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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Julgamento
28 de Abril de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021424-30.2017.5.04.0402 (ROT)
Redator: MANUEL CID JARDON
Órgão julgador: 5ª Turma
Data: 28/04/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021424-30.2017.5.04.0402 (ROT)
RECORRENTE: ALINE DA SILVA DE SOUZA, BANCO AGIBANK S.A , AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO , SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA
RECORRIDO: ALINE DA SILVA DE SOUZA, BANCO AGIBANK S.A , AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO , SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. Após a decisão do STF no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252, considerando lícita qualquer forma de terceirização (seja da atividade-meio, seja da atividade-fim), não é possível o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador e o tomador de serviços sob o fundamento da ilicitude da terceirização da atividade-fim. Todavia, quando demonstrada mera intermediação de mão de obra, tendo o trabalhador atuado, em verdade, como empregado da tomadora por meio de empresa interposta, deve-se reconhecer a ilicitude da terceirização.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS para: 1) absolvê-las da condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais; 2) julgar insubsistente o cálculo de liquidação que acompanha a sentença, devendo ser oportunizado às partes sua apresentação, nos termos do art. 879, § 1º-B, da CLT, remetendo-se à fase de liquidação da sentença a análise quanto à necessidade e eventual responsabilidade pelo pagamento de honorários de perícia contábil; 3) determinar que os critérios quanto aos juros e à correção monetária devem fixados apenas na fase de liquidação de sentença. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para: 1) ampliar a condenação em horas extras pela fruição irregular do intervalo intrajornada ao pagamento para uma hora extra por dia de trabalho em que não usufruiu a integralidade do intervalo intrajornada, mantidos os demais critérios definidos em sentença; 2) acrescer à condenação o pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, nas ocasiões em que ultrapassada a jornada contratada, com o adicional e os mesmos reflexos deferidos às horas extras na sentença; 3) acrescer à base de cálculo das horas extras os reflexos em repousos semanais remunerados decorrentes das comissões; 4) absolvê-la da condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais; 5) para determinar que os critérios quanto aos juros e à correção monetária devem fixados apenas na fase de liquidação de sentença. Valor da condenação fixado em R$ 70.000,00 e custas em R$ 1.400,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2021 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes recorrem da sentença de Id a20faeb, que julgou os pedidos parcialmente procedentes, complementada em julgamentos de embargos de declaração opostos pelas partes (Ids 65cd718 e 8da4e31).

As reclamadas pretendem a reforma do julgado em relação aos seguintes aspectos (Ids dd86188 e b35e1b0): 1) inexistência de vínculo de emprego; terceirização lícita; do legal enquadramento Soldi Promotora de Vendas Ltda. como Correspondente no País. (Da qualidade de Financeira ou Banco); da legalidade da Resolução do Banco Central em que regula as atividades de Correspondente no País; do enquadramento Sindical; 2) multa pela anotação da CTPS; 3) comissões; 4) jornada de trabalho; horas extras; invalidade dos cartões ponto; 5) intervalo intrajornada; 6) honorários sucumbenciais e justiça gratuita; 7) critério de atualização da correção monetária; 8) impugnação aos cálculos de liquidação; PLR; 9) reflexos das gratificação semestral em gratificação natalina.

A reclamante pretende a alteração da sentença quanto aos seguintes itens (Id 1a11789): 1) intervalo intrajornada; 2) intervalo do artigo 384 da CLT; 3) pagamento do PPR; 4) base de cálculo de horas extras; 5) horas extras em feriados; 6) inaplicabilidade da súmula 340 e OJ 397 do TST; 7) inaplicabilidade da súmula 340 do TST para hora intervalar; 8) índice de correção monetária; 9) honorários sucumbenciais.

Com contrarrazões da reclamante, alegando preliminarmente a existência de distinguishing (Id 2a9db61), e das reclamadas, com arguição de inovação recursal (Id f6a4385), os autos são encaminhados a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

INOVAÇÃO RECURSAL. ARGUIÇÃO EM CONTRARRAZÕES DAS RECLAMADAS

As reclamadas argumentam, em contrarrazões, que não há causa de pedir e/ou pedido na peça de ingresso em relação às pretensões de diferenças de PPR e observância do IPCA-e como índice de correção monetária. Alegam que: descabe falar em utilização de prova emprestada no caso, sobretudo porque não há qualquer concordância das reclamadas no aspecto, sendo importante ressaltar que a referida ata não se trata de documento novo, devendo ser observada a Súmula 8 do TST no particular; as pretensões da recorrente importam em inovação recursal, situação essa que obsta a ampla defesa e contraditório, bem como violam os arts. 141 e 492, ambos do NCPC; o Julgador ad quem apenas pode se pronunciar sobre a matéria discutida nos autos, conforme preceitua o art. 1.013 do NCPC, situação essa que obstaculiza a análise do recurso autoral quanto às referidas matérias.

Examina-se.

Em relação ao PPR, a parcela foi devidamente postulada na petição inicial (4176cb6 - Pág. 20). Em sentença que julgou embargos de declaração opostos pela reclamante, o pedido foi indeferido (Id 8da4e31 - Pág. 1).

Quanto à observância do IPCA-e como índice de correção monetária, nos termos do artigo 322 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência. Portanto, ainda que não expressamente alegada na inicial, a matéria deve ser objeto de análise e discussão entre as partes nos autos, tanto que foi objeto de exame na sentença.

Não há que se falar em documento novo, uma vez que a juntada, pela reclamante, do depoimento prestado por testemunha em outro processo ocorreu antes da prolação da sentença, conforme documento de Id efc27b3.

Portanto, não há inovação recursal a ser reconhecida.

Nega-se provimento.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS (AGIBANK FINANCEIRA S.A., AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO e SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA)

1. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A RECLAMANTE E A SEGUNDA RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO

As reclamadas não se conformam com a sentença que declarou a nulidade do contrato de trabalho da reclamante com a 3ª reclamada (SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA), reconheceu a existência de vínculo de emprego diretamente com a 2ª reclamada (AGIPLAN FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO) e declarou aplicáveis as normas coletivas da categoria dos financiários.

