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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Julgamento
6 de Maio de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020227-94.2020.5.04.0641 (ROT)
Redator: LAIS HELENA JAEGER NICOTTI
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 06/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020227-94.2020.5.04.0641 (ROT)
RECORRENTE: ROSELI GATEN GRIA , MISSAO EVANGELICA CAIUA, UNIÃO FEDERAL (AGU)
RECORRIDO: ROSELI GATEN GRIA , MISSAO EVANGELICA CAIUA, UNIÃO FEDERAL (AGU)
RELATOR: LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

EMENTA

INDEVIDO LABOR DURANTE O PERÍODO DA PROPORCIONALIDADE DO AVISO-PRÉVIO. O empregador tem direito de exigir do empregado apenas 30 dias de efetivo serviço durante o prazo do respectivo aviso-prévio. Incidência da Súmula 120 deste Regional, pela qual resulta nula a exigência de trabalho durante a proporcionalidade do aviso-prévio, sendo devida a indenização pelo período excedente, de que trata a Lei nº 12.506/2011. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. Por maioria, vencido em parte o Desembargador Roger Ballejo Villarinho, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA, Missão Evangélica Caiuá. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA, União.

Sustentação oral: Adv.: Flávia Yuki Shimonishi (PARTE: Missão Evangélica Caiuá), declinou.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência proferida pelo Juiz Ivanildo Vian (Id 3a1a4c8), as partes recorrem.

A primeira reclamada busca a reforma do julgado no que tange ao aviso-prévio proporcional indenizado, aos honorários advocatícios e à inépcia da inicial em relação às horas em sábados e domingos (Id 30b5270).

A União, segunda reclamada, busca a reforma do julgado no que tange à legitimidade passiva, à sua responsabilização subsidiária, ao aviso-prévio proporcional indenizado e aos honorários advocatícios (Id a8534e9).

A reclamante busca a reforma do julgado no que tange ao adicional de insalubridade, à jornada de trabalho e aos direitos previstos em normas coletivas (Id 52d5094).

Com contrarrazões da segunda reclamada (Id 1787167) e da primeira reclamada (Id 09205a8), vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho apresenta manifestação (Id 6a09a9d).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O Julgador da origem rejeitou o pedido de pagamento de adicional de insalubridade fundado na limpeza de banheiros, considerando a ausência de confirmação fática bastante para tanto, e acolhendo a conclusão do laudo pericial emprestado junto ao processo nº 0020154-59.2019.5.04.0641.

A reclamante recorre. Alega que: a) o laudo pericial é conclusivo, tendo abarcado todas as funções efetivamente a ela atribuídas, o que é comprovado por meio da farta prova testemunhal, não restando dúvidas quanto à atribuição de limpeza de instalações sanitárias e contato com lixo urbano; b) além das atividades ligadas à saúde do povo indígena, passou a realizar a limpeza do posto de saúde, bem como o recolhimento diário do lixo proveniente da atividade da unidade básica de saúde, a tanto citando seu depoimento e o depoimento testemunhal; c) a limpeza, mesmo ocorrendo em forma de rodízio, conduz à exposição, dia sim, dia não, ao agente biológico, sendo que em determinados períodos a limpeza do sanitário era feita mais de uma vez ao dia; d) outros profissionais colaboravam com a limpeza de todo o posto de saúde (áreas comuns), restando aos AIS a limpeza dos sanitários e recolhimento do lixo (doméstico e contaminado); e) a Missão Evangélica confessa que em determinado período houve a ruptura de contrato com os empregados responsáveis pela limpeza, cabendo a ela apontar quem a partir de então fazia a limpeza dos postos de saúde. Requer a reforma.

Examino.

A reclamante trabalhou para a primeira reclamada de 03.11.2015 a 27.09.2018, na função de "Ag. Indig. de Saúde" (CTPS ao Id e6e2d2e - Pág. 3). No curso do contrato de trabalho a reclamante recebeu adicional de insalubridade em grau médio (recibos de pagamento de salário, Id 4f63420 - Pág. 3 e seguintes).

Não foi realizada perícia neste processo, sendo adotados, como prova emprestada, dois laudos de processos distintos, além da ata da audiência de instrução do processo nº 0020403-10.2019.5.04.0641.

O laudo junto ao processo 0020154-59.2019.5.04.0641, elaborado pelo perito engenheiro Luís Alberto Giovelli e juntado no Id ed2df6f, resultou na seguinte conclusão:

Ante o tudo já exposto neste Laudo Técnico Pericial, conclui-se que o Reclamante não trabalhou em condições técnicas de insalubridade, conforme as redações de todos os Anexos da NR - 15, da Portaria Nº 3.214/78

O laudo junto ao processo 0020361-58.2019.5.04.0641, elaborado pelo perito engenheiro Leandro José Urnau e juntado no Id eee6497, resultou na seguinte conclusão:

Do anteriormente exposto no presente laudo pericial, e de acordo com a NR-15, portaria 3214 de 08 de junho de 1978, Lei 6.514/77, pode ser considerado que o Reclamante trabalhou exposto a Agentes Insalubres em Grau Máximo devido a atividades de limpeza e recolhimento de lixo de banheiro público.

