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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Julgamento
30 de Abril de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020091-47.2018.5.04.0551 (ROT)
Redator: REJANE SOUZA PEDRA
Órgão julgador: 5ª Turma
Data: 30/04/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020091-47.2018.5.04.0551 (ROT)
RECORRENTE: MARLENE CARRAO, C&A MODAS S.A.
RECORRIDO: MARLENE CARRAO, C&A MODAS S.A.
RELATOR: REJANE SOUZA PEDRA

EMENTA

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Presumível o dano moral sofrido pela empregada, que notificou por meio postal a empregadora sobre a intenção de retornar ao emprego, por cessada a inaptidão para o trabalho, não tendo obtido resposta.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para, nos termos da fundamentação, acrescer à condenação pagamento: a) dos salários, férias com 1/3, 13º salários e FGTS do período de 03-10-2017 até 27-03-2019, autorizada a dedução dos valores pagos sob mesmo título; b) de reparação por danos morais, no valor de R$ 10.000,00; c) reduzir para 5% os honorários sucumbenciais devidos pela parte autora, os quais ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade conforme a parte remanescente do § 4º do art. 791-A da CLT; d) majorar para 15% os honorários advocatícios devidos pela ré. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para cassar a ordem de reintegração ao emprego. Custas adicionais de R$ 200,00, sobre o valor da condenação, ora acrescido em R$ 10.000,00, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de abril de 2021 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de id. Id cb4238c, que julgou procedente em parte a ação, as partes interpõem recurso ordinário (id. 5703468 e id. 12099c4).

A reclamante pleiteia a reforma da sentença quanto aos seguintes tópicos: salários do período de afastamento, reintegração ao emprego e reparação por danos morais.

A reclamada, por sua vez, pretende a modificação da sentença no tocante à ordem de reintegração.

Com contrarrazões pelo reclamada (id. 760e37c), e sem contrarrazões pela reclamante, o processo é encaminhado para este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1 DADOS DO CONTRATO. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017

O contrato de trabalho em exame está em vigor desde 01-04-2013 (FRE id. 314aed6). A ação foi ajuizada em 09-03-2018.

2 RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. INCAPACIDADE LABORATIVA. SALÁRIOS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO

Narra a autora, na inicial, ter sido contratada em 01-04-2013 em vaga de que trata a Lei nº 7.853/89 e Decreto nº 5.296/04, em face às suas limitações físicas. Refere que ao ser admitida se encontrava apta para o trabalho e que, em agosto de 2013, após realizar procedimento cirúrgico, apresentou pedido de auxílio-doença, o qual foi negado pela Previdência Social sob fundamento de que a incapacidade era anterior ao início das contribuições para o INSS. Noticia ter ingressado com recurso administrativo e demanda judicial, não obtendo êxito. Aduz que a ré tinha conhecimento da negativa da autarquia tendo, no mesmo ano (dezembro/2013), encaminhado benefício por incapacidade. Menciona que compareceu ao trabalho, sendo impedida de laborar sob fundamento de se encontrar incapacitada, ficando sem receber salários ou benefício previdenciário. Alega ter tentado novamente obter benefício previdenciário, sem êxito. Acrescenta que por entender já ter obtido capacidade para o trabalho fez várias tentativas junto à ré, sem obter resposta, razão pela qual, em 25-09-2017 encaminhou, pelo correio, requerimento para que fosse reintegrada ao emprego, não tendo obtido resposta. Diz que em 19-10-2017, mediante atestado médico, foi considerada apta para o trabalho, com restrições, sendo a ré novamente informada, mantendo-se silente, razão pela qual ajuizou a presente ação.

