeira reclamada, Costa Cruzeiros Agência Marítima e Turismo Ltda., conforme contrato social de Id 793029d. Consta na ata de Id d322616 que a segunda ré Ibero Cruzeiros foi adquirida pela primeira reclamada Costa Cruzeiros Agência Marítima e Turismo Ltda., conforme informações prestadas pelas advogada e preposta presentes na audiência.

Compulsando a documentação juntada aos autos, verifica-se também que todas as reclamadas são representadas pelo mesmo administrador - Renê Hermann.

Conclui-se, portanto, que as mencionadas empresas formaram grupo econômico nos termos do § 2º do art. 2º da CLT, com a redação vigente à época dos fatos.

Demonstrada a existência de grupo econômico entre as rés, é solidária a sua responsabilidade pelo pagamento dos créditos reconhecidos ao autor na presente ação.

Tampouco merece reparos a decisão quanto à aplicação de multa por litigância de má-fé às reclamadas, uma vez que as recorrentes atuam de forma temerária ao negar a relação societária entre as reclamadas, o que vai de encontro à documentação anexada aos autos. Consta na ata de Id d322616 que a procuradora das recorrentes "afirma peremptoriamente que NÃO são sócias da empresa COSTA CRUZEIROS AGENCIA MARÍTIMA E TURISMO LTDA, que há apenas uma relação comercial, funcionando COSTA CRUZEIROS AGENCIA MARÍTIMA E TURISMO LTDA como uma agência de viagens que vende os pacotes de cruzeiros da empresa COSTA. Sustenta que os sócios da empresa COSTA CRUZEIROS AGENCIA MARÍTIMA E TURISMO LTDA são apenas RENÈ HERMANN e MARCIO CONTINI, os quais são por sua vez procuradores das empresas estrangeiras no Brasil".

Recurso desprovido.

3. VÍNCULO DE EMPREGO. VERBAS RESCISÓRIAS.

O Juiz a quo reconhece a existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada, na função de DJ (Disk Jockey), nos períodos de 11.01.2014 a 08.09.2014, 06.01.2015 a 03.09.2015, 27.02.2016 a 24.10.2016 e 09.01.2017 a 06.09.2017 (contratos por prazo determinado).

As primeira e segunda rés se insurgem. Buscam a reforma da decisão.

Sem razão.

Na petição inicial, o reclamante afirma que participou de processo de seleção para vaga de emprego na primeira ré, Costa Cruzeiros Agência Marítima e Turismo Ltda. Contudo, afirma que foram formalizados diversos contratos internacionais de trabalho com as empresas Spanish Cruise Service e/ou Cruise Ships Catering and Services International (CSCS), as quais não possuem sede no Brasil.

Em defesa conjunta, a primeira e a segunda reclamadas negam a existência de relação de emprego. Afirmam que o autor foi contratado e remunerado pela empresa estrangeira CSCS, sendo que as recorrentes apenas comercializavam a venda de pacotes turísticos de cruzeiros marítimos da Armadora de navios italianos - Costa Crociere Spa.

As reclamadas Costa Crociere Spa e Costa Cruceros S/A são declaradas revéis e confessas quanto à matéria fática (ata de Id 2d15573).

Em seu depoimento pessoal, afirma o autor:

Que perguntado como ficou sabendo da vaga, diz que estava fazendo um evento em São Paulo e alguém lhe disse que a agência Infinity formalizava contrato para trabalhar nos navios da Costa, inclusive fora do país; que preencheu a vaga no site, fez uma entrevista via Skype com alguém da agência, para verificar o nível de inglês; que então lhe disseram que foi aprovado e foi submetido a outra entrevista, via Skype, em inglês, com um funcionário italiano da Costa (que não sabe se estava na Itália ou no Brasil, porque tal funcionário também falava inglês); que recebeu novo email informando a aprovação, da agência Infinity, aguardou mais um tempo, fez dois cursos obrigatórios e enviou documentação, inclusive contrato de trabalho em português e inglês, para função de DJ (disc joquei), e então recebeu as instruções para exame médico e a data de embarque; que o primeiro embarque foi em Valência, na Espanha, no navio Costa Mediterranea, que faria a travessia até a costa brasileira; que não lhe foi informado que o contrato seria internacional e não regido pela CLT, só foi enviado o contrato; que foi informado que se tratava de contrato com data certa de início e término; que firmou 5 contratos com a Costa, 4 em que o navio veio para a costa brasileira, um exclusivamente na Europa; que todos os seus contratos tiveram extensão de um ou dois meses; que havia uns dois a três meses de intervalo entre um embarque e outro; que os contratos eram para 8 meses e o depoente acabava atuando por 9 ou 10 meses; que o atrativo para firmar tais contratos era poder consolidar uma carreira de DJ, que antes era apenas um hobby, e ter atuação internacional; que após sair da Costa teve outros contratos de navio com a MSC e agora está parado em razão da pandemia; que os contratos da MSC e da Costa são diferentes, já que na Costa o DJ não atua apenas em festas à noite, mas tem que emendar a função de" Lounge Technician ", atuando em diversas atividades de manutenção do som e iluminação dos salões durante o dia, sem o devido descanso; que os pagamentos eram em dólar; que o superior do autor era o" Head Technician ", geralmente um italiano ou outra nacionalidade europeia;