Ainda, para boa elucidação, transcrevo a seguinte prova oral:

Em seu depoimento pessoal, o reclamante daqueles autos disse que "por cerca de dois anos o posto ficou sem servente de limpeza, dentro do período que o depoente trabalhou", e que "a limpeza no posto foi feita pelos funcionários por iniciativa, tendo em vista que não havia mais profissional de limpeza; que a limpeza do posto era realizada diariamente; que na comunidade há cerca de 800 pessoas, todas atendidas pelo posto onde o depoente trabalhava; que no posto havia dois TE (técnico de enfermagem), um dentista, um auxiliar de dentista, um enfermeiro, três agentes de saúde e três agentes de saneamento (AISAN)".

A testemunha indicada pela parte reclamante, Berenice, informou que "faziam a limpeza do posto so TE, em número de três, além dos AIS, que eram 4; que os AISAN auxiliavam na limpeza também, havendo três AISAN; que no começo todo mundo auxiliava a fazer a limpeza, porém, como o posto era pequeno e para que um não atrapalhasse o outro, começaram a fazer revezamento, de forma que cada dia três faziam a limpeza; que a limpeza também era feita em relação ao sanitário de uso público, assim como o recolhimento do lixo do banheiro; que a responsabilidade pela retirada de lixo com o material contaminado era de quem fizesse a limpeza no dia; que os lixos contaminados eram recolhidos pela prefeitura; que os funcionários tiravam o lixo contaminado e deixavam próximo ao posto para que fosse recolhido".

Pois bem.

Como se vê, a prova pericial trazida pela parte reclamada é clara em afastar a insalubridade, ao passo que a prova pericial trazida pela parte reclamante é hipotética, ao referir que pode ser considerado que o reclamante trabalhou exposto à insalubridade, notadamente pelas atividades de limpeza e recolhimento de lixo.

Isso porque a questão demanda análise probatória mais minuciosa, em especial testemunhal. E neste ponto, nota-se que nem dos depoimentos citados sem tem por comprovado que a reclamante realizava a limpeza e o recolhimento de lixo de banheiro de forma habitual ou intermitente, de modo a ensejar o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, havendo de se adicionar que nem mesmo é crível que tal ocorresse com a frequência necessária, visto que a reclamante permanecia exercendo seu labor como agente indígena de saúde, fora do posto de saúde.

Por estas razões, concordo com as conclusões do Magistrado da origem no seguinte sentido:

No caso presente, de acordo com os elementos constantes nos autos, abrangendo laudos periciais, registros materiais e relatos orais, infiro que não há demonstração bastante sobre contexto próprio à quitação de adicional de insalubridade em grau máximo.

Vale dizer, não há referências capazes de reduzir o disposto no sentido de que a parte autora não se sujeitava a condições determinantes de adicional de insalubridade em grau máximo.

Segundo averiguado por este Juízo, inclusive por conta de diversos outros casos envolvendo matéria semelhante abarcando as mesmas rés e os mesmos advogados, à luz da realidade local, a atividade de limpeza de banheiros com coleta de lixo em postos de saúde indígenas respectivos, ao final de cada dia, durante época específica em que não houve profissionais de limpeza, aconteceu entre diversos trabalhadores ligados a esses postos, a exemplo de técnicos de enfermagem (TE), agentes indígenas de saneamento (AISAN) e agentes indígenas de saúde (AIS), mediante rodízio numeroso e em instantes reduzidos, de modo que o contato com fatores nocivos à saúde ocorreu de forma demasiadamente eventual para caracterização de insalubridade em grau máximo.

Portanto, considero que o Julgador a quo analisou de forma adequada o conjunto probatório dos autos, relevando observar, ainda, que merece ser privilegiada a valoração por ele procedida, considerando o princípio da imediação. A impressão do Magistrado condutor da instrução não pode ser desprezada, notadamente face ao contato direto com a realidade local, o que lhe permite avaliar a questão com maior precisão.

Nego provimento.

2. JORNADA DE TRABALHO

Com base no princípio da primazia da realidade, o Julgador da origem concluiu que não havia labor extraordinário, motivo pelo qual indeferiu o pedido relativo às horas extras, inclusive em sábados e domingos.

A reclamante recorre. Observando que a tese defensiva era de trabalho externo, afirma estar demonstrado pelo contexto probatório que ela detinha controle de jornada, em posto de saúde. Ressalta aspectos da jornada trabalhada, citando depoimento seu e da testemunha Berenice. Alega também estar demonstrado que havia labor aos finais de semana, para campanhas de vacinação, não se mostrando crível a tese que deduz não haver necessidade de tais eventos, em se tratando de uma população de 5.776 indígenas em uma área de 23 mil hectares. Invoca a Súmula 338, I, do TST. Requer a reforma, com o pagamento de horas extras, inclusive em finais de semana, considerando a jornada afirmada.