A ré contesta o pedido afirmando que os requerimentos de benefício previdenciário formulados pela autora sempre foram na modalidade B-31, não existindo nexo de causalidade entre suas doenças e as atividades exercidas na ré. Ressalta que o benefício não foi concedido em razão de a trabalhadora ter reconhecida preexistente a incapacidade laborativa, ou seja, teve início anteriormente às suas contribuições. Destaca que a incapacidade da reclamante é incontroversa, de forma que não poderia reintegrar a recorrida, pois estava inapta, doente. Invoca os atestados de saúde ocupacional juntados. Entende que eventual limbo previdenciário gerado na relação empregatícia não lhe pode ser creditado porquanto não poderia reintegrar empregada inapta para o trabalho, conforme atestado pelos médicos da empresa e pelo INSS. Afirma não ter sido sua culpa o indeferimento do benefício previdenciário, o que foi chancelado pelo Poder Judiciário, pois as contribuições ao INSS ocorreram depois do início de sua incapacidade, o que impediu a concessão do benefício. Refere jamais ter recebido requerimento da autora para retorno ao trabalho (id. 11d914c). Entende que a situação não se equipara ao limbo jurídico previdenciário, pois não deu causa ao afastamento e não foi omissa, negando-se de forma injustificada a reintegrar a reclamante ao trabalho.

O Juízo de origem entendeu que a reclamante não apresenta qualquer tipo de limitação além das ortopédicas decorrentes do acidente automobilístico já existentes no momento da contratação, não havendo justificativa para o indeferimento do retorno do labor em função compatível com as restrições físicas existentes, em vaga destinada às pessoas com necessidades especiais. Todavia, decidiu que:

No ínterim entre o afastamento e a perícia, entretanto, a autora foi submetida a cirurgias proctológica, de coluna, de crânio (pois acometida de um tumor cerebral), foi diagnosticada com depressão e síndrome de pânico. Ressalto que todas as moléstias mencionadas não possuem relação com o labor, que, incontestavelmente, a manteve inapta ao labor por certo período, mesmo na condição de PNE.

A ré, demonstrando adequada cautela em aceitar o retorno ao labor de empregada considerada inapta tanto pela autarquia previdenciária quanto pelos médicos do trabalho que realizaram os exames de retorno (fls. 187 e 193), não permitiu o retorno da autora ao trabalho.

O indeferimento, inclusive judicial, de concessão de benefício previdenciário coloca a autora em uma situação delicada.

Passados os períodos de convalescença, entretanto, em 25.09.17 (fl. 29), a autora formula documentalmente requerimento de retorno ao labor, pedido este ratificado na data da inspeção pericial médica determinada por este juízo, quando buscou novamente demonstrar sua aptidão ao exercício das atividades.

Desse modo, não há como responsabilizar a ré por impedir que empregada, tida por inapta por um longo período, retorne ao labor. Por outro lado, não há como privar a autora de trabalhar visando a garantia seu sustento e manutenção de sua dignidade, quando manifestamente expresso seu interesse em retornar, considerando-se a própria recuperada de moléstias e cirurgias a que foi submetida, além de não se verificar piora do quadro existente na contratação, observado, contudo, o período que, de fato, esteve inapta, como visto.

Por todo exposto, não verifico hipótese de rescisão indireta do contrato de trabalho e determino o imediato retorno da autora ao labor, em função compatível com suas limitações físicas, em ambiente acessível e inclusivo, nos termos da Lei 13.146/2015, principalmente o disposto nos artigos 34 a 37, conforme se deu quando da sua contratação.

Quanto à pretensão dos salários atinentes ao período de afastamento, defiro parcialmente o pedido.

Passo a interpretar o laudo da assistente técnica (fls. 282-287) como exame de retorno e, uma vez reconhecida que a inaptidão ao trabalho decorre da "doença preexistente quando entrou na empresa em 2013", ou seja, as limitações são as mesmas presentes quando da admissão em 2013, condeno a ré ao pagamento dos salários devidos desde a data da inspeção, em 05.05.2019.