Argumentam em síntese: os acórdãos utilizados pelo Nobre Julgador para fundamentar a decisão de reconhecimento de vínculo com a segunda reclamada são decisões proferidas pelo TRT4 no ano de 2018, cuja fundamentação era a terceirização da atividade fim, ou seja, são decisões proferidas antes da decisão da ADPF 324 e RE 958252 ocorrido em 30.08.2018; as ementas adotadas pelo Nobre Julgador não são atualizadas, pois contemplam entendimento já superado com o entendimento do STF sobre a terceirização da atividade-fim; colacionam ementas do TRT4 e de outros Tribunais Regionais do Trabalho de casos análogos, com mesma situação fática, julgados no ano de 2019, de acordo com o novo entendimento do STF; as decisões colacionadas comprovam a necessidade de reforma da sentença, para excluir o reconhecimento de vínculo com a segunda reclamada e a condição de financiária, tendo em vista que a sentença não observa a decisão da ADPF 324 e RE 958252; a autorização para a terceirização encontra amparo no princípio da livre iniciativa, previsto no artigo 170 da Constituição Federal, prequestionado, à luz do qual as sociedades empresárias estariam autorizadas a escolher o modelo organizacional mais adequado às suas necessidades frente ao mercado; a partir de 30.08.2018, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente, razão pela qual postula o prequestionamento da súmula 331 do TST; pelo princípio da eventualidade, as atividades desenvolvidas pela reclamante não podem ser enquadradas como de atividade fim, do AGIBANK FINANCEIRA S.A. e na condição de financiária; as provas produzidas nos autos demonstram que a reclamante sempre foi subordinada a funcionários e prepostas da empresa contratante SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA, ou seja, nunca existiu subordinação aos empregados das demais reclamadas; as atividades desenvolvidas pela reclamante não podem ser enquadradas como a de um Banco; como Consultora de Vendas, a reclamante realizava a recepção de clientes, coleta de documentos e preenchimento de cadastro; transcrevem trechos do depoimento pessoal da reclamante e dos depoimentos das testemunhas Daiane Costa da Cruz, no processo cadastrado sob o nº 0021786-14.2017.5.04.0403, e Aline Silveira Reis Boff, no processo cadastrado sob o nº 0021724-80.2017.5.04.0405; não havia qualquer autonomia, pois os produtos eram aprovados pelo AGIBANK FINANCEIRA S/A e o sistema não poderia ser alterado por ele, ou seja, a reclamante apenas incluía a informação (documentos) no sistema e encaminhava para o tomador; as superiores hierárquicas informadas são empregadas da Soldi Promotora de Vendas Ltda., tanto que fora juntado os documentos comprobatórios (ID. 36bf1cb e ID. 5c8256c), restando afastada a subordinação direta; dos documentos que acompanham a defesa é possível verificar que o salário da reclamante era pago pela Soldi Promotora de Vendas Ltda; não estão presentes no caso concreto os requisitos caracterizadores de uma relação de emprego entre a parte autora e o AGIBANK FINANCEIRA S/A, tais como, pessoalidade, onerosidade, habitualidade e dependência econômica; a reclamante jamais esteve subordinada ao poder de comando do AGIBANK FINANCEIRA S/A, destes não tendo jamais recebido ordens; em qualquer terceirização, é razoável que o tomador fiscalize o cumprimento do contrato de prestação de serviços por parte do prestador, apresentando procedimentos básicos na operacionalização da atividade terceirizada, até porque a tomadora tem conhecimento das peculiaridades do objeto contratado e tem interesse em repassar essas informações à prestadora; o que não pode ocorrer é a subordinação direta ou estrutural dos empregados da terceirizada ao tomador, muitas vezes "mascarada" por meio da terceirização, o que não é o caso concreto; a Soldi Promotora de Vendas Ltda. é uma Corresponde no País, que promove suporte administrativo para Bancos, Financeiras e Seguradoras na forma prevista na Resolução nº 3.954/2011, do Banco Central do Brasil, que autoriza a contratação de empresas para o desempenho das funções concernentes a recepção e encaminhamento de propostas de empréstimo e financiamento; o trabalho do recorrido se restringia ao contato com clientes, coleta de documentos e preenchimento de cadastro, conforme descrito na defesa e constatado pelos depoimentos transcritos; a análise e a aprovação do crédito são realizadas pelos Bancos e Financeiras, para as quais a empregadora do recorrido prestava serviços na condição de correspondente no país; menciona a descrição das atividades de analista de crédito de instituição financeira, do CBO, constante no site no Ministério do Trabalho e Emprego; as tarefas da reclamante consistiam em oferecer os produtos e coletar informações, não se enquadrando no CBO discriminado, muito menos se enquadrando no artigo 17 da Lei 4.595/64; os serviços prestados pela recorrente, empregadora e seus funcionários estão perfeitamente enquadrados na execução de serviços especializados ligados à atividade-meio de Bancos, Financeiras e ou Seguradoras, constituindo apenas um desdobramento burocrático da atividade bancária, financiária e ou Securitária, e não uma função tipicamente destas categorias profissionais; a atividade desenvolvida pela reclamante mostra-se em perfeita observância ao contido na Resolução 3.954/2011 do Banco Central, eis que se tratam de mera Correspondentes no País; as correspondentes do país se dedicam apenas à divulgação das linhas de créditos oferecidas por terceiros e à coleta e encaminhamento de dados para a concretização dos contratos daí decorrentes, como é o caso da Soldi Promotora de Vendas Ltda; a mesma Lei 4.595/64, em seu artigo 25, desde já prequestionado, também regulamenta a constituição das instituições financeiras; não há qualquer prova realizada nos autos de que o recorrido realizasse atividades típicas de bancário, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, do qual não se desincumbiu. quanto ao enquadramento Soldi Promotora de Vendas Ltda. como Correspondente no País. (Da qualidade de Financeira ou Banco, a Soldi Promotora de Vendas Ltda. presta serviços na condição de Correspondente no País, conforme autoriza a Resolução nº 3.954/2011, do Banco Central; segundo consta na cláusula 3ª de seu Contrato Social, a Soldi Promotora de Vendas Ltda. tem como objeto a recepção e encaminhamento de propostas de empréstimos, financiamento e seguros, bem como atualização de dados cadastrais e cobrança; outro aspecto a ser destacado na Resolução nº 3.954/11, do Banco Central, é o inciso V, do artigo 8º, e seu parágrafo único; as atividades da Soldi Promotora de Vendas Ltda. limitam-se à atividade acessória de Bancos, Financeiras e Seguradoras, típicas de um Correspondente no País (contato com o cliente, cobranças, preenchimento de cadastro e encaminhamento de documentos); destaca a Resolução nº 3.959/2011 que alterou as normas de contratação de correspondentes bancários conferindo nova redação aos artigos 3º e 22, da Resolução nº 3.954/2011; não é possível enquadrar a parte Autora como pertencente à categoria dos financiários, seja porque a atividade preponderante de sua empregadora é intermediação de financiamentos, seja porque o trabalho exercido por ela não pode ser considerado similar ao de um financiário; Soldi Promotora de Vendas Ltda. não efetua qualquer operação financeira ou Bancária e a parte Autora, por sua vez, jamais realizou qualquer tarefa relacionada ao serviço de Banco ou de Financeira, devendo ser reformada a Sentença para julgar integralmente improcedente ação; invocam a existência de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Federal - ADPF - DE Nº 236, que tramitou no STF, com objeto a Resolução nº 3.954/2011 editada pelo Conselho Monetário Nacional, na qual o STF afirmou não se tratar de matéria que ofenda preceito constitucional; a Resolução nº 3.954/2011 deve ser observada quanto à sua legalidade e aplicabilidade, porque consubstanciada na Lei nº 4.595/64, devendo ser observado o disposto no artigo , inciso VIII, deste mesmo diploma legal que confere a competência ao Conselho Monetário Nacional para dispor sobre correspondentes no País de instituições financeiras e bancários; as atividades desempenhadas pela Soldi Promotora de Vendas Ltda. não correspondem ao de uma instituição financeira, muito menos o recorrido pode ter reconhecida seu vínculo com o AGIBANK FINANCEIRA S/A por exercício de atividade fim, ou qualquer outra, e a condição de bancário; quanto ao enquadramento sindical, sendo a reclamante empregada de uma Correspondente no País, e estando as suas atividades de acordo com o objeto social da sua empregadora (Soldi Promotora de Vendas Ltda.), não tendo nunca realizado qualquer tarefa vinculada ao objeto social de um Banco, não há falar em reconhecimento de vínculo empregatício com este e a condição de financiária; a reclamante não se desincumbiu do ônus probatório quanto à alegação de realizar atividades inseridas na atividade-fim de um banco, restando violados, portanto, o artigo 818, da CLT, e inciso I, do artigo 373, do CPC; a reclamante estava vinculada a Sindicato diverso do Sindicato da Categoria dos Bancários, não tendo direito, portanto, às vantagens relativas à categoria aos Bancários e, dessa forma, a sentença restou em desacordo com o disposto nos artigos 511 e 570 da CLT; a categoria econômica é definida em razão da atividade preponderante da empresa (CLT art. 511, § 1º), ainda que realizadas algumas atividades diversas pelos empregados. Requerem seja afastada a condenação para retificação da CTPS da autora, em razão do vínculo de emprego com o AGIBANK FINANCEIRA S/A, e consequentemente, a condição de bancário ou financiário, benefícios previstos na norma coletiva, bem como a jornada de trabalho diferenciada (6 horas diárias), nos termos do artigo 224 da CLT, com integrações e reflexos. Destacam que a reclamante não pode se beneficiar das normas coletivas aplicáveis aos Bancários, uma vez que, ao longo do pacto laboral, esteve enquadrado na categoria profissional vinculada à atividade preponderante da Soldi Promotora de Vendas Ltda, sua única e real empregadora, que não é um Banco. Requerem seja afastado o reconhecimento de vínculo, anotação da CTPS, condenação na condição de financiária, benefícios da categoria (Piso salarial, reajustes salariais, gratificação semestral, ajuda alimentação, cheque rancho/ negociação sindical e PLR), bem como todos os reflexos e integrações.