Examino.

Na petição inicial, a reclamante narrou que "cumpria jornada de trabalho das 07 horas e 30 minutos às 12 horas e das 13 horas às 17 horas e 30 minutos, de segundas à sextas-feiras, mesmo tendo sido contratada para jornada de 40 horas semanais". Além disso, afirmou que "laborou aos sábados e domingos, em média uma vez por mês, em campanhas de vacinação, nunca sendo remunerada por tal labor".

Na contestação, a primeira reclamada disse que a reclamante foi contratada para exercer atividade externa, nos moldes do art. 62, I, da CLT, sem controle de horário. Asseverou que a própria reclamante "programava as visitas da forma que melhor lhe conviesse, com rotina totalmente maleável segundo as suas necessidades, de forma que não trabalhando em um dia, tinha total liberdade para realizar as visitas no dia seguinte".

Conforme o contrato de trabalho, o trabalho da reclamante era considerado como "SERVIÇO EXTERNO, incompatível com a fixação de horário, na forma do ARTIGO 62 da CLT" (Id 1f9e01a).

A toda evidência, o trabalho exercido pela reclamante não se caracteriza como externo, nos moldes do art. 62, I, da CLT. A reclamante atendia no posto de saúde da comunidade e também realizava visitas domiciliares, o que não torna a sua atividade incompatível com o controle de horário.

Logo, a ausência de juntada dos cartões-ponto da reclamante, como exige o art. 74, § 2º, da CLT e a Súmula 338, I, do TST, faz presumir verdadeira a jornada informada na petição inicial, não infirmada por prova em contrário.

Passo, então, ao exame da prova oral, no que diz respeito à elucidação da questão, e que consiste nos depoimentos prestados nos autos do processo 0020403-10.2019.5.04.0641 (Id c6e2217).

A reclamante dos autos da prova emprestada disse que "trabalhava das 07h30min às 12h e das 13h às 17h30min; que o horário de atendimento era das 08h às 12h e das 13h às 17h; que o labor antes e após o mencionado horário era para fazer a limpeza do posto de saúde". De outro lado, afirmou: "que atualmente há folha-ponto; que atualmente o depoente trabalha das 08h às 12h e das 13h às 17h, porque há servente de limpeza".

A testemunha Berenice, indicada pela parte reclamante, disse que "o horário de atendimento do posto é das 08h às 12h e das 13h às 17h, de segunda a sexta-feira; que em razão de terem de organizar o posto, a depoente iniciava as 7h30min ou 07h45min, mesmo horário que o autor e, pelo mesmo motivo, ao final da tarde, terminavam a jornada às 17h15min ou 17h20min, já que tinham de varrer o posto para o dia seguinte". Além disso, confirmou "que havia campanha de vacinação, o que também ocorria em finais de semana".

Ainda que observados os depoimentos acima, tal como o Magistrado da origem, tenho que a rotina de trabalho da reclamante não enseja a conclusão de que trabalhava em jornada extraordinária, ainda mais em se considerando que o trabalho nem sempre se dava junto ao posto de saúde, e tampouco a realidade enseja trabalho aos finais de semana. Como observado na sentença:

Na situação concreta, avaliando os relatos provenientes da prova oral emprestada e a realidade local, concluo que o trabalho sucedia das 8h às 12h e das 13h às 17h de segunda a sexta-feira.

Dentro da razoabilidade e mesmo da vivência deste Juízo sobre a realidade local de aldeias indígenas nesta região do Estado do Rio Grande do Sul, sopeso que eventual ou esporádico labor além da jornada normal das 8h às 12h e das 13h às 17h de segunda a sexta-feira não era considerável a ponto de ensejar quitação de horas extras.

Aqui, saliento que os postos de saúde correlatos fechavam às 17h e que possíveis auxílios em atividades de limpeza nesses locais sucederam em sistema de rodízio numeroso de trabalhadores e somente em época em que não houve auxiliares de limpeza para tanto, situação que não atrai noção de horas extras nos moldes descritos na peça de ingresso.

Consigno que apenas na esfera eventual, com sinais de ordem comunitária, há notícia de chamados fora de hora por vizinhos para auxílio no contato com equipes de saúde, situação que, por igual, não espelha horas extras em aberto.

Mais, foge da realidade local campanhas de prevenção em finais de semana. Isso por conta da existência de postos de saúde fixos, com ciência geral da população indígena sobre o modo de assistência à saúde de segunda a sexta-feira, não havendo indicativo de demandas extraordinárias a embasar esforços distintos a interregnos normais.

Consequentemente, atento ao princípio da primazia da realidade, considero que não havia labor extraordinário e indefiro o desígnio relativo à quitação de horas extras, com reflexos.