A reclamante recorre insistindo no pedido de salários desde setembro de 2013. Afirma que em que pese comprovada a incapacidade pela autarquia previdenciária, a recorrente não recebeu qualquer tipo de benefício previdenciário, destacando que a incapacidade reconhecida existia desde o acidente ocorrido em 2007, podendo apenas ser enquadrada como "portador de necessidades especiais - PNE". Aduz que a necessidade de afastamento do trabalho ocorreu em razão de cirurgia para tratamento de hemorroidas por período aproximado de 20 a 30 dias, sendo as demais patologias de conhecimento da ré, pois contratada na vaga de deficiente físico. Sustenta que as vezes que buscou a autarquia previdenciária ou o Judiciário foi em face de omissão da ré. Reitera que a apesar do manifesto interesse em voltar ao seu labor, pois apta para a vaga especial para a qual foi contratada, a ré se eximiu de responder, forçando-a ao litígio, o que justifica o pedido de condenação nas verbas pleiteadas, bem como a rescisão indireta do contrato de trabalho.

A reclamada alerta sobre a conclusão pericial de que a reclamante apresenta incapacidade laborativa, sendo a conclusão do Juízo contrária ao laudo pericial, o que representa risco à integridade física da recorrida. Sustenta que houve sim alteração do quadro de saúde da autora, pois fez cirurgia proctológica em agosto de 2013, não tendo retornado ao trabalho desde então em função de complicações, tendo sido submetida a cirurgias de coluna, de crânio (acometida de um tumor cerebral) e diagnosticada com depressão e síndrome de pânico. Não concorda na conclusão de que os exames não revelam piora do quadro verificado na contratação, constatando tão somente limitação dos membros inferiores quando a recorrida passou por diversos procedimentos cirúrgicos e tratamentos variados, conforme descrito no laudo e na própria sentença. Afirma ser evidente o interesse da recorrida no retorno ao trabalho, pois encontra-se sem renda, já que o INSS não concedeu benefício previdenciário pelo fato de sua incapacidade laborativa ser considerada preexistente. Reitera a conclusão pericial de que a incapacidade laborativa da autora é total e definitiva. Pede a reforma da sentença.

Analiso.

Como visto do acima narrado, a reclamante foi admitida na reclamada, em 01-04-2013, em vaga destinada a deficiente físico, em atenção à Lei nº 7.853/89. A declaração juntada com a inicial, id. 20e03fd aponta a existência de deficiência múltipla (associação de duas ou mais deficiências), sendo descritas no documento como "Artrodese CLS. Limitação de movimento flexão/extensão/rotação do tronco". O exame admissional considera a reclamante APTA para o trabalho (id. 3fe3a31 e id. 9f723c9).

Realizada perícia, após exame físico ortopédico e análise dos exames complementares referiu, o especialista registrou (item "discussão"):

A autora durante a anamnese informou que ao ser admitida na reclamada em 2013, em vaga específica para deficiente física, tinha os mesmos problemas e sintomas atuais.

A sua vontade é de demonstrar que a situação atual não é diferente do momento em que ingressou na reclamada.

Entretanto, a autora ingressou na reclamada em abril/2013 e, em agosto/2013, foi operada de hemorroidas. A partir desta cirurgia, não retornou mais ao labor, em função de complicações desta cirurgia e por ter sido diagnosticado um tumor de crânio.

Esta perícia considera a autora inapta para o trabalho, no momento atual. (grifei)

Concluiu o especialista:

  • Não é possível considerar qualquer participação ou contribuição das atividades profissionais, para o agravamento ou qualquer mudança no quadro clínico relativo ao problema lombar, durante os quatro meses de trabalho dedicados a reclamada. Portanto, não se pode considerar nenhuma influência das atividades laborais neste problema pré-existente.

  • Este perito não possui condições de confirmar se o quadro clínico atual é o mesmo quadro apresentado pela autora quando foi admitida, como deficiente física, na reclamada em abril/2013.
  • Não existe nenhuma possibilidade de se fazer qualquer comparação entre o exame físico atual e o exame admissional realizado em abril/2013, para se saber qual era o estado clínico da autora naquele momento, que lhe possibilitou ser aceita em vaga para deficiente físico.