- grifa-se.

A única testemunha ouvida nos autos, a convite do autor, informa:

Que trabalhou na Costa por 3 contratos, iniciando em 01/02/2013, e findando o último contrato em 23/08/2017; que exercia o cargo de" Lounge technician ", cuidando de som e iluminação; que em 2013 o depoente residia em São Paulo e foi contratado através da agência Infinity Brasil; que passou por uma entrevista, prova de idiomas e treinamento obrigatório até que firmou contrato; que a entrevista doi pelo pessoal da agência Infinity, para contratação pela Costa; que o seu primeiro contrato foi firmado presencialmente na agência Infinity em São Paulo; que os demais assinou e mandou por email; que esteve no mesmo navio que o autor apenas no primeiro contrato; que ambos recebiam ordens do" head technician ", que geralmente eram italianos e funcionários da Costa; que seus salários eram pagos pela empresa Costa, em dólar; [...] que quando da contratação não lhe informaram que seria um contrato internacional, não regido pela CLT;

- grifa-se.

Da análise do conjunto probatório, é incontroverso que o autor foi contratado, através de uma agência de empregos na cidade de São Paulo (Infinity), para laborar a bordo de navio de propriedade da reclamada Costa Crociere Spa, a qual tem sede na cidade de Gênova (Itália). Ainda, a testemunha ouvida nos autos confirma que recebiam ordens de empregados da empresa Costa, bem como os pagamentos eram efetuados pela referida empresa.

Conforme referido acima, a ré Costa Crociere Spa é sócia da segunda reclamada, Ibero Cruzeiros Ltda., a qual foi adquirida pela primeira reclamada, Costa Cruzeiros Agência Marítima e Turismo Ltda., formando um grupo econômico.

Em face do exposto, conclui-se que o autor prestou serviços em benefício do grupo econômico, sendo a primeira ré, Costa Cruzeiros Agência Marítima, um braço da armadora italiana Costa Crociere Spa, que representava os negócios desta em território nacional. Logo, mantém-se a sentença de origem que reconhece a existência de vínculo de emprego entre o autor e a primeira reclamada.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal em reclamatória contra as mesmas reclamadas:

Os documentos de ID nº b5a39bd e seguintes, com tradução realizada por tradutor juramentado na forma da lei, evidenciam ter a reclamante firmado contrato de trabalho com a empresa Spanish Cruise Services Sociedade Unipessoal LDA, pessoa jurídica estranha ao presente feito. [...]

Ainda que a contratação formal da autora como empregada tenha se dado com a empresa estrangeira Spanish Cruise Services Sociedade Unipessoal LDA., a prova dos autos é clara no sentido de que toda a parte de recrutamento e seleção desta ocorreu no Brasil, por empresas aqui estabelecidas, e, como bem consignado na decisão recorrida, a prova também denota a tentativa de burlar a legislação por meio de um emaranhado de relações, contratos e empresas que, ao fim e ao cabo, comercializam e executam cruzeiros marítimos, utilizando inclusive suas marcas consagradas no mercado e furtam-se às suas obrigações.

(TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0000072-91.2015.5.04.0141 ROT, em 16/03/2018, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)

Mantido o reconhecimento do vínculo de emprego, são devidas férias com 1/3 e o 13º salário do período contratual não abrangido pela prescrição. Ainda, a determinação de anotação da CTPS do autor é corolário lógico do reconhecimento da relação de emprego, devendo ser mantida.