Destaco, pois, que o Juiz de primeiro grau tem maior conhecimento sobre a realidade local, pelo que mantenho a sentença que rejeitou o pedido de horas extras.

Provimento negado.

3. DIREITOS PREVISTOS EM NORMAS COLETIVAS

Decidiu o Julgador da origem: "(...), à vista da atividade preponderante da ré condizente com assistência social à saúde indígena, seus empregados não se encontram representados pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Servicos de Saúde de Ijuí e Região. Além disso, não há evidência de participação da empregadora ou de seu sindicato representativo nas normas correlatas invocadas pela demandante. Daí por que considero improcedente a vindicação respectiva".

A reclamante recorre, afirmando que as normas de direito coletivo aplicadas ao caso concreto devam ser aquelas inerentes ao local da prestação do trabalho, e não da sede da empregadora ou assemelhados. Requer a reforma, com a condenação da reclamada ao pagamento dos reajustes salariais e do adicional de insalubridade pelo valor do piso salarial.

Examino.

No ordenamento jurídico vigente, o enquadramento sindical é definido em face da atividade preponderante do empregador, ressalvadas as categorias profissionais diferenciadas, cujo enquadramento possui caráter excepcional. Ou seja, à exceção dos empregados que integram categoria profissional diferenciada por força de estatuto profissional especial ou de condições de vida singulares, os demais empregados, diante da similitude das condições de trabalho, são enquadrados na categoria profissional correspondente à atividade ou categoria econômica preponderante da empresa empregadora.

No caso, a atividade preponderante da empregadora consiste em prestar assistência social ao indígena, como observado na sentença, e referido no Estatuto Social da Missão Evangélica Caiuá (Id 78b067b).

Logo, as convenções coletivas invocadas pela reclamante, mormente relativas à categoria dos agentes comunitários de saúde do Estado, não são aplicáveis ao seu contrato de trabalho.

Nego provimento.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. Análise Prévia. Matéria Prejudicial

1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Considerando que a parte autora busca direitos envolvendo relação de trabalho, o Julgador da origem reconheceu a competência desta Justiça para julgamento do presente caso. Baseando-se na teoria da asserção e no fato de que a matéria atrai exame de mérito, o Julgador da origem afastou a objeção relativa à ilegitimidade de parte. No mérito, reconheceu que a União deverá responder de forma subsidiária pelo adimplemento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho em discussão, fundamentando que "a contratação da MISSÃO EVANGÉLICA mediante convênio ou mediante concorrência pública, nos termos da Lei nº 8.666/93, não desobriga a UNIÃO de responder subsidiariamente. O mecanismo da licitação visa a propiciar à entidade estatal ou paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para acobertar irresponsabilidade".

A segunda reclamada, União, recorre. Reafirma a sua ilegitimidade passiva, visto que não é tomadora dos serviços da reclamante, não havendo entre as reclamadas contrato administrativo para fornecimento de serviços terceirizados, mas sim a realização de um convênio. Alega, outrossim, a própria incompetência dessa Justiça Trabalhista para qualquer debate acerca do convênio firmado, em se tratando de questão administrativa a atrair a competência da Justiça Federal. Quanto à sua responsabilização, reafirma ser indevida, uma vez que não é tomadora dos serviços da reclamante, não se podendo falar em terceirização, sendo seu papel estritamente de cunho econômico/financeiro e de gestão política, cabendo a efetiva execução à primeira reclamada. Giza que não contrata, não delega a contratação e não executa os serviços, apenas fiscaliza no plano diretivo e orçamentário, mediante prestação de contas por parte do convenente, entre eles não havendo qualquer elo jurídico. Alega ainda a inexistência de lei ou contrato que justifique a sua responsabilização. Nega a prestação de serviços, cabendo à reclamante sua comprovação. Alega, outrossim, inexistir benefício da União pela mão de obra da parte reclamante, rechaçando a incidência da Súmula 331, IV, do TST. Por cautela, invoca os termos da ADC 16, refere não haver falar em transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas decorrentes da terceirização em favor da Administração Pública, observa que deveria ter sido comprovada uma grave culpa da administração, tendo em conta que o requisito objetivo que determina a existência de culpa "in vigilando" é a ausência de fiscalização, o que não se verifica no caso dos autos. Acrescenta que não se pode ter por caracterizada a culpa "in eligendo" ante a mera inadimplência da empresa contratada, sob pena de que somente não se verificaria no caso de adimplemento de todas as obrigações. Requer a reforma.

Examino.

Mantenho a rejeição à preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho. Aqui está a se tratar do contrato de trabalho da reclamante, para o que esta Especializada é nitidamente competente. Ainda que porventura venham a se debater os efeitos que o convênio firmado pelas reclamadas tenha sobre o contrato de trabalho, tal debate não envolve questões ínsitas de tal relação.

Mantenho, outrossim, a rejeição à preliminar de ilegitimidade passiva. A partir do momento em que a reclamante busca a responsabilização da recorrente, obviamente ele se torna parte legítima para figurar no polo passivo da presente relação processual.