Em contrarrazões, a reclamante invoca a existência de distinguishing em relação à ADPF 324 e RE 958.252, uma vez que a situação debatida nos autos ultrapassa a mera terceirização da atividade fim, estando presente a subordinação direta ao Banco AGIPLAN, bem como à AGIPLAN FINANCEIRA S/A . Destaca que o caso em apreço trata de simulação de terceirização, fraude na intermediação de mão de obra. Ressalta que cabe a aplicação do distinguishing, quando configurada fraude dentro do mesmo grupo econômico. Frisa ser incontroverso nos autos que as reclamadas fazem parte do mesmo grupo econômico.

Examina-se.

Consta da sentença (Id a20faeb - Pág. 1/3):

"1. VÍNCULO DE EMPREGO. 2ª Reclamada

A parte reclamante alega que prestou serviços bancários para a Agiplan Financeira

Argumenta que a Agiplan Promotora atuava apenas como longa manus da Agiplan Financeira, uma vez que desempenhava atividade-fim desta.

A vista da situação fática destes autos, o Eg. TRT da 4ª Região, reiteradamente, vêm reconhecendo o vínculo de emprego diretamente com a Agiplan Financeira e a condição de financiário. A exemplo das ementas a seguir, as quais adoto como razões de decidir:

(...)

No mesmo sentido são as decisões do Eg. TRT da 4ª Região nos seguintes processos, eleitos para mera ilustração: 0020103-15.2016.5.04.0007 RO (8ª Turma); 0020727-03.2017.5.04.0016 RO (2ª Turma); 0020597-35.2016.5.04.002 RO (9ª Turma); 0021773-90.2014.5.04.0029 RO (3ª turma).

Diante do exposto, considerando a similitude fática de casos com todos os demais citados, declaro a nulidade do contrato de trabalho da reclamante com a 3ª reclamada (SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA) e reconheço a existência de vínculo de emprego diretamente com a 2ª reclamada (AGIPLAN FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO).

Período de vínculo de 03/02/2015 a 13/11/2015 (conforme TRCT - id 08e8fd5). O salário mínimo normativo (conforme CCT - id 4e91f0a - por ser mais benéfico à reclamante), observados os reajustes, em conformidade com as cláusulas 2º e 3ª da CCT da categoria (Id. d32863c - págs. 1-2). Tais valores norteiam a liquidação da sentença.

(...)

3. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIO. Parcelas Consectárias

Com relação ao enquadramento sindical da reclamante, considero que deve ser de acordo com a atividade preponderante da reclamada (art. 581 da CLT), no caso, instituição financeira (conforme decidido no item 1 da fundamentação) e por consequência, deverão ser aplicadas as normas coletivas da categoria dos financiários.

Em razão do acima decidido, defiro, observados os critérios, limites e parâmetros fixados no próprio instrumento normativo, sendo restrita sua aplicação ao período de vigência de cada norma coletiva juntada aos autos:"

A reclamante foi admitida pela Agiplan Promotora de Vendas, atualmente Soldi Promotora de Vendas LTDA , em 03/02/2015, na função de Consultora de Vendas, tendo sido demitida sem justa causa em 13/11/2015 (CTPS, Id e136c4d - Pág. 3, contrato de trabalho ID. ec9f7c5 - Pág. 1, TRCT, Id 08e8fd5 - Pág. 1).

Incontroverso que, embora fosse empregada da terceira reclamada, as atividades da reclamante eram prestadas em benefício das demais reclamadas, integrantes todas do mesmo grupo econômico.

Terceirização da mão de obra

O artigo 4º-A, incluído na Lei 6.019 pela Lei 13.467-2017, estabelece que se considera prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Nesse sentido, no julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 e do Recurso Extraordinário nº 958252, os quais versavam sobre a possibilidade de terceirização em todas as atividades da empresa, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou tese no sentido de que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Portanto, ficou viabilizada, com respaldo interpretativo do STF, a possibilidade de terceirização para outras empresas, da realização de atividade fim, objeto principal da sociedade empresarial.

No entanto, tal possibilidade não altera o entendimento quanto à ilicitude de terceirização que se caracterize como mera intermediação de mão de obra, ou seja, quando o trabalhador atua como verdadeiro empregado da tomadora dos serviços, em que pese formalmente vinculado à empresa prestadora de serviços. Essa situação pode ocorrer por meio da existência de subordinação direta, em sua forma subjetiva, do trabalhador ao tomador de serviços, ou quando há a prestação de serviços por meio de interposta pessoa jurídica, a qual atua com longa manus da empresa principal.

Existência de subordinação jurídica em relação à empresa tomadora:

Em depoimento pessoal, a reclamante declarou (Id 62af7ac - Pág. 1):

"; que se o limite excedesse ao autorizado deveria passar para as supervisoras Débora Saboia e Andreia Ortega, ambas empregadas da AGIPLAN Financeira."

A preposta das reclamadas relatou (Id 62af7ac - Pág. 1):

"que a reclamante estava subordinada à supervisora Aline Boff; que quem contratou a Aline Boff foi a AGIPLAN PROMOTORA DE VENDAS, posteriormente o nome foi alterado para SOLDI PROMOTORA DE VENDAS."

A testemunha das reclamadas, Daiane Costa da Cruz, cujo depoimento foi prestado na ação nº 0021786-14.2017.5.04.0403, disse (Id cf2659b - Pág. 4):

"trabalhavam em 5 pessoas, contando com Patricia, supervisora; que Naciana era coordenadora em período anterior; que na época a coordenadora era Tati; que acima delas estava Débora; que acredita que Glauber era diretor, não sabe se do banco Agibank ou da Soldi;"

A testemunha da reclamante, Aline Silveira dos Reis Boff, cujo depoimento foi ouvido no processo nº 0021724-80.2017.5.04.0405, relatou (Id efc27b3 - Pág. 4):

"que a superior hierárquica da depoente era a coordenadora Naciana e Débora, que Glauber era diretor;"

Verifica-se dos depoimentos, que a reclamante estava vinculada diretamente às ordens da coordenadoria e da direção existente no seu local de trabalho, ou seja, na própria terceira reclamada, sua empregadora.