6

. De acordo com o exame físico atual, a autora é considerada com incapacidade laboral total e definitiva. Apresenta rigidez completa da coluna lombar, marcha dificultosa, déficit definitivo de movimentos do pé esquerdo, ausência ou diminuição significativa de todos os reflexos neurológicos de ambos os membros inferiores e presença de dor lombar (nível 7 em 10, conforme informação pessoal).

(id. 885925b - pág. 13)

A reclamante impugnou a conclusão do perito médico, afirmando, em síntese, que tratam-se das mesmas patologias existentes no ato da contratação.

A prova documental aponta que em agosto de 2013 a reclamante afastou-se do trabalho para realizar cirurgia proctológica, sendo encaminhada à perícia do INSS pois necessitava permanecer afastada por 180 dias a contar de 14-08-2013 (id. fe26eaa). O médico proctologista inicialmente prescreveu 15, 20 e 30 dias de afastamento (id. 48cf439 - págs. 1 a 3).

O laudo médico pericial da Previdência Social (id. 7f9f6b1), cujo exame foi realizado em 24-10-2013, aponta a existência de incapacidade laborativa, com sugestão de aposentadoria por invalidez.

Todavia, apesar de comprovada e reconhecida a incapacidade para o trabalho, o pedido de auxílio-doença apresentado em 20-08-2013 foi rejeitado "tendo em vista que o início das contribuições deu-se em 01/02/2011 data posterior ao início da incapacidade, fixada em 12/12/2007 pela perícia médica" (id. 070d358 - pág. 2).

Ajuizada ação buscando a reversão da decisão do órgão previdenciário, o Juízo Cível julgou improcedente porque não foi comprovada a incapacidade (id. c5eb728 - pág. 12).

Consta, ainda, dos autos, que em 08-11-2013 a reclamante realizou exame clínico, sendo considerada INAPTA para o trabalho (ids. fe95bfe e bad01fe).

Em 11-09-2014 realizou novo exame clínico, sendo novamente considerada INAPTA para o trabalho (ids. d846004 e 1c1e223).

O pedido de auxílio doença formulado em 20-01-2015 foi indeferido pela mesma razão do anterior, embora comprovada a incapacidade para o trabalho (id. 070d358).

Em 03-10-2017 a ré foi notificada, por AR, sobre a intenção da reclamante de retornar ao emprego (id. 11d914c).

A reclamante junta atestado médico, firmado por neurocirurgião, indicando que não tem condições de realizar tarefas braçais ou de movimento repetitivo, mas tem deambulação e vida de relação normal e está adaptada para realização de trabalho burocrático. Data: 19-10-2017 (id. 11d914c - pág. 4).

Consta dos autos declaração de médico psiquiatra, datado de 09-08-2014, informando realização de tratamento psiquiátrico desde 2007 (id. 1c1e223 - pág. 4).

Em relação à cirurgia realizada na base do crânio, para ressecção de tumor (condrossarcoma) foi realizada em 2011, antes na admissão como empregada da ré, tendo apresentado boa evolução pós-operatória, conforme declaração do id. 1c1e223 - pág. 2 e declaração do id. 48cf439 - pág. 4.

A resolução da celeuma reside em definir se, diante do fato de a reclamante ter sido admitido em vaga de deficiente físico, após o afastamento decorrente de cirurgia proctológica realizada em agosto de 2013, havia incapacidade para o retorno ao trabalho nas condições em que foi contratada e se elas mantiveram-se durante todo o período de afastamento.

Saliento que o "limbo previdenciário" pode ser compreendido como o período em que o empregador, o empregado e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) discordam da aptidão do trabalhador para retorno ao trabalho após período de afastamento em gozo de benefício. Ainda, esta Relatora adota o entendimento de que a empresa tem o dever de pagar os salários, a contar da alta previdenciária, quando inviabiliza o retorno do empregado ao serviço.

