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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Mandado De Segurança Cível : MSCIV 0020945-40.2021.5.04.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Seção de Dissídios Individuais
Publicação
03/05/2021
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Inteiro Teor

Decisão: 0020945-40.2021.5.04.0000 (MSCiv)
Redator: MARCOS FAGUNDES SALOMAO
Órgão julgador: 1ª Seção de Dissídios Individuais
Data: 03/05/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Gabinete Marcos Fagundes Salomão
MSCiv 0020945-40.2021.5.04.0000
IMPETRANTE: ANGELICA MENESES DOS SANTOS
AUTORIDADE COATORA: Magistrado (a) da 25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Vistos etc.

Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por ANGELICA MENESES DOS SANTOS, contra ato da Exma. Juíza JULIETA PINHEIRO NETA, proferido nos autos da Ação de Tutela Cautelar Antecedente nº 0020332-42.2021.5.04.0025, que tramita perante a 25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS. O suposto ato coator consiste na decisão que indeferiu a tutela para que a impetrante fosse mantida em trabalho remoto. Narra que é "lactante e com uma recém nascida de 6 (seis) meses, propôs ação cautelar antecedente objetivando o reconhecimento de desenvolver suas atividades na forma remota. Ocorre que, o empregador, Grupo Hospitalar Conceição, determinou que a impetrante passe a desenvolver atividades na forma presencial, a partir do dia 29 de abril de 2021." Informa que ocupa o cargo de Fisioterapeuta, cujas atividades presenciais consistem em utilização de técnicas de higiene brônquita; aspiração de secreções de vias aéreas (nosotraqueal, tudo orotraqueal e ou traqueostomia); terapia de reexpansão pulmonar; oxigenoterapia; manejo de ventilação mecânica; extubação; treino de pacientes para sedestação e ortostatismo de ambulação. Afirma que sua filha permanecerá em aleitamento materno, pelo menos, até um ano de vida, de modo que a determinação de retorno ao trabalho presencial ensejará que a impetrante fique impedida de ter contato com sua filha. Noticia que é empregada celetista do litisconsorte GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO, bem como do Hospital de Clínicas de Porto Alegre e que, na ação ajuizada contra o Hospital de Clínicas, já houve o deferimento judicial para que a impetrante permaneça em trabalho remoto, inclusive por meio de mandado de segurança. Refere que os trabalhadores que não estão na linha de frente e expostos diretamente ao atendimento de pacientes com COVID-19 tiveram suas atividades restritas e foram remanejados para o trabalho remoto, inexistindo razão para a impetrante, lactante, com uma filha de 6 meses de idade, tenha que realizar seu trabalho de forma presencial, ceifando-se o direito de proteção à vida do recém nascido. Entende que o ato coator viola os arts. 394 e 396 da CLT; os arts. , , XX e XXII, e 227 da Constituição Federal. Menciona que o direito pleiteado visa proteger a menor para que o convívio entre a bebê e sua mãe não sejam prejudicados. Argumenta que o art. 394-A da CLT veda o trabalho das lactantes em condições insalubres em qualquer grau. Invoca o art. 6º da Constituição Federal, que trata do direito à saúde e da proteção da maternidade e da infância. Pondera que os requisitos para a concessão da liminar estão preenchidos, havendo a probabilidade do direito da impetrante e o perigo de dano e ao resultado útil do processo. Transcreve a decisão proferida no mandado de segurança em que o Hospital de Clínicas figura como litisconsorte. Formula a seguinte pretensão: "a) LIMINARMENTE, a concessão da medida liminar pleiteada, para o fim de reformar a decisão proferida pela autoridade coatora, possibilitando à impetrante o desenvolvimento de atividades na forma remota, enquanto perdurar a sua condição de lactante, tal como já reconhecido em demanda proposta em pela impetrante em face do Hospital de Clínicas, proferida pelo Desembargador Federal do Trabalho, Dr. Marcelo José Ferlim D`Ambroso (íntegra desta decisão no corpo deste mandado e também segue acostada aos autos);" (grifos o original).

Analiso.

O ato dito coator é o seguinte (ID. 8e819a4):

Vistos, etc.

ANGELICA MENESES DOS SANTOS ajuíza reclamação trabalhista contra HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO S.A., requerendo ""concessão da Tutela Provisória de Urgência, em caráter liminar inaudita altera pars, para o fim de determinar que o reclamado se abstenha de obrigar a reclamante a prestar serviços na modalidade presencial a partir de 29/04/2021, devendo ser disponibilizado a ela atividades a serem desenvolvidas na forma remota, enquanto perdurar sua condição de lactante, sem prejuízo de sua remuneração, sob pena de multa diária em valor a ser arbitrado"".

Analiso.

É de conhecimento público que, atualmente, o número de novos casos de pessoas infectadas pelo vírus COVID-19 vem reduzindo lentamente, embora se mantenha patamares elevadíssimos de casos ativos, não havendo repercussão significativa na redução de leitos de UTI ocupados por pacientes portadores de tal vírus.

Ainda, está sendo amplamente divulgado pela imprensa local que, vários espaços para atendimento hospitalar, estão sendo convertidos em UTIs para pessoas infectadas, muitas vezes improvisadas, para dar conta da grande necessidade de tais leitos para manutenção da vida dos contaminados em pior estado de saúde.

Saliento, ainda, que é de conhecimento público que as equipes médicas e de atividades complementares têm estado sob grande pressão, em vista da necessidade de tais profissionais para operacionalizar o atendimento da população, acarretando grande esgotamento físico e mental decorrente da escassez de mão de obra qualificada para tal mister.