A reclamante não se desincumbiu de demonstrar, ônus que lhe pertencia, a configuração da subordinação, sob a perspectiva subjetiva, com emanação de ordens diretas, em relação à segunda reclamada, beneficiária dos serviços.

Neste contexto, não comprovada a existência de subordinação direta da reclamante com a tomadora dos serviços.

Intermediação da mão de obra:

A reclamante afirma na inicial que realizava as seguintes atividades: abertura de conta corrente, concessão de crédito consignado, crédito pessoal, consórcios, financiamentos e refinanciamentos, venda de seguros, e de produtos por telemarketing, bem como cobrança por telemarketing, adesão de cartão de crédito consignado, desbloqueio de cartões de crédito, cobrança, análise de crédito e prospecção de clientes.

As reclamadas aduzem em defesa, e reiteram em razões recursais, que as atividades relacionadas à oferta de produtos, encaminhamento de documentação aos tomadores, recebimento de documentos, preenchimento de propostas em sistemas, oferta de produtos e coleta de informações dizem respeito à atividade meio das instituições financeiras, não se enquadrando no artigo 17 da Lei 4.595/64.

O deslinde da controvérsia é esclarecido por meio do depoimento da preposta das reclamadas, no seguinte sentido (Id 62af7ac - Pág. 1):

":que os produtos da FINANCEIRA eram ofertados pela AGIPLAN PROMOTORA; que a única sede da reclamada em Caxias do Sul é na Rua Bento Gonçalves referida; que na fachada da loja na época da reclamante constava AGIPLAN PROMOTORA DE VENDAS; que empréstimos somente são obtidos por intermediação da PROMOTORA; que há um único RH para todo o GRUPO; que Débora Saboia e Andreia Ortega foram empregas da SOLDI PROMOTORA; que nega contratação das pessoas referidas pela FINANCEIRA; que PROMOTORA e FINANCEIRA utilizam o mesmo sistema"

Além disso, a testemunha da reclamante, Aline Silveira dos Reis Boff, cujo depoimento foi ouvido no processo nº 0021724-80.2017.5.04.0405, disse (Id efc27b3 - Pág. 4):

"vendiam empréstimos e produtos do banco; que não havia caixa no local; que havia clientes com conta corrente; que não havia cheque; que havia cartão de crédito do Agibank, bandeira Master Card; que não havia saque de valores pelo cliente na unidade; que não havia depósito de valores; que emitiam boletos bancários de cobrança e os créditos e débitos eram feitos na conta do cliente"

A terceira reclamada (atualmente denominada Soldi Promotora de Vendas) atua na operacionalização dos empréstimos oferecidos pela segunda reclamada, além de outros serviços prestados a essa última (como cobrança), os quais são relacionados à atividade fim da segunda reclamada. Em conjunto com outras empresas componentes do grupo econômico, destina-se a atuar no ramo financeiro, apresentando-se como instituição financeira no mercado.

Conclui-se que não se trata de terceirização de serviços, mas contratação por interposta pessoa jurídica, e do mesmo grupo econômico, visando a possibilitar o funcionamento da empresa principal e de seus negócios.

A prestação de serviços da reclamante tinha por objeto a execução de atividade econômica da segunda reclamada, por meio de empresa interposta, o que torna a alegada "terceirização" de serviços um ato ilícito, realizado com o intuito de frustrar o cumprimento das normas trabalhistas, nos termos do art. 9º da CLT e arts. 186 e 927 do CC.

Enquadramento na condição de financiária

Em regra, o enquadramento sindical do empregado segue o enquadramento sindical do empregador, sendo o sindicato representativo aquele que abrange a categoria econômica ou profissional preponderante do estabelecimento. Assim, o fundamento para o enquadramento sindical do empregado é a atividade preponderante da empresa e não a função que ele exerce na organização empresarial. O conceito de atividade preponderante está inserto no art. 581, § 2º da CLT, in verbis:

Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.

A segunda reclamada (AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO) identifica-se como instituição financeira, na forma do art. 17 da Lei nº 4.595/64 e da Portaria nº 309, de 30-9-1959, do Ministério da Fazenda:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Logo, por decorrência lógica, são aplicáveis à reclamante as regras atinentes a esta categoria de trabalhadores, qual seja, dos financiários.

Reconhecido o enquadramento como financiária, são aplicáveis à reclamante os benefícios normativos previstos nas normas coletivas dos financiários e a jornada de trabalho especial prevista no art. 224 da CLT, nos termos da Súmula 55 do TST.

Conclusão:

Nega-se provimento ao recurso das reclamadas.

2. MULTA ANOTAÇÃO CTPS

As reclamadas recorrem contra a condenação ao pagamento de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), limitados a 30 (trinta) dias, caso inadimplida a obrigação de anotar a CTPS.

Argumentam em síntese: caso mantido o reconhecimento de vínculo e a condição de financiária da reclamante, a condenação ao pagamento de multa diária acarreta exclusivamente o enriquecimento sem causa do recorrido, em conformidade com o artigo 884, do CC; na falta de cumprimento de obrigação de fazer por parte do suposto empregador, a própria lei permite e prevê que a assinatura da CTPS possa ser suprida/realizada pela própria secretaria da Vara, conforme se infere do artigo 39, § 1º da CLT; não se verifica razão para imposição de multa a favor da recorrida, em caso de não anotação no prazo assinalado na sentença, na medida em que a Consolidação das Leis do Trabalho prevê que tal deve ser realizado pela Secretaria da Vara; menciona subsídios jurisprudenciais; não se tratando de uma obrigação personalíssima, não há suporte sem se justifica o deferimento de astreintes.

Examina-se.

Consta da sentença (Id a20faeb - Pág. 2):

"Com prazos sucessivos e improrrogáveis de 10 (dez) dias úteis cada, após o trânsito em julgado e mediante notificação expressa, a parte reclamante depositará sua CTPS em secretaria e, a seguir, a reclamada AGIPLAN FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO (declarada empregadora) anotará no campo anotações gerais da CTPS da reclamante a sua condição de empregadora. Desde já e independentemente de nova notificação, a parte reclamada está ciente: é vedada qualquer referência ao fato da retificação decorrer de ordem judicial, sob pena de caracterizar tumulto a ser punido com as penas atinentes à litigância de má-fé e ato atentatório à dignidade da Justiça, cumulativamente, sem prejuízo de eventual ação reparatória a cargo da parte diretamente prejudicada.

Caso inadimplida a obrigação (de anotação da CTPS) no prazo referido, fixo desde logo (com fulcro no CPC: arts. 139, II e IV c/c 497, 536 e 537; TST: IN-39) multa diária de R$ 100,00 (cem reais), limitados a 30 (trinta) dias. Caso ainda assim a reclamada não satisfaça a obrigação, sem prejuízo da execução da multa ora fixada, para que não reste frustrada a pretensão obreira, procederá à secretaria à anotação da CTPS. Persistindo descumprimento, a multa é majorada em 50% do valor base, pelo prazo de mais 30 (trinta) dias, e assim sucessiva, progressiva e cumulativamente, até o efetivo cumprimento da obrigação, independentemente de notificações adicionais."