A documentação juntada revela que o órgão previdenciário considerou a reclamante incapacitada para o trabalho, negando o benefício em razão desta não deter a condição de segurada. No período em que há decisão do INSS atestando a incapacidade da reclamante, não há discordância entre o INSS e a reclamada quanto à incapacidade da reclamante para o trabalho. Logo, não há base jurídica para condenar a ré ao pagamento dos salários não recebidos em razão de a reclamante não deter a condição de segurada e, portanto, não estar habilitada à percepção do benefício requerido. Neste ponto, a conduta da ré não merece censura, pois estava impedida de manter a reclamante em suas funções em razão da inaptidão para o trabalho atestada por médico da empresa e pelo INSS.

A solução difere quanto ao período a partir de outubro de 2017, quando a ré foi notificada por meio de AR sobre a intenção da reclamante de retorno ao trabalho. A autora comprova ter notificado, por meio postal, a empregadora (id. 11d914c), tendo esta se mantido silente. Além disso,a reclamante junta relatório médico da mesma época (id. citado, pág. 4) no qual é atestado que a demandante "Não tem condições de realizar tarefas braçais ou de movimento repetitivo, mas tem deambulação e vida de relação normal e está adaptada para realização de trabalho burocrático" (sublinhei e grifei).

Saliento que o perito médico, em sua conclusão, afirmou não haver qualquer possibilidade de se fazer comparação entre o exame físico atual e o exame admissional realizado em abril/2013, para saber qual era o estado clínico da autora naquele momento, que lhe possibilitou ser aceita em vaga para deficiente físico (id. 885925b - pág. 13). No entanto, diante da notificação sobre encontrar-se apta para retornar ao emprego, a ré deveria ter promovido exame clínico de retorno ao trabalho. Não o fazendo, mantendo-se inerte, prevalece a conclusão de condições para o labor nas condições em que foi contratada, na forma do documento juntado no id. 11d914c - pág. 4.

No aspecto, saliento que embora a reclamada negue o recebimento da referida notificação, a prova documental confirma o recebimento, o que não foi desconstituído por prova em contrário.

Além disso, não subsistem as alegações da ré de que após o afastamento a reclamante passou por cirurgia no crânio e tratamento psiquiátrico, pois, como já referido, tanto o tratamento para patologias de ordem mental como a cirurgia para ressecção de tumor se deram antes de admissão como empregada da ré. Melhor dizendo, a demandante já se encontrava em tratamento psiquiátrico desde 2007 e realizou a cirurgia na base do crânio em 2011, com pós-operatório satisfatório, realizando tratamento clínico para acompanhamento a cada seis meses. Embora haja menção no laudo médico que esta cirurgia foi realizada após o afastamento, há declarações médicas nos autos (id. 1c1e223 - pág. 2 e id. 48cf439 - pág. 4) de que foi em data anterior.

Muito embora a conclusão do perito de que não há como se fazer qualquer comparação entre o exame físico atual e o exame admissional realizado em abril/2013, o laudo médico pericial demonstra sim que houve alteração do quadro clínico da demandante. A conclusão do perito do Juízo, assim como do assistente da reclamada (id. 4b04bb7) é de que a reclamante possui 25% de perda da função da coluna lombar (100%), não estando apta para o trabalho. A descrição contida em ambos os laudos difere daquela contida na declaração de pessoa com deficiência juntada na inicial (id. 20e03fd), a qual aponta limitação de movimentos (flexão/extensão/rotação do tronco). Já o perito do Juízo verificou que a autora "apresenta rigidez completa da coluna lombar, marcha dificultosa, déficit definitivo de movimentos do pé esquerdo, ausência ou diminuição significativa de todos os reflexos neurológicos de ambos os membros inferiores e presença de dor lombar (nível 7 em 10, conforme informação pessoal)" (sublinhei e grifei - id. 885925b - pág. 13). Ou seja, na admissão a reclamante contava com limitação de movimentos do tronco, enquanto à época da perícia foi diagnosticada rigidez completa da coluna lombar, demonstrando o agravamento da patologia.

Entendo, assim, que a reclamante, atualmente, encontra-se incapacitada para o trabalho, não sendo possível seja mantida a ordem de reintegração.