Por fim, consta na sentença:" Observe-se a cotação do dólar comercial do último dia do contrato de trabalho do autor, 06.09.2017, para fins de conversão do salário do autor de Dólares para o Real, como base de cálculo das parcelas deferidas na ação ". Entende-se que a determinação do Juízo a quo está de acordo com o disposto no art. 5º Lei 7.064/82, in verbis: "O salário-base do contrato será obrigatoriamente estipulado em moeda nacional, mas a remuneração devida durante a transferência do empregado, computado o adicional de que trata o artigo anterior, poderá, no todo ou em parte, ser paga no exterior, em moeda estrangeira."; posto que, não se subente do dispositivo legal que deva ser considerada a cotação da moeda estrangeira da data de início do contrato de trabalho, como requer a parte recorrente.

Nega-se provimento.

4. MULTA DO ART. 477 DA CLT.

As primeira e segunda rés não se conformam com a condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8º da CLT.

Sem razão.

É cabível a aplicação multa do art. 477, § 8º, da CLT, ainda que reconhecido judicialmente o vínculo de emprego entre o autor e a primeira reclamada. Com efeito, esta decisão tem natureza apenas declaratória, e não constitutiva de direito. Portanto, tendo sido descumprido o prazo previsto no § 6º do art. 477 da CLT, é devida a multa em análise. Aplica-se o entendimento da Súmula nº 462 do TST:

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO.

A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

Recurso desprovido.

5. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS. ADICIONAL NOTURNO.

O Juiz de primeiro grau arbitra que o autor laborava das 11h30min às 15h e das 16h às 2h30min, de segunda-feira a domingo, sem a fruição de repouso semanal, e condena as reclamadas ao pagamento das seguintes parcelas:

e) horas extras, sendo aquelas laboradas após a 8h diária e/ou 44ª semanal, com adicional legal (observado de 100% aos domingos) e reflexos em repousos, feriados, férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS;

f) intervalos interjornadas não usufruídos, com base na jornada arbitrada, com adicional legal e reflexos em repousos, gratificação natalina, férias com 1/3 e FGTS;

g) adicional noturno de 20%, conforme jornada arbitrada e o labor após às 22 h, observada a hora reduzida noturna, com reflexos em repousos, férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS.

As primeira e segunda reclamadas recorrem. Afirmam que as horas extras prestadas já foram devidamente quitadas pela empregadora do autor. Referem que na remuneração do autor já estava incluído o pagamento de 150 horas extras mensais. Ressaltam que a violação ao intervalo interjornada configura mera infração administrativa, não ensejando o pagamento de horas extras. Sustentam que eventual condenação deve ser limitada aos minutos não usufruídos, sem a incidência de reflexos. Alegam que os acordos coletivos que regeram a relação entre o autor e a CSCS não estabelecem o pagamento de adicional noturno, sendo que eventual condenação deverá ser restrita ao período de labor em águas brasileiras.

Sem razão.

Primeiramente, ressalta-se que as questões relativas ao vínculo de emprego e a aplicação da legislação brasileira ao caso concreto já restam dirimidas nos itens acima.

No que tange às horas extras pagas, referem as reclamadas em defesa: " Os Contratos Internacionais juntados pelo Reclamante (ID. afd378d) e os Recibos de Pagamentos (Doc. 23) ora juntados comprovam que estão incluídos os pagamentos por 150 horas extras mensais, descanso semanal remunerado e feriados trabalhados, no valor de US$ 488,58, sendo certo que todo o trabalho extraordinário realizado pelo Reclamante foi devidamente remunerado ".

Da análise dos recibos de pagamento (Id 2ef609f), verifica-se que as eventuais horas extras pagas não estão destacadas das demais verbas, o que configura pagamento salarial complessivo, que é vedado pelo ordenamento jurídico, nos termos da Súmula 91 do TST. Assim, entende-se que não há horas extras a serem compensadas da condenação de origem.