Segundo os termos do artigo 536, § 1º, do Código de Processo Civil, basta somente o descumprimento da obrigação de fazer que foi imposta à parte, indiferentemente de existir outros meios de atendimento a respectiva obrigação. Não por outra razão restou também referido na sentença que após o limite do prazo fixado para o registro da CTPS pela segunda reclamada, seria observado o disposto no artigo 39, § 1º, da CLT.

Neste contexto, mantém-se a multa estabelecida em sentença, a ser aplicada na hipótese de mora da reclamada em cumprir a obrigação de fazer relativa à anotação do vínculo de emprego na CTPS do reclamante, pois em consonância com os artigos 536, § 1º, e 537, caput, do CPC.

Nega-se provimento.

3. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

As reclamadas insurgem-se contra a condenação ao pagamento de diferenças de comissões no valor mensal arbitrado em R$ 300,00, com reflexos em repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias com acréscimo de 1/3 (CLT: art. 146, par. único; TST: súm. 7), horas extras, gratificação natalina (Lei 4.090/62: art. 1º), PLR (observados critérios e teto fixados em instrumentos normativos) e FGTS com multa de 40% (Lei 8.036/90; TST: súm. 63).

Argumentam em síntese: cabia à recorrida fazer a prova de suas alegações, diante do artigo 818, CLT e 373, inciso I do CPC, aplicado subsidiariamente à justiça do trabalho por obediência ao artigo 769 da CLT, todos, desde já, prequestionados, o que não fez; todas as comissões devidas à recorrida foram corretamente pagas em contracheques, o que deveria ter sido considerado como meio de prova; requerem seja afastada a condenação ao pagamento de diferenças de comissões e suas integrações e reflexos; sucessivamente, o valor de R$ 300,00 mês de diferenças de comissões não obedece ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o do enriquecimento ilícito, conforme preceitua o artigo 884, do CC; caso mantida a condenação, requerem que eventual diferença de comissão seja fixada em R$ 100,00; sucessivamente, requerem seja afastado o reflexo das comissões em verbas indenizatórias, como exemplo a PLR, bem como por inexistir previsão legal ou convencional nesse aspecto.

Examina-se.

Consta da sentença (id a20faeb - Pág. 4/5):

"É fato incontroverso o ajuste para pagamento de comissões. É ônus da empregadora a comprovação dos fatos relacionados às comissões, a luz do princípio da aptidão da prova e do dever de documentação da relação. Acrescente-se, ainda, as previsões especificas da CLT (arts. 464 e 466), além das imposições ao empregador decorrentes do Dec. 3048/99 (Regulamento da Previdência Social)

A preposta da reclamada confessa, ainda,"que havia relatório de produção no sistema; que não era impresso e assinado pelo trabalhador; que no relatório há as vendas sobre consignado, crédito pessoal, antecipação do décimo terceiro salário e seguro de vida; que todos os contratos que embasam os relatórios são guardados"(id. 62af7ac).

No caso particular, a parte reclamada não juntou a documentação necessária para que fosse apurada a correção do pagamento das comissões durante todo o período da contratualidade.

Assim, ante a ausência de prova, adoto como verídica a diferença mensal, a título de comissões, no valor de R$ 300,00, conforme sugerido na petição inicial. Inclusive, registro que o valor sugerido se encontra dentro dos limites da razoabilidade, à luz da situação fática e jurídica do caso concreto, inclusive estão em consonância com as diferenças de comissões apuradas pelo perito no laudo contábil.

Assim, defiro à parte reclamante o pagamento diferenças de comissões no valor mensal arbitrado em R$ 300,00. Defiro reflexos em repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias com acréscimo de 1/3 (CLT: art. 146, par. único; TST: súm. 7), horas extras, gratificação natalina (Lei 4.090/62: art. 1º), PLR (observados critérios e teto fixados em instrumentos normativos) e FGTS com multa de 40% (Lei 8.036/90; TST: súm. 63)."

Conforme os termos da própria contestação das reclamadas (Id fb5e811), incontroverso que a reclamante recebia comissões.

O ônus de apresentar a documentação que pudesse conferir ao julgador a certeza da efetiva contraprestação ao trabalho da reclamante é da empregadora, a quem incumbe o dever de documentação do contrato. Não o fazendo corretamente, submete-se à presunção de veracidade das alegações ofertadas na inicial, sopesada com os demais elementos de prova constante nos autos.

O arbitramento das diferenças mensais devidas em R$300,00 está em consonância com o conjunto probatório, bem como com os princípio da razoabilidade e equidade.

A remuneração variável constitui parcela paga em razão do trabalho, possuindo natureza contraprestativa e, portanto, salarial (art. 457, § 1º, da CLT), cabendo a sua integração em outras parcelas calculadas com base no salário. Não é o caso, portanto, de reforma da sentença que fixou os reflexos em outras parcelas.

Nega-se provimento.

4. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DOS CARTÕES PONTOS

As reclamadas não se conformam com a sentença que reconheceu a invalidade dos cartões ponto, arbitrou a jornada desempenhada pela reclamante (segunda à sexta-feira das 08h30 às 18h30, sendo que duas vezes na semana a jornada se estendia até às 19h30, sempre com intervalo sempre de 30min; no sábado, das 08h00 às 14h00, sem intervalo) e as condenou ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à 30ª semanal (artigo 224, caput, da CLT, c/c artigo , inciso XVI, da Constituição Federal).

Argumentam em síntese: os registros de jornada de trabalho juntados aos autos são fidedignos e não devem ser considerados inválidos; todas as horas trabalhadas foram registradas e pagas escorreitamente, sendo claro que a reclamante trabalhava 8 horas diárias, sem ultrapassar a jornada, conforme inclusive foi comprovado pelo depoimento da testemunha Daiane Costa da Cruz; o Juízo de primeiro grau sequer analisou e ponderou os registros de frequência, pois está claramente demonstrado que os registros constantes nos cartões pontos são variáveis e, por isso, não podem ser considerados inválidos; não há dúvidas de que os registros de frequência devem ser considerados válidos por revelarem fielmente a jornada cumprida pela recorrida durante toda a contratualidade. Requerem seja reconhecida a validade dos registros de frequência juntados aos autos.

Examina-se.

Consta da sentença (Id a20faeb - Pág. 5):

"a) Jornada de trabalho. Fixação.

Os controles de horário juntados aos autos são britânicos (afinal, embora haja variações quanto ao inicio e fim da jornada, a soma das horas trabalhadas é linear de 08h00 e 04h00 aos sábados), atraindo o entendimento consagrado pelo TST (súm. 338, III).

Tal conclusão é corroborada pelo testemunho de Aline Silveira Reis Boff, supervisora da reclamante (conforme confessado pela preposta da reclamada - id. 62af7ac), que refere"que havia uma folha ponto com preenchimento uma vez por mês; que os horários lançados na folha ponto eram aqueles do contrato, e não os efetivamente cumpridos; que a orientação para todos era para que preenchessem o horário do contrato"(id. ID. efc27b3 - Pág. 5).

Para a situação de ausência de controles de horário e/ou sua invalidade, a jurisprudência do TST (súm. 338) atribuiu à parte reclamada o ônus de prova, sob pena de presumir verídica a jornada alegada.

Na situação, a parte reclamada não produziu nenhuma prova acerca da jornada de trabalho da reclamante.