Desta forma, embora se entenda o anseio materno da autora, em princípio, sua força de trabalho se mostra fundamental na consecução das atividades demandadas do Hospital Conceição, o qual atende uma grande parcela da população porto-alegrense de menor renda, cuja dificuldade de manter sua prestação de serviços de saúde, em plena pandemia, com serviço público e universal, é notória.

Pontuo, inclusive, que o Sr. Governador do Estado do RS, na noite desta última terça-feira (27.04.2021), baixou novo decreto promovendo mudanças no modelo de distanciamento controlado, o qual converteu a bandeira preta em vermelha no Rio Grande do Sul.

Examinando o pleito sob a ótica do art. 300 do CPC, que autoriza a concessão da tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, entendo que, até o presente momento, não está presente a verossimilhança do direito no caso.

Como referido na própria petição inicial, a autora labora em dois hospitais distintos, locais em que, habitualmente, os trabalhadores estão expostos a risco de contágio a diversas doenças infectocontagiosas sem que tal fato conceda às empregadas lactantes um período maior de afastamento que não aqueles legalmente já concedidos.

Também não verifico o periculum in mora, pois a manifestação do Hospital Conceição no ID. ada36e6 - Pág. 2 indica a possibilidade de prorrogação do período da licença-maternidade em razão de disposição de regulamento empresarial aplicável aos seus empregados.

Por fim, não resta demonstrada a possibilidade de frustração de eventual determinação judicial, de modo a ensejar o deferimento de medida sem a oitiva da parte contrária.

Assim, não verifico nos autos elementos de convicção suficientes para conceder a liminar requerida em juízo de cognição sumária, não estando preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC /15, sendo necessário o trâmite regular do feito, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Expeçam-se as notificações pertinentes ao regular processamento da ação, dando ciência à demandante da presente decisão.

Em virtude da pandemia da COVID-19 e da Portaria n.º 1.770/90 do E. TRT da 4ª Região, cite-se a ré para oferecer contestação, querendo, no prazo de 15 dias, bem como para que diga se pretende produzir prova oral, justificando-a, e se há proposta de conciliação para solução do feito.

Cumpra-se.

Intimem-se.

PORTO ALEGRE/RS, 28 de abril de 2021.

JULIETA PINHEIRO NETA

Juíza do Trabalho Titular (grifos no original)

Com efeito, a concessão da liminar em mandado de segurança depende do preenchimento dos requisitos previstos no art. , III, da Lei nº 12.016/09, os quais reputo presentes no caso dos autos.

A prova pré-constituída confere verossimilhança às alegações da impetrante.

De acordo com o crachá sob ID. 4220aaf, a impetrante foi admitida, em 06/03/2013, pelo GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO, na função de Fisioterapeuta.

O documento de identidade da filha da impetrante comprova que ela nasceu em 30/09/2020 (ID. 4220aaf - Pág. 3), estando, atualmente, com 7 meses de idade.

O laudo médico datado de 10/03/2021 informa que a filha da impetrante segue em aleitamento materno, com previsão de sua manutenção até o final do primeiro ano de vida (ID. 14994d8 - Pág. 1).

A norma do art. 394-A da CLT disciplina:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (grifei).

Ainda, nos termos da Lei nº 11.265/2006:

Art. 1º O objetivo desta Lei é contribuir para a adequada nutrição dos lactentes e das crianças de primeira infância por meio dos seguintes meios:

I - regulamentação da promoção comercial e do uso apropriado dos alimentos para lactentes e crianças de primeira infância, bem como do uso de mamadeiras, bicos e chupetas;

II - proteção e incentivo ao aleitamento materno exclusivo nos primeiros 6 (seis) meses de idade; e

III - proteção e incentivo à continuidade do aleitamento materno até os 2 (dois) anos de idade após a introdução de novos alimentos na dieta dos lactentes e das crianças de primeira infância. (grifei).

De acordo com os arts. , , 196, 227 e 229 da Constituição Federal, tem-se que:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

[...]

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

[...]

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

[...]

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. (grifei)

A Constituição Federal assegura, portanto, a dignidade da pessoa humana, a saúde, a proteção à maternidade e à infância. Determina que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à dignidade, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de repudiar toda forma de negligência e estabelecer que é dever dos pais assistir, criar e educar os filhos menores.

Nesses termos, entendo que a empregada lactante deve ser afastada das atividades insalubres até os dois anos de idade de seu filho, nos termos do art. 394-A, III, da CLT e do art. , III, da Lei nº 11.265/2006.

Entretanto, a situação de lactante deve ser comprovada com a apresentação, a cada 15 dias, de atestado ao empregador.

Há elementos, portanto, que evidenciam a probabilidade do direito buscado pela impetrante, bem como o perigo do dano e o risco ao resultado útil da ação subjacente, nos termos da norma do art. 300 do CPC, entendendo-se, pois, pela existência do direito líquido e certo da impetrante.

Isto posto, DEFIRO EM PARTE a liminar requerida para cassar a decisão proferida sob ID. 8e819a4, nos autos da ação nº 0020332-42.2021.5.04.0025, determinando o afastamento da litisconsorte do trabalho em atividade insalubre, sem prejuízo salarial, até os 2 anos de sua filha, mediante a comprovação da condição de lactante ao empregador, por atestado médico, a cada 15 dias.

Comunique-se, de imediato, a decisão à 25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS.

Intime-se a impetrante.

Cite-se o litisconsorte GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO para integrar a lide, querendo, no prazo de 10 (dez) dias.

Oficie-se à autoridade apontada como coatora para que preste as informações que entender necessárias, em 10 (dez) dias.

Oportunamente, intime-se o Ministério Público do Trabalho, de acordo com o art. 12 da Lei nº 12.016/09.

PORTO ALEGRE/RS, 03 de maio de 2021.

MARCOS FAGUNDES SALOMAO
Desembargador Federal do Trabalho

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