Adentrando na questão meritória da responsabilização subsidiária da recorrente, observo ser assente nos autos que a reclamante foi empregada da primeira reclamada, tendo atuado como agente indígena de saúde em prol da União, segunda reclamada, em razão de convênio firmado entre as reclamadas, visando a execução de ações complementares de saúde para promoção de atenção integral dos povos indígenas (Id 54dabd6)

Tal convênio, todavia, na verdade se trata de contrato de intermediação de mão de obra para prestação de serviços, como forma de terceirização de serviços que deveriam ser prestados diretamente pelo ente público. Nesse contexto, de todo aplicável ao caso a Súmula nº 331 do TST.

No caso em exame, portanto, não resta dúvida que o ente público, beneficiário da prestação dos serviços da trabalhadora, deve responder de forma subsidiária pelos créditos decorrentes da presente demanda.

O tema envolvendo a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, cujo entendimento no âmbito do TST estava cristalizado nos termos da Súmula nº 331 do TST, sofreu sensível modificação após recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em novembro de 2010. Nesta ação estava sendo questionada a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, diante da alegação de que as reiteradas decisões emanadas nesta Justiça do Trabalho, calcadas na Súmula antes referida, acabavam por negar vigência àquele dispositivo, afrontando, igualmente, o princípio da reserva de plenário pelo TST.

Muito embora a Suprema Corte tenha decidido pela constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, tal não implica na ausência da responsabilidade do ente público quando contrata na condição de tomador de serviços, na forma como propugna o recorrente.

Nos termos do voto do Ministro Relator Cezar Peluso, a jurisprudência consolidada por meio da Súmula nº 331 do TST não pressupunha a inconstitucionalidade daquele dispositivo da Lei de Licitações, mas sim, a apreciação dos fatos, ou seja, o comportamento da Administração Pública no caso concreto.

Ficou assentado na decisão do STF que reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 a impossibilidade de responsabilizar a Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora de serviços nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte desta última. A suprema Corte entendeu, assim, que nos casos em que restar demonstrada a culpa "in vigilando" do ente público, é viável que este responda pelos créditos devidos ao trabalhador, responsabilizando-se por sua incúria.

Portanto, está posto que a responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, se dará com base nos fatos da causa, focada, principalmente, na eventual omissão na fiscalização do contrato. Não decorre simples e automaticamente da inadimplência pelo prestador de serviços de verbas trabalhistas, mas especialmente da culpa da fiscalização do contratado (culpa "in vigilando").

Nesse norte é que o TST revisou o entendimento então sedimentado na Súmula nº 331 e adequou a responsabilidade subsidiária do ente público nas hipóteses em que se beneficia da prestação de serviços do trabalhador, inclusive acrescentando itens à redação original:

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Como se viu, antes da alteração da súmula em destaque, bastava o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora para firmar a responsabilidade do tomador ente público. A partir de então, a culpa deve ficar caracterizada nos autos.

No que concerne à prova do cumprimento das obrigações previstas na Lei n. 8.666/93, bem como da adoção de medidas para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas objeto do contrato de trabalho, ela incumbe unicamente ao ente público contratante, já que se trata de fato impeditivo à sua responsabilização, o que encontra respaldo nos artigos 373, II, do CPC e 818 da CLT. Também reforça tal conclusão o princípio da aptidão para a prova, pois entendimento diverso implicaria atribuir ao trabalhador o pesado encargo, para dizer o mínimo, de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não realizou a fiscalização a que estava obrigado por lei.

A matéria foi novamente posta em discussão para o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 760.931, que, confrontando a literalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 e o disposto na Súmula n. 331, itens IV e V, do TST, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Note-se que a tese firmada não versou acerca da distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, tendo sido salientado pelo Ministro Luís Roberto Barroso que não se trata de alteração do entender quanto ao tema, pelo que o encargo continua a ser da administração pública. Esclareceu o Ministro: "35. Por fim, no que respeita ao ônus da prova, não há dúvida de que compete ao Poder Público o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando. Não é razoável atribuir ao cidadão prova de fato negativo, ou seja, prova de não fiscalização. Esse tipo de exigência é ainda mais absurdo no caso dos trabalhadores, diante da sua manifesta hipossuficiência, ao passo que se trata de prova de considerável simplicidade para o Poder Público". O TST já se manifestou em tal sentido, a citar o RR-551-21.2010.5.10.0003, julgado em 07.01.2020 pela 8ª Turma, da relatoria da Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.

O que se impõe é que o trabalhador descreva os motivos pelos quais a Administração agiu com culpa "in vigilando", o que está atendido pelos próprios descumprimentos alegados na petição inicial.