Assim equacionados os elementos, respeitados os limites fixados pela petição inicial e depoimento da parte reclamante (ata id. 62af7ac), arbitro a jornada: segunda à sexta-feira das 08h30 às 18h30, sendo que duas vezes na semana a jornada se estendia até às 19h30, sempre com intervalo sempre de 30min; no sábado, das 08h00 às 14h00, sem intervalo."

Verifica-se que o cerne da insurgência das reclamadas diz respeito à validade dos cartões ponto.

As folhas ponto consignam horário de trabalho variáveis de segunda a sábado (Id 935a5ac - Pág. 1 a 6). No entanto, tal como pontuado na origem, a soma das horas trabalhadas é linear de 08h00 e 04h00 aos sábados (Id 935a5ac - Pág. 1 a 6).

A testemunha da reclamada, Daiane Costa da Cruz, cujo depoimento foi prestado na ação nº 0021786-14.2017.5.04.0403, disse (Id cf2659b - Pág. 3/4):

"que o reclamante abria a loja, às 08h, espontaneamente refere que lembra que ele saía durante o expediente para fazer compras no mercado ao lado; que ele trabalhava até 17h48min; que confirma que por algumas vezes o reclamante também fechava a loja, confirmando também que a grade era fechada às 17h48min e não passava desse horário; que pelo que se recorda ninguém ficava trabalhando depois desse horário; que já ficou cerca de 15 minutos depois do horário, em média de 15 em 15 dias, quando um cliente permanecia na loja; que quando isso acontecia fazia o registro das horas extras; que não era sempre a mesma pessoa que ficava após o horário; que todos fruíam uma hora de intervalo, com horários alternados;"

A testemunha Aline Silveira Reis Boff, da parte reclamante, ouvida no processo n. 0021724-80.2017.5.04.0405, relatou (Id efc27b3 - Pág. 5) :

"a depoente chegava por volta das 07h30min e saía por volta das 18h30min/18h45min; que fazia intervalo médio de 30 a 40 minutos; que raramente tinha uma hora de intervalo; que a reclamante chegava às 08h e saía por volta das 18h15min/18h30min; que a reclamante tinha intervalo de cerca de 40 minutos; que também era raro a reclamante ter intervalo de uma hora; que havia uma folha ponto com preenchimento uma vez por mês; que os horários lançados na folha ponto eram aqueles do contrato, e não s efetivamente cumpridos; que a orientação para todos era para que preenchessem o horário do contrato;"

Considerando a soma dos horários linear nas folhas ponto e a comprovação, por meio de prova testemunhal, de que os horários lançados nas folhas eram aqueles do contrato, os quais eram preenchidos uma vez por mês, deve ser mantido o reconhecimento da invalidade de tais registros.

Além disso, observa-se que em relação aos registros de horários e sua forma de anotação, o depoimento da testemunha Aline Silveira Reis Boff foi mais firme e claro, o que, aliado às incongruências visualizadas na linearidade dos horários, conduz à invalidade dos registros.

Mantém-se a sentença nos seus exatos termos.

Nega-se provimento.

5. INTERVALO INTRAJORNADA

As reclamadas não se conformam com a condenação ao pagamento de horas extras pela fruição parcial dos intervalos intrajornada.

Argumentam em síntese: juntaram registros de frequência que evidenciam fielmente todas as horas trabalhadas pela recorrida, em que consta também todo o período de intervalo intrajornada usufruído pela autora na contratualidade; os cartões pontos apresentados pelas recorrentes são válidos, eis que não são britânicos e a recorrida não logrou êxito em desconstituí-los, nem mesmo se desincumbindo de tal ônus. Requerem seja afastado o pagamento do tempo faltante para completar o intervalo intrajornada de 1 hora, com o adicional de 50%, não usufruído durante o período contratual. Sucessivamente, caso reconhecida horas extras decorrentes do intervalo intrajornada, o deferimento da hora inteira, em caso de pagamento parcial de intervalo intrajornada, foi uma construção jurisprudencial que perdeu a sua eficácia com a alteração do artigo 71, § 4º da CLT, em decorrência da publicação da Lei 13.467/2017. Caso mantida a condenação, requerem seja reconhecida a natureza indenizatória da verba.

Examina-se.

Consta da sentença (Id a20faeb - Pág. 6):

"c) Intervalo CLT (arts. 71).

A par da jornada arbitrada (item a supra), à luz do princípio da razoabilidade, por adequado, defiro, a ser pago como hora extra, apenas o tempo faltante ao implemento do intervalo mínimo em exame."

A testemunha Aline Silveira Reis Boff relatou que era difícil ter intervalo de uma hora.

Mantida a invalidade dos registros de horário, deve ser mantida a sentença que arbitrou a jornada de segunda à sexta-feira das 08h30 às 18h30, sendo que duas vezes na semana a jornada se estendia até às 19h30, sempre com intervalo sempre de 30min; no sábado, das 08h00 às 14h00, sem intervalo.

A parcela tem natureza salarial (e não indenizatória), nos termos do item III da Súmula 437 do TST.

Nega-se provimento.

6. REFLEXOS DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL EM GRATIFICAÇÃO NATALINA. DIFERENÇAS SALARIAIS

As reclamadas insurgem-se contra as condenações impostas na sentença que julgou embargos de declaração opostos pela reclamante.

Argumentam em síntese: deve ser afastado o vínculo de emprego com a Agibank Financeira S/A - CFI e excluída a condenação ao pagamento de horas extras além da sexta diária e todos os benefícios da categoria dos financiários; indevido o principal, mesmo caminho seguem os acessórios, devendo ser afastada a condenação imposta pela sentença de embargos declaratórios acerca (i) do pagamento de reflexos das comissões nas gratificações semestrais; (ii) da observância, para os cálculos, do divisor 180 para o cálculo das horas extras; (iii) da repercussão da gratificação semestral na gratificação natalina e FGTS; (iv) da observância de 100% do reajuste previsto na norma coletiva, quanto às diferenças salariais.

Examina-se.

No caso, mantido o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a segunda reclamada, são devidas as parcelas definidas na sentença, quais sejam (Id 65cd718 - Pág. 1):

"1. REFLEXOS DAS COMISSÕES EM GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.

De fato, identifico a omissão ventilada quanto à análise do pedido de reflexos das comissões nas gratificações semestrais (item 4 da sentença - id. a20faeb - Pág. 5), a qual sano neste ato para deferir o pedido de reflexos das comissões nas gratificações semestrais, nos termos das normas coletivas (id. d32863c - Pág. 5, 4e91f0a - Pág. 5).

(...)

3. DIVISOR ADOTADO NO CÁLCULO.

Com razão o embargante. Os cálculos consideraram divisor 220 em contrariedade com o determinado na sentença. Assim, acolho os embargos no ponto e determino que os cálculos observem o divisor 180 para o cálculo das horas extras.

4. REFLEXOS DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL EM GRATIFICAÇÃO NATALINA.

Acolho os embargos para sanar o vício para esclarecer que a gratificação semestral (item e - id. a20faeb Pág. 3) deve repercutir na gratificação natalina, nos termos da súmula 253 do TST e no FGTS, observando-se na liquidação de sentença o teor das Súmulas 115 e 253 do TST.

5. DIFERENÇAS SALARIAIS.

Sendo o período entre a admissão do reclamante e a edição da norma coletiva superior a 6 meses, é devido 100% do reajuste previsto. Assim, acolho os embargos no ponto para determinar que as diferenças salariais observem 100% do reajuste previsto na norma coletiva."

Nega-se provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. INTERVALO INTRAJORNADA - SÚMULA 437 DO TST

A reclamante insurge-se quanto aos intervalos intrajornada.