Quanto aos intervalos interjornadas, considerando os horários arbitrados pelo Magistrado a quo, constata-se que o reclamante nem sempre usufruiu integralmente do intervalo interjornada de 11 horas previsto no art. 66 da CLT. O art. 66 da CLT tem caráter cogente, tendo em vista o seu objetivo de resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador, razão pela qual deve ocorrer o pagamento, acrescidas do adicional, das horas trabalhadas em prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas. Não se trata de mera infração administrativa, mas sim de descumprimento de norma de ordem pública, que confere ao empregado o direito de receber "hora extra ficta", por aplicação do art. 66 da CLT cumulado com o parágrafo quarto do art. 71 da CLT e com a Súmula 110 do TST, por analogia. Adota-se o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1 do TST: "O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional".

Assim, o autor faz jus ao pagamento apenas do período faltante para completar o período intervalar de 11 horas, tal como deferido na origem. Ainda, são devidos reflexos do intervalo interjornada, face a sua natureza remuneratória, por aplicação analógica do item III da Súmula 437 do TST, in verbis:

Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Por fim, tendo em conta a jornada arbitrada na origem, o demandante laborava em horário noturno, após às 22h. Assim, é devido ao reclamante o pagamento de adicional noturno, nos termos do art. 73 da CLT.

Nega-se provimento.

6. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

As reclamadas pretendem, reconhecida a improcedência da ação, seja afastada a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência. Sucessivamente, buscam a redução do percentual de honorários para 5%.

Sem razão.

Tendo em vista o não provimento do recurso das reclamadas, mantém-se a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, na forma do art. 791-A da CLT.

Ainda, observa-se que o referido dispositivo legal dispõe que os honorários advocatícios são devidos no percentual de 5 a 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. O percentual de 10% fixado pelo Juízo a quo é, inclusive, inferior ao de 15% utilizado nesta Justiça do Trabalho, não havendo elementos nos autos que justifiquem sua fixação em índice menor, levando-se em conta os parâmetros estabelecidos no § 2º do referido dispositivo legal. Portanto, mantém-se o percentual de 10% arbitrado.

Apelo negado.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. UNICIDADE CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO.

O reclamante não se conforma com o indeferimento de seu pedido de declaração de unicidade contratual. Invoca o art. 452 da CLT, que veda expressamente a existência de sucessivos contratos temporários de trabalho. Requer ainda a aplicação da Súmula 156 do TST.

Sem razão.

No caso, resta reconhecido os seguintes períodos contratuais: 11.01.2014 a 08.09.2014; 06.01.2015 a 03.09.2015; 27.02.2016 a 24.10.2016 e 09.01.2017 a 06.09.2017.

Dessarte, conclui-se que houve solução de continuidade na prestação laboral, sendo indevida a pretensão do autor de ver reconhecida a unicidade contratual dos quatro períodos contratuais. O simples fato de ter havido desligamento do empregado e readmissão poucos meses depois, por si só, não representa a existência de unicidade contratual, uma vez que esta não prescinde da existência de trabalho em favor do grupo econômico (art. 442 da CLT).

Dessa forma, correto o Julgador de origem ao não reconhecer a unicidade contratual e pronunciar a prescrição total relativamente aos contratos de trabalho vigentes de 11.01.2014 a 08.09.2014; 06.01.2015 a 03.09.2015 e 27.02.2016 a 24.10.2016.

Ressalta-se ainda que a data de encerramento de cada contrato de trabalho é o marco inicial para a prescrição bienal. Inexistindo unicidade contratual, inaplicável ao caso a Súmula nº 156 do TST, in verbis: " da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho ".

Nega-se provimento.

2. MODALIDADE CONTRATUAL.

Consta na sentença: "A atividade, no entanto, é compatível com os contratos por prazo determinados havidos, com fundamento no artigo 443, § 2º da CLT".

O reclamante se insurge. Requer seja reconhecida a conversão do contrato a prazo determinado em prazo indeterminado, em razão da nulidade dos contratos internacionais pactuados. Sustenta que não há elementos que possibilitem o enquadramento em qualquer das hipóteses previstas no art. 443 da CLT.

Com parcial razão.

Conforme já mencionado, foram firmados quatro contratos a prazo determinado.

Acerca da possibilidade de contratação de empregado por prazo determinado, dispõe o art. 443, § 2º, da CLT:

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.

Respeitado o entendimento do Juízo de origem, conclui-se que as atividades das reclamadas não possuem o caráter de transitoriedade. Pelo contrário, os contratos firmados pelo autor tinham vigência de janeiro a setembro ou outubro. Portanto, o reclamante não trabalhava para o grupo econômico, considerando o período do aviso-prévio, reconhecido abaixo, somente em um ou dois meses por ano.