Em vista do exposto, a reclamante faz jus ao pagamento dos salários do período de afastamento a partir da notificação extrajudicial para retorno ao trabalho, ocorrida em 03-10-2017 (id. 11d914c) até a data da realização da perícia médica, ocorrida em 27-03-2019 (id. 885925b).

Saliento que a reclamante teve indeferido o pedido de auxílio doença por não deter a condição de segurado. Todavia, considerando a presente decisão, em que reconhecido que a reclamante tem direito aos salários de período superior a 12 meses (03-10-2017 até 27-03-2019), com a consequente incidência de contribuição previdenciária, esta voltará a deter a condição de segurada. Nos termos da Lei 8.213/91, a carência para concessão do auxílio doença e aposentadoria por invalidez, em casos não relacionados a acidente de trabalho, é de doze meses (arts. 24 e 59). O contrato de trabalho da autora, portanto, encontra-se suspenso a partir de 27-03-2019 e a reclamante poderá requerer, após o recolhimento das contribuições previdenciárias, o benefício correspondente.

Tendo em vista a informação de que a reclamante foi reintegrada ao emprego (id. 3187a9b) autorizo a dedução dos valores pagos sob mesmo título.

Dou parcial provimento ao recurso ordinário da autora para condenar a ré ao pagamento dos salários, férias com 1/3, 13º salários e FGTS do período de 03-10-2017 até 27-03-2019, autorizada a dedução dos valores pagos sob mesmo título. Dou parcial provimento ao recurso da reclamada para cassar a ordem de reintegração ao emprego.

3 RECURSO DA RECLAMANTE. MATÉRIAS REMANESCENTES

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A recorrente insiste no pedido de reparação por danos morais. Destaca o atestado médico que aponta que desde 2017 a reclamante encontra-se em condições de trabalhos burocráticos. Diz que as patologias que possui a acompanham desde 2007. Pede a reforma da sentença.

Analiso.

No caso dos autos, como verificado no item anterior, a reclamada foi notificada por meio postal da intenção da autora de retornar ao trabalho, postulando a realização de novo exame médico (id. 11d914c), tendo permanecido silente.

Dessa forma, é presumível o abalo psicológico sofrido pela reclamante, a qual não foi concedido o benefício previdenciário por não deter a condição de segurada e, por outro lado, não encontrava resposta de sua empregadora no seu intento de retornar ao labor, encontrando-se desassistida.

A integridade moral do trabalhador está assegurada pelo inciso X do art. 5º da Constituição Federal. A responsabilidade civil será imputada apenas quando restar configurada a hipótese do art. 927 do novo Código Civil, verbis: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Da interpretação da norma citada, a obrigação de indenizar origina-se a partir do momento em que fica demonstrado o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. O ilícito importa invasão da esfera jurídica alheia, sem o consentimento do titular ou autorização do ordenamento jurídico.

Para a caracterização do dano moral, ensejador da responsabilidade civil da reclamada, é necessária a presença, concomitante, da ofensa a uma norma preexistente, do dano e do nexo de causalidade.

No caso dos autos, a situação se agrava, pois a vítima é pessoa com deficiência que merece especial proteção, nos termos do art. , caput e parágrafo único, da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que assim dispõem:

Art. 5º A pessoa com deficiência será protegida de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante.

Parágrafo único. Para os fins da proteção mencionada no caput deste artigo, são considerados especialmente vulneráveis a criança, o adolescente, a mulher e o idoso, com deficiência.

No exame de inúmeras situações que envolvem pretensões de ressarcimento por dano moral, tanto a doutrina como a jurisprudência, acentuam a dificuldade de quantificar esse tipo de indenização. O art. 223-G da CLT traça critérios a serem considerados para quantificação da indenização. A partir de tais critérios orientadores, aferidos e cotejados com sensatez, equanimidade, isenção e imparcialidade, estimo (a operação é de arbitramento) o valor compensatório pelo dano moral produzido.