Argumenta em síntese: em face da fruição em período inferior ao mínimo legal, o intervalo concedido, na realidade, não se prestou para a finalidade colimada pela norma, a de permitir que o trabalhador usufrua um período suficiente para repousar e ingerir sua refeição com um mínimo de dignidade, preservando sua saúde; trata-se de norma de ordem pública, destinada à preservação da saúde, higiene e segurança do trabalhador, não podendo ser aceita a interpretação dada pelo Juízo a quo, uma vez que tal entendimento retira da norma grande parte da força coativa necessária para impedir a sua violação; aplica-se na espécie os termos do inciso I da Súmula 437 do TST e súmula 63 deste Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região; com fulcro no texto do art. 71, § 4º, da CLT, adotando a interpretação mais favorável à trabalhadora, bem como considerando que a norma não prevê consequência jurídica diversa para a hipótese de supressão parcial do intervalo, bem como considerando as peculiaridades do caso, em que não tinha real descanso, cabível o pagamento da totalidade do intervalo insuficientemente gozado (01 hora), acrescido do respectivo adicional, reflexos e integrações já deferidos pela sentença, ressalvados os itens infra do presente recurso, restando prequestionados os artigos e Súmulas acima mencionados.

Examina-se.

O juízo de origem deferiu à reclamante, a título de intervalos intrajornada, como hora extra, apenas o tempo faltante ao implemento do intervalo mínimo em exame.

Não concedido ou concedido intervalo intrajornada em período inferior ao mínimo legal, é devido o tempo integral como extra, e não apenas os minutos faltantes, conforme orienta a Súmula 437, I, do TST:

Súmula nº 437, do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Assim, aplicável o item I da Súmula nº 437, do TST e também a Súmula nº 63 deste Tribunal Regional:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

O contrato de trabalho da reclamante foi mantido de 03/02/2015 a 13/11/2015, portanto, anterior à nova redação do artigo 71, § 4º, da CLT.

Assim, faz jus a reclamante ao pagamento de uma hora extra por dia de trabalho em que não usufruiu a integralidade do intervalo intrajornada, e não somente ao tempo faltante, mantidos os demais critérios definidos em sentença.

Dá-se provimento ao recurso para ampliar a condenação em horas extras pela fruição irregular do intervalo intrajornada ao pagamento para uma hora extra por dia de trabalho em que não usufruiu a integralidade do intervalo intrajornada, mantidos os demais critérios definidos em sentença.

2. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT

A reclamante não se conforma com o indeferimento do intervalo do artigo 384 da CLT.

Argumenta em síntese: como consequência da realização de jornada superior aquela estabelecida no caput do art. 224 da CLT, pugna pela reforma da sentença no que tange ao indeferimento de horas extras em relação ao intervalo previsto no art. 384 da CLT ("intervalo da mulher") e que nunca foi observado/concedido pelo reclamado; tal dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal, não implicando afronta aos arts. , I, e , XXX, da Constituição Federal, na medida em atende ao princípio da isonomia substancial, reconhecendo as diferenças biológicas entre homens e mulheres; invoca a súmula 65 deste Tribunal Regional e menciona subsídios jurisprudenciais. Requer a reforma da sentença para condenar o reclamado ao pagamento, com adicional de 50%, do período de 15 minutos diários relativos aos intervalos não gozados pela autora, na forma do art. 384 da CLT, com os mesmo reflexos já deferidos pela sentença com relação às horas extras deferidas, ressalvados os itens presentes no presente recurso em relação a base de cálculo das horas extras.

Examina-se.

Consta da sentença Id a20faeb - Pág. 6):

"Revendo entendimento anterior, concluo que a norma em questão é inconstitucional, além de implicar prejuízos ao sexo feminino e contrariar o princípio da razoabilidade.

Ao igualar homens e mulheres, o que atinge as condições de trabalho, a CF (art. 5º, caput) sepultou o art. 384, CLT. Como bem destacado pelo Ministro Aloysio Corrêa da Veiga2"A recomposição da fadiga, no ambiente de trabalho, é igual para o homem e para a mulher. Não há fragilidade a determinar o descanso antes do início da jornada extraordinária". Acolher a pretensão, a contrarium sensu, é o mesmo que autorizar a discriminação de condições de trabalho, o que não se justifica e fere o princípio da razoabilidade.

Ademais, sequer é crível ou mesmo razoável imaginar que o empregador, ao necessitar do trabalho extraordinário, poderia aguardar a concessão de intervalo e, muito menos, que o empregado gostaria de esperar o intervalo ora ambicionado antes de prestar o serviço extraordinário exigido - retardando ainda mais o encerramento de suas atividades diárias. Desta feita, ainda que se considerasse constitucional a norma, ela seria inaplicável, seja por questão de ordem prática, seja por ter caído em desuso. Indefiro."

O art. 384 da CLT trata de norma proteção ao trabalho da mulher, considerando para tanto a inegável desigualdade física entre homens e mulheres, não distinguindo, contudo, entre a capacidade intelectual e jurídica entre ambos os sexos. Tanto que o incidente de inconstitucionalidade do artigo em questão restou elidido no âmbito do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, mediante o julgamento do RR-1.540/2005-046-12-00.5.

Neste sentido, a Súmula 65 deste Tribunal:

Súmula nº 65 - INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho foi confirmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal ao negar provimento ao Recurso Extraordinário 658312 e, assim, em sede de repercussão geral, firmar a tese de que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. E a anulação de tal julgado (RE 658.312) pelo próprio Supremo Tribunal Federal, em 05/08/2015, declarando nulo o julgamento ocorrido em novembro de 2014, não interfere na procedência da recepção do artigo 384 da CLT e nem afasta a aplicação da Súmula deste Tribunal Regional, porque não foi reconhecida nenhuma repercussão geral dessa anulação feita pelo STF.

Assim sendo, por analogia do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, tem-se que são devidos de forma simples quinze minutos de intervalo do artigo 384 da CLT por dia de trabalho excedente à jornada normal, acrescido do adicional de 50%, pois não se trata de mera infração administrativa.

Adota-se a Súmula 137 deste Tribunal Regional:

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT CONCEDIDO À MULHER. INEXIGÊNCIA DE TEMPO MÍNIMO DE LABOR EM JORNADA EXTRAORDINÁRIA. DIREITO INTERTEMPORAL. SITUAÇÃO DE DIREITO MATERIAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.

A aplicação do intervalo do art. 384 da CLT independe da existência de tempo mínimo de labor em jornada extraordinária.

Portanto, a natureza do intervalo do art. 384 da CLT é a mesma do art. 71, § 4º da CLT, sendo aplicável, por extensão, o disposto na Súmula 437, III, do TST, de modo que a verba equivale-se à hora extra e, diante da habitualidade, são devidos reflexos.

Dá-se provimento ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, nas ocasiões em que ultrapassada a jornada contratada, com o adicional e os mesmos reflexos deferidos às horas extras na sentença.

3. PAGAMENTO DO PPR

A reclamante insurge-se contra o indeferimento de diferenças de PPR.