Ademais, entende-se que o procedimento adotado pelas reclamadas é irregular, uma vez que, após findada a contratação do reclamante por prazo determinado, a demandada não poderia ter firmado novo contrato a prazo determinado no prazo de seis meses. Incide no aspecto o art. 452 da CLT.

Logo, conclui-se que a contratação do reclamante referente ao período de 09.01.2017 a 06.09.2017, não abrangido pela prescrição reconhecida em Juízo, deve ser convertida em contratação por prazo indeterminado. Consequentemente, a rescisão do contrato de trabalho do autor deve ser considerada como de iniciativa da primeira demandada, tendo em vista o princípio da continuidade da relação de emprego. Assim, conclui-se que o demandante faz jus ao pagamento das verbas rescisórias próprias da rescisão sem justa causa, quais sejam, aviso-prévio indenizado e multa de 40% do FGTS. Observa-se que as férias proporcionais com 1/3 e o 13º salário proporcional já foram deferidos na sentença de origem. A primeira reclamada deverá liberar o FGTS depositado e também entregar ao autor a documentação necessária ao encaminhamento do pedido de seguro-desemprego, convertendo-se a obrigação de fazer em dever indenizar caso o benefício não seja recebido por culpa atribuível à empresa.

Ressalta-se, por oportuno, que a declaração de nulidade do contrato a prazo determinado não implica em reconhecimento de unicidade contratual. Constata-se que foram estabelecidos diversos contratos distintos de 11.01.2014 a 08.09.2014; 06.01.2015 a 03.09.2015; 27.02.2016 a 24.10.2016 e 09.01.2017 a 06.09.2017, sendo que entre cada contrato transcorreu um período de pelo menos dois meses.

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para converter a contratação a prazo determinado para contratação a prazo indeterminado, referente ao período de 09.01.2017 a 06.09.2017, devendo ser reconhecido que a despedida do autor operou-se na modalidade sem justa causa, condenando a parte ré ao pagamento de aviso-prévio e da multa de 40% do FGTS. A primeira reclamada deverá ainda liberar o FGTS depositado e também entregar ao autor a documentação necessária ao encaminhamento do pedido de seguro-desemprego, convertendo-se a obrigação de fazer em dever indenizar caso o benefício não seja recebido por culpa atribuível à empresa.

3. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

O reclamante se insurge quanto à adoção da OJ 394 da SDI-1 do TST.

Sem razão.

Entende-se indevidos os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória pela integração das horas extras em repousos semanais remunerados, em conformidade com a OJ nº 394 da SDI-1 do TST e com a Súmula nº 64 deste Tribunal, que dispõe:

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Apelo negado.

4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

O reclamante não se conforma com a sentença que julga improcedente o pedido de indenização por danos morais, em razão da exigência de realização de exames toxicológicos e de HIV como requisito para a admissão.

Com razão.

O Direito do Trabalho nasceu para que se assegurasse a dignidade do trabalhador. Este bem personalíssimo, se for atingido, merece reparação. Amparam o direito do empregado à indenização por dano moral os arts. , III, e , V e X, da Constituição Federal, bem como os arts. 186 e 927 do Código Civil, estes aplicados ao direito do trabalho por força do art. da CLT. Ensina Maria Celina Bodin de Moraes (Danos à Pessoa. Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003):

Constitui dano moral a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidade humana - dignidade esta que se encontra fundada em quatro substratos e, portanto, consubstanciada no conjunto dos princípios da igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade e da solidariedade. Circunstâncias que atinjam a pessoa negando a ela a sua essencial condição humana serão consideradas violadoras de sua personalidade e causadoras de dano moral a ser reparado.

Dessa forma, a doutrina define o dano moral como o decorrente de ofensa à honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida e à integridade corporal.

Cabe a indenização do trabalhador por dano moral quando, em razão da execução da relação de subordinação existente no vínculo de emprego, a empresa, mediante abuso ou uso ilegal do seu poder diretivo, atinge esses bens subjetivos inerentes à pessoa do trabalhador.