Portanto, para a demonstração da regularidade do processo licitatório e da contratação administrativa, contudo, não é suficiente a simples juntada de cópia do contrato firmado entre a prestadora e a tomadora, já que, nos termos da própria Lei n. 8.666/93, o ente público tem o dever de fiscalizar o objeto pactuado no contrato de prestação de serviços, no que se inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas. Dentre seus deveres, destaco os seguintes: provar a qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo nos termos formais (art. 61); comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato (arts. 67 e 68); e comprovar os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78).

No caso específico, o tomador de serviços não se desincumbiu de sua obrigação de comprovar o cumprimento das exigências legais mencionadas, previstas na própria Lei de Licitações, pelo que não pode pretender se beneficiar da exceção contida no item V da Súmula nº 331 do TST, com vistas a afastar sua responsabilidade subsidiária.

Isso porque a documentação apresentada se afigura incompleta para fins de caracterizar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira reclamada para com a reclamante. Apesar de o ente público ter trazido ao feito cópias do contrato mantido entre as reclamadas e alguns documentos esparsos da contratualidade da reclamante (como contrato de trabalho, comprovantes de pagamento de salários e de FGTS, e alguns documentos rescisórios), estes não são suficientes, mormente considerando que não apuram o contrato da reclamante a contento, levando-se em conta a condenação imposta na origem, relativa à incorreção na prestação do aviso-prévio.

Entendo, assim, que os elementos de prova trazidos ao caso não bastam para a comprovação da efetiva fiscalização do contrato de trabalho da reclamante, pelo que tenho pela ocorrência de ato ilícito por culpa "in vigilando" (ausência de fiscalização).

Em tais condições, a segunda demandada, na condição de tomadora dos serviços da reclamante, é subsidiariamente responsável pela satisfação de todos os créditos trabalhistas reconhecidos na presente ação, na hipótese de inadimplemento da empregadora, obrigada principal.

Nesse contexto, ainda, não há falar em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF ["Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"], pois não se está declarando a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e nem afastando sua incidência, mas interpretando-o no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não está calcada na mera inadimplência da empresa contratada, mas sim, na verificação de sua culpa "in vigilando" por não fiscalizar o cumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços nem o próprio objeto do contrato de prestação de serviços. Nesta senda, a mera interpretação da lei contrária aos interesses do recorrente não significa declarar inconstitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, restando ileso, também, o art. 97 da Constituição Federal.

Por tais motivos, mantenho a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços.

Nego provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado.

III - RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS. Análise Conjunta. Matéria Comum

1. AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL INDENIZADO

O Julgador da origem declarou a nulidade dos dias de aviso-prévio cumpridos de maneira trabalhada além de 30 dias, deferindo, por consequência, o adimplemento de 6 dias de aviso-prévio proporcional indenizado. Para tanto, invocou a Súmula 120 deste Tribunal, também referindo que "o procedimento correto seria limitar o cumprimento do aviso prévio trabalhado a 30 dias e realizar a quitação dos dias restantes na forma indenizada".

As reclamadas recorrem.

A primeira reclamada, ao mesmo tempo em que reconhece que a reclamante tinha vínculo contratual com ela, que por sua vez mantinha Convênio com a UNIÃO/SESAI (Convênio 797504/2013), sustenta que após a rescisão, logo no primeiro dia útil, a obreira foi contratada pela Santa Casa de Misericórdia de Sabará, não havendo lógica em indenizá-la, pois já tem novo emprego garantido. Alega que entender pela indenização do aviso-prévio proporcional superior aos 30 dias é o mesmo que admitir que a obreira venha receber duas vezes da mesma fonte pagadora, uma vez que a nova empregadora igualmente recebe verba por intermédio de Convênio para pagar seus empregados. Acrescenta não haver prejuízo à reclamante, visto que o aviso-prévio foi trabalhado, com pagamento relativo a todos os dias e também à projeção contratual. Cita jurisprudência. Invoca violação direta e literal à Constituição, que claramente fala em aviso-prévio e não indenização de aviso-prévio ou indenização por tempo de serviço, também ponderando que tanto o empregador tem o direito e o dever de concedê-lo, mesmo que proporcional ao tempo de serviço, quanto o empregado tem o dever e também o direito de cumpri-lo. Invoca ainda violação direta e literal à legislação, considerando os termos do artigo 487, § 1º, da CLT e da Lei 12.506/11, de modo a sustentar que não existe previsão legal específica de limitação de 30 dias ao aviso-prévio trabalhado, sendo liberalidade do empregador concedê-lo para que seja trabalhado ou indenizá-lo. Requer a reforma.

A segunda reclamada sustenta que o aviso-prévio proporcional é aplicável às duas partes da relação de emprego, mormente diante da bilateralidade que caracteriza o contrato de trabalho, não havendo nenhuma ressalva legal que autorize a postulação da autora.

Examino.

A controvérsia reside na possibilidade de o empregador exigir que o empregado trabalhe durante todo o período de aviso-prévio proporcional ou esteja restrito à limitação dos 30 dias.