Saliento, de outro lado, que não adoto o critério estabelecido no § 1º do art. 223-G da CLT, declarado inconstitucional pelo Pleno deste Tribunal em decisão proferida incidentalmente no processo nº 0021089-94.2016.5.04.0030, julgado 1º-07-2020, tendo como Relatora a Exma. Desa. Lais Helena Jaeger Nicotti.

Diante de todo o contexto, condeno a reclamada ao pagamento de reparação por danos morais no valor de R$ 10.000,00, valor que considero suficiente para o ressarcimento moral e que condiz com os fatos estampados nos autos.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Decidiu o Juízo de origem, em decisão de embargos de declaração:

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor dos procuradores da reclamada (art. 791-A da CLT). Arbitro os honorários em R$ 8.159,29, equivalente a 10% do valor dos pedidos condenatórios julgados improcedentes (pedidos b e d da inicial). Destaco, outrossim, que tratando-se a condenação de verba de natureza alimentar, assim como o são os honorários, limito o desconto a 30% do valor líquido a ser percebido pela parte autora, aplicando-se por analogia o contido no § 1º do artigo 1º da Lei n. 10.820/03. Quanto ao restante, após o trânsito em julgado, poderão os beneficiários indicar, no prazo de 10 dias, mediante notificação, processo no qual a parte autora desta ação tenha créditos a receber. Caso não seja informado, a obrigação ficará sob condição suspensiva, nos termos do parágrafo quarto do art. 791-A da CLT.

A reclamante recorre desta decisão requerendo, em extenso arrazoado, a reforma da sentença.

Analiso.

No caso presente são aplicáveis as alterações legislativas oriundas da Lei nº 13.467/2017, conforme orientação do TST na Instrução Normativa nº 41/2018, considerando que a ação foi ajuizada em 09-03-2018, quando já vigente a nova lei, que deve ser observada.

De acordo com a sentença proferida, parcialmente alterada na presente decisão, a reclamante teve a sua demanda julgada parcialmente procedente, sendo devida a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em prol da parte ré, nos termos do art. 791-A da CLT.

Com efeito, a literalidade do referido dispositivo legal orienta que a condenação em honorários decorre da sucumbência, pressupondo, assim, que a parte decaia em parte ou na totalidade dos pedidos formulados. Na mesma linha de raciocínio, o art. 85 do NCPC, ao dispor que "A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor."

No entanto, deve ser observada a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" prevista no art. 791-A, § 4º, da CLT, conforme decisão proferida pelo Pleno deste Tribunal nos autos do ROPS 0020024-05.2018.5.04.0124.

Assim, deverão os créditos relativos aos honorários advocatícios ficar em condição suspensiva de exigibilidade e ''(...) somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário"(art. 791-A, § 4º, da CLT).

Com relação à base de cálculo fixada, os honorários devidos aos procuradores da parte ré devem corresponder à soma dos valores atribuídos aos pedidos não acolhidos (julgados totalmente improcedentes), ao passo que os honorários devidos ao advogado da autora devem ser apurados sobre os pedidos acolhidos ainda que parcialmente.

Além disso, é cabível a redução do valor cominado à reclamante, em atenção ao atual entendimento desta Turma Julgadora, por se mostrar mais condizente condizente com os critérios estabelecidos no § 2º do art. 791-A da CLT. Em decorrência, reduzo para 5% os honorários sucumbenciais devidos pela parte autora e majoro para 15% os honorários advocatícios devidos pela demandada.

Esclareço que no atual entendimento desta Turma Julgadora, a disparidade entre os percentuais arbitrados não configura quebra ao princípio isonômico. Antes disso, atende aos ditames de proteção ao trabalhador hipossuficiente, além de se mostrar condizente com os critérios estabelecidos no § 2º do art. 791-A da CLT.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso da reclamante para reduzir para 5% os honorários sucumbenciais devidos pela parte autora, os quais ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade conforme a parte remanescente do § 4º do art. 791-A da CLT e majoro para 15% os honorários advocatícios devidos pela ré.

Assinatura

REJANE SOUZA PEDRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201310663/recurso-ordinario-trabalhista-rot-200914720185040551/inteiro-teor-1201310674