No caso, resta incontroversa a exigência de exames médicos toxicológicos e teste do vírus HIV para embarque no navio de cruzeiro marítimo. A única testemunha ouvida nos autos revela: " que passavam por exames médicos para entrar no navio, inclusive testagem de HIV e drogas ".

Respeitado o posicionamento do Magistrado de origem, entende-se que tal prática adotada pela empregadora viola o disposto no art. 1º da Lei nº 9.029/95, que segue transcrito:

É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

A prática discriminatória verificada no caso concreto caracteriza o chamado dano moral puro, que dispensa qualquer prova, uma vez que o prejuízo que dele decorre é presumível. Sobre o tema, afirma José Affonso Dallegrave Neto que:

Não se negue que o dano moral existe in re ipsa, o que vale dizer: ele está ínsito no próprio fato ofensivo. A vítima precisa apenas fazer prova do fato em si, ou seja, demonstrar que foi caluniada ou difamada ou que sofreu um acidente de trabalho que à levou à incapacidade para o trabalho. A dor e o constrangimento daí resultantes são meras presunções fáticas. Logo, as circunstâncias agravantes ou atenuantes provadas em audiência e que envolveram a ofensa ao direito de personalidade da vítima podem apenas ser usadas como parâmetros de majoração ou redução no arbitramento do valor, mas jamais para acolher ou rejeitar o pedido de dano moral, o qual é sempre presumido.

(Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 244)

No que tange ao valor a ser indenizado, é necessário que se leve em conta o princípio da razoabilidade, bem como as condições do ofendido e do ofensor, e a reprovabilidade da conduta praticada. Como bem destacado por Cavalieri Filho:

Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. [...] Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

(Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 90)

Assim, levando em consideração os critérios acima elencados, entende-se que a verba indenizatória deve ser fixada em R$ 2.000,00, valor que se mostra adequado a tais parâmetros.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00.

5. DANO EXISTENCIAL.

O reclamante requer a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por danos existenciais, em virtude da exigência de trabalho em jornadas extenuantes.

Sem razão.

O dano existencial consiste em dano imaterial que afeta o projeto de vida da vítima, inviabilizando a consecução das atividades necessárias à sua realização pessoal, tais como o descanso e a manutenção das relações familiares e sociais. Com isso, esta espécie de dano acarreta a perda da qualidade de vida do trabalhador, a deterioração de sua personalidade e o esvaziamento de seu sentido existencial, ferindo o princípio da dignidade da pessoa humana, contido no art. , III, da Constituição Federal.

A respeito da conceituação do dano existencial, destacam-se as lições de Júlio César Bebber:

Por dano existencial (também chamado de dano ao projeto de vida ou prejudice d'agrément - perda da graça, do sentido) compreende-se toda lesão que compromete a liberdade de escolha e frustra o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano. Diz-se existencial exatamente porque o impacto gerado pelo dano provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificação vital. [...] O dano existencial independe de repercussão financeira ou econômica, e não diz respeito à esfera íntima (dor e sofrimento, características do dano moral). Dele decorre a frustração de uma projeção que impede a realização pessoal (com perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificação in pejus da personalidade), impõe a reprogramação e obriga um relacionar-se de modo diferente no contexto social. É, portanto, passível de constatação objetiva. [...] É indispensável que o dano injusto tenha frustrado (comprometido) a realização do projeto de vida (importando em renúncias diárias) que, agora, tem de ser reprogramado com as limitações que o dano impôs

(Danos extrapatrimoniais - estético, biológico e existencial - breves considerações; Revista LTr., vol. 73, nº 01, janeiro de 2009).

No entanto, a jornada cumprida pelo reclamante, embora caracterizasse trabalho extraordinário, não é capaz de ensejar dano existencial. O exercício de trabalho em jornada excessiva não caracteriza, por si só, o dano existencial, conforme entendimento contido na tese jurídica prevalecente nº 02 deste TRT: "Tese Jurídica Prevalecente nº 2: JORNADAS DE TRABALHO EXCESSIVAS. INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. Não configura dano existencial, passível de indenização, por si só, a prática de jornadas de trabalho excessivas". Cabia ao reclamante o ônus de provar que a jornada laborada frustrou um projeto concreto de vida, nos termos do art. 373, I, do CPC. No entanto, o autor não faz qualquer prova nesse sentido.

Portanto, mantém-se a sentença no aspecto.

Nega-se provimento.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

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