Incide a Súmula 120 deste Regional, que assim dita:

AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL TRABALHADO. A exigência de trabalho durante a proporcionalidade do aviso prévio é nula, sendo devida a indenização do período de que trata a Lei nº 12.506/2011.

Nesta linha, trago também manifestação desta Turma, em precedente de Relatoria da Exma. Desa. Rosane Serafini Casa Nova, de cujo julgamento participei:

"(...)

Contudo, com a entrada em vigor da novel legislação, não restou preciso se a proporcionalidade nela prevista seria direito apenas do trabalhador ou também do empregador, nos casos de rescisão imotivada do pacto laboral, cabendo ao operador do Direito conferir-lhe a melhor exegese.

A tendência que vem preponderando na jurisprudência trabalhista preconiza a duplicidade do regime, isto é, caso o aviso prévio seja devido pela empresa, a duração deste poderá variar a depender do tempo da prestação de serviço para o mesmo empregador, conforme estabelecido pela lei 12.506/2011, ao passo que, se for devido pelo empregado, a duração será fixa, conforme o disposto no art. 487 da CLT, ou seja, de 30 dias. Nesse sentido, manifestou-se o Ministério do Trabalho e Emprego por meio do Memorando Circular nº 10/2011, da Secretaria de Relações do Trabalho, ao orientar, aos empregadores, a concessão da referida proporcionalidade ao trabalhador quando da sua dispensa sem justa causa, mas exigir apenas 30 dias de aviso prévio quando este pedir demissão. Esse mesmo raciocínio deve ser aplicado pela empresa em relação à exigência do aviso prévio trabalhado, porque o artigo , caput e inciso XXI, da Constituição da República, estabelece o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço como sendo direito dos trabalhadores, urbanos e rurais, mas não dos empregadores.

De outra parte, a própria Lei nº 12.506/2011 sinaliza a aplicação do dispositivo somente aos empregados, nada referindo sobre os empregadores.

Dessa forma, entende-se que o legislador, ao mencionar somente os empregados, excluiu a possibilidade de se aplicar o diploma legal em benefício dos empregadores.

(...)

Nessa mesma linha, também já se pronunciou o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, nos seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO AO TEMPO DE SERVIÇO. VANTAGEM ESTENDIDA AOS EMPREGADOS. AUSÊNCIA DE BILATERALIDADE. A Lei nº. 12.506/2011 é clara em considerar a proporcionalidade uma vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1º do diploma legal), sem a bilateralidade que caracteriza o instituto original, fixado em 30 dias desde 5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso prévio de 30 dias, que tem de ser concedido também pelo empregado a seu empregador, caso queira pedir demissão (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer o desconto correspondente ao prazo descumprido (art. 487, § 2º, CLT). Esse prazo de 30 dias também modula a forma de cumprimento físico do aviso prévio (aviso trabalhado): redução de duas horas de trabalho ao dia, durante 30 dias (caput do art. 488, CLT) ou cumprimento do horário normal de trabalho durante o pré-aviso, salvo os últimos sete dias (parágrafo único do art. 488 da CLT). A escolha jurídica feita pela Lei n. 12.506/2011, mantendo os trinta dias como módulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os desfavoráveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece apenas o trabalhador, é sensata, proporcional e razoável, caso considerados a lógica e o direcionamento jurídicos da Constituição e de todo o Direito do Trabalho. Trata-se da única maneira de se evitar que o avanço normativo da proporcionalidade se converta em uma contra facção, como seria impor-se ao trabalhador com vários anos de serviço gravíssima restrição a seu direito de se desvincular do contrato de emprego. Essa restrição nunca existiu no Direito do Trabalho e nem na Constituição, que jamais exigiram até mesmo do trabalhador estável ou com garantia de emprego (que tem -- ou tinha -- vantagem enorme em seu benefício) qualquer óbice ao exercício de seu pedido de demissão. Ora, o cumprimento de um aviso de 60, 80 ou 90 dias ou o desconto salarial nessa mesma proporção fariam a ordem jurídica retornar a períodos selvagens da civilização ocidental, antes do advento do próprio Direito do Trabalho - situação normativa incompatível com o espírito da Constituição da República e do Direito do Trabalho brasileiros. Agravo de instrumento desprovido.

(AIRR - 10042-93.2012.5.03.0062 , Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, Data de Julgamento: 27/08/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/08/2014).

Assim, considerando tudo o que foi acima exposto, tem-se que deve ser considerada nula a concessão do aviso prévio trabalhado de 90 dias, tendo em vista o direito do empregador em exigir do empregado apenas 30 dias de efetivo serviço durante o prazo do respectivo aviso, sendo devido à autora o restante na forma indenizada, observados os termos do art. 488 da CLT."

(TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020158-98.2015.5.04.0233 RO, em 24.04.2017, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova)

Neste contexto, considerando que o empregador tem direito de exigir do empregado apenas 30 dias de efetivo serviço durante o prazo do respectivo aviso, deve ser mantida a sentença que deferiu o adimplemento de seis dias de salário, relativo ao período excedente trabalhado.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Julgador da origem condenou a reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor dos pedidos pecuniários indeferidos, com exigibilidade suspensa, sem possibilidade de retenção de valores.

As reclamadas recorrem. Ambas sustentam a constitucionalidade do § 4º do artigo 791-A da CLT, pelo que haveria de se permitir o pagamento dos honorários sucumbenciais em favor dos seus patronos nos seus exatos termos.

Examino.

A presente ação foi ajuizada no ano de 2020, ou seja, após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017. Dessa forma - ressalvado entendimento particular de que a parte reclamante está dispensada do pagamento de verba honorária por litigar ao abrigo do benefício da justiça gratuita -, é de todo aplicável ao caso a norma do art. 791-A e seus parágrafos da CLT, exceto a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" contida no § 4º, dada a declaração incidental de inconstitucionalidade procedida em julgado do Pleno deste TRT, cuja ementa a seguir transcrevo:

DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFRONTO DO ART. 791-A DA CLT COM REDAÇÃO DA LEI 13.467/2017 COM PRECEITOS CONSTITUCIONAIS QUE GARANTEM A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA INTEGRAL E O ACESSO À JUSTIÇA. É inconstitucional parte da norma inserida no § 4º art. 791-A da CLT, por força da Lei 13.467 de 13.07.2017, na medida em que impõe ao trabalhador beneficiário do instituto da assistência judiciária gratuita limitação ao exercício do amplo direito de ação e aos efeitos da concessão da justiça gratuita de forma integral, como garantem os preceitos constitucionais expressos nos incisos XXXV e LXXIV do art da CF/88, in verbis: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos." e "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

(ARGINC 0020024-05.2018.5.04.0124, Tribunal Pleno, Rel. Desª Beatriz Renck, 12.12.2018).

Nessa senda, mantenho a sentença nos seus exatos termos, e nego provimento a ambos os recursos, no aspecto.

IV - RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. Matéria Remanescente

HORAS LABORADAS EM SÁBADOS E DOMINGOS. INÉPCIA DA INICIAL

O Magistrado da origem rejeitou a preliminar de inépcia da inicial quanto ao pedido em epígrafe, suscitada pela primeira reclamada, ao fundamento de que a reclamante "trouxe narrativa daquilo que conseguiu aferir em função de sua capacidade de discernimento e mesmo dos documentos de que dispunha quando do protocolo do feito", e que, "a inicial, ainda que fora da melhor técnica em alguns pontos, nos termos como redigida, proporcionou o exercício do constitucional direito à ampla defesa, tanto que foi efetivado à exaustão".

A primeira reclamada recorre. Observa que, embora não haja condenação quanto às horas extras pleiteadas, diante de eventual reforma do julgado, cabe recorrer da decisão para que não se opere a preclusão. Em suma, sustenta que a reclamante apenas coloca um valor estimativo para o pedido, sem ao menos esclarecer quantas horas extras se pleiteia. Assim, requer a reforma da sentença, declarando-se a inépcia do pedido, com extinção sem resolução de mérito, pois não é líquido nem certo, o que teria dificultado não somente a defesa, mas também o julgamento da questão, porquanto inexistente parâmetro claro.

Prejudicada a análise do tópico, face à manutenção da improcedência em relação ao pedido de pagamento de horas extras pelo labor em sábados e domingos.

Assinatura

LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR ROGER BALLEJO VILLARINHO:

II - RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. Análise Prévia. Matéria Prejudicial

1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Peço vênia para divergir em parte da Exma. Relatora, no tópico.

A situação dos autos autoriza o afastamento da responsabilidade subsidiária imputada à União (segunda reclamada) pelos créditos reconhecidos na presente ação.

No caso em tela, houve a apresentação pelo ente público de documentação relativa ao contrato de trabalho da autora. Além disso, a condenação imposta na origem se restringiu ao pagamento de apenas 6 dias de salário excedentes do limite máximo relativo ao período de aviso prévio, inexistindo outras irregularidades trabalhistas que tenham sido reconhecidas pelo juízo a quo.

Nesse contexto, entendo razoável inferir que a União (segunda reclamada), a despeito da pretensão da reclamante, empreendeu acompanhamento contratual que se mostrou efetivo.

Além disso, impende considerar que o próprio objeto da condenação indica se tratar de irregularidade que possui pequena expressão, decorrente de ilícito cujo reconhecimento depende de interpretação judicial, e que dificilmente poderia ter sido evitado pelo ente público tomador do serviços, mesmo com a adoção de conduta diligente no exercício do seu dever de fiscalização.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso ordinário da União para afastar a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos na presente ação.

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA:

II - RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. Análise Prévia. Matéria Prejudicial

1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Acompanho o voto condutor.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI (RELATORA)

DESEMBARGADOR ROGER BALLEJO VILLARINHO

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204590823/recurso-ordinario-trabalhista-rot-202279420205040641/inteiro-teor-1204590833