Argumenta em síntese: é ônus da reclamada a juntada das normas internas por ela estabelecidas, especialmente porque a obreira jamais teve acesso a tal regulamento, apenas lhe foi informado, nos termos do documento ID. f85cb02 - Pág. 3, acerca da política de pagamento de PPR, distinto da PLR que lhe foi paga; destaca que na ata de audiência realizada no processo nº 0020692-67.2018.5.04.0029, referente à colega da autora, que também trabalhava para o mesmo grupo econômico, o preposto das reclamadas confessou a existência de PPR, nos exatos termos da notícia de ID. f85cb02 - Pág. 3, bem como que o valor poderia chegar a três salários de remuneração; a parcela do PPR faz parte da política remuneratória anual das rés, portanto, sendo incontroversa a sua existência, o ônus de juntada da referida norma interna era das rés; as reclamadas não juntaram qualquer documento referente a pagamento, não se desincumbindo de seu ônus, conforme artigos 818, II da CLT e 373, II do CPC; diante da confissão ficta das rés, bem como da confissão constante nos autos do processo nº 0020692-67.2018.5.04.0029, faz jus à diferença 3 remunerações por ano, de forma proporcional, em razão do período trabalhado; se o pagamento de PPR é incontroverso, a obrigação legal de juntada de documentos é das reclamadas e não do obreiro, conforme bem observou a sentença quando condenou as rés ao pagamento das diferenças de remuneração variável (art. 41 da CLT); as diferenças de PPR reclamadas sequer restaram contestadas especificamente, com documentos que possibilitem a apuração do desempenho da autora e da agência na qual laborava para verificar a correção dos pagamentos efetuados; tendo em vista que não há um documento juntado acerca do regulamento da política remuneratória, da produtividade da autora e de sua agência, tampouco as planilhas de metas foram acostadas, impõe-se seja deferido o pleito de forma integral, sem a limitação imposta pelo juízo sentenciante, forte no entendimento da Súmula 451 do C. TST; a reclamada deixou de colacionar aos autos os regulamentos que previam o pagamento da bonificação em comento, apesar de expressamente requerida a juntada da norma pela reclamante sob as penas dos artigos 400 do CPC e 129 do CC; o juízo a quo permitiu que a ré se beneficiasse da sua própria omissão, devendo serem as rés declaradas confessas no tópico pela ausência da documentação, com o provimento do pleito de item G da exordial, restando prequestionados os artigos 41 e 818 da CLT, e 373, II, e 400 do CPC; embora sempre tenha atingido as metas impostas pelas rés, a autora não recebeu a parcela denominada PPR, não se tratando de parcela paga de forma esporádica. Requer a condenação das reclamadas, conforme itens G do petitório, ao pagamento referente ao PPR do pacto, forte no artigo 1.013, § 3º, do CPC, aplicável por analogia, e Súmula 393 do C. TST.

Examina-se.

Em sentença que julgou embargos de declaração opostos pela reclamante, constou (Id . 65cd718 - Pág. 1):

"De fato, identifico a omissão ventilada quanto à análise do pedido de diferenças de PPR, a qual sano neste ato para indeferir o pedido de diferenças de PPR pois não especificada disposição em que se funda o direito vindicado, do que não compete ao julgador perquirir de ofício (porquanto não editadas pelo poder estatal - artigo 3º do Decreto-Lei n. 4.657/42, a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro).

Destaco que houve determinação expressa neste sentido (ata id fa567b3) e, ainda assim, a parte reclamante não se preocupou, quedando inerte (id. c71ff9c - Pág. 14).

Por fim, a notícia juntada pela reclamante (id. f85cb02 - Pág. 3) não tem o condão de suprir a ausência de norma coletiva, pois além de se tratar de uma mera notícia em que o presidente da reclamada apresenta a meta para o orçamento, a mesma é do ano de 2013, dois anos antes da contratação da reclamada, em fevereiro de 2015."

Diversamente do que invoca a reclamante, é do autor da ação o ônus de comprovar o fato constitutivo da pretensão que postula.

O caso é diverso das comissões, pois estas foram incontroversamente pagas à reclamante. No caso, do PPR - Programa de Participação nos Resultados, era ônus da reclamante anexar aos autos a norma instituidora do benefício, o que não fez.

A reclamante sequer apontou diferenças de valores eventualmente pagos.

Ademais, por ter sido reconhecido o enquadramento da reclamante na categoria dos financiários, faz jus, conforme decidido na origem, à PLR e, no caso, não há notícia de que da PLR e do PPR decorram parcelas diferentes em sua natureza.

Nega-se provimento.

4. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

A reclamante argumenta em síntese: o juízo de origem desconsidera a natureza salarial das parcelas, bem como o entendimento jurisprudencial da SEEx; ao deixar de incluir os reflexos em repousos semanais remunerados das comissões, a decisão ignora a natureza salarial dos reflexos, contraria a Súmula 264 do TST e afronta a literalidade da sentença; requer a reforma da sentença para que seja determinada a inclusão dos repousos semanais remunerados na base de cálculo das horas extras.

Examina-se.

Consta da sentença que julgou os embargos de declaração opostos pela reclamante (Id 8da4e31 - Pág. 2):

"6. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INCLUSÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.

Rejeito os embargos no ponto, pois, no caso dos autos, os repousos semanais remunerados não podem ser incluídos na base de cálculo das horas extras, pois ter-se-ia que considerar os mesmos na quantidade de horas, o que implica em utilização do divisor 220, em oposição à norma coletiva."

No caso, o que a reclamante pretende é a integração, na base de cálculo das horas extras, dos reflexos das comissões em repouso semanal remunerado.

Com efeito, o juízo de origem deferiu à reclamante o pagamento diferenças de comissões no valor mensal arbitrado em R$ 300,00, com reflexos, entre outras parcelas, em repouso semanal remunerado, o que foi mantido nesta decisão.

Também foram deferidas horas extras, mantidas neste decisão, e determinada a observância da súmula 264 do TST para a apuração da base de cálculo da parcela.

Nesse sentido, orienta a Súmula n. 27 do TST que "É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista".

Tendo em vista que a remuneração da reclamante é composta pelas comissões, bem como pelos reflexos dessa parcela em repousos semanais, esses valores devem integrar a base de cálculo das horas extras, em atenção ao que dispõe o referido entendimento sumular.

Os reflexos das horas extras em repousos não se confundem com os reflexos das comissões, uma vez que oriundas de fatos geradores diferentes.

Dá-se provimento ao recurso da reclamante para acrescer à base de cálculo das horas extras os reflexos em repousos semanais remunerados decorrentes das comissões.

5. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 E DA OJ 397, AMBAS DO TST

A reclamante insurge-se contra a aplicabilidade da OJ 397, da SDI-1 do TST, reconhecida na sentença.

Argumenta em síntese: a aplicabilidade da Súmula 340 do TST e da OJ 397 ao presente caso encontra óbice, ainda, nos dispositivos que fixam o adicional de, no mínimo, 50% para o cálculo das horas extras laboradas pela obreira, assim como na Súmula de nº 122 do TRT 4ª Região; a remuneração variável percebida pela reclamante não se vinculava à consecução de uma tarefa específica, como determinada venda, com possibilidade de individuar o seu atingimento no tempo; a possibilidade desta especificação é o motivo que fundamenta o entendimento contido na súmula nº 340 do TST e da OJ 397, do TST; a disposição Constitucional, insculpida no art. , inciso XVI da CF/88, fixa que as horas extraordinárias devem ser pagas com adicional de, no mínimo, 50% sobre a hora do salário normal; esse mesmo percentual é retratado pela própria Súmula 340 (hora extra com adicional de no mínimo de 50%); forte no Princípio da Proteção, adotando a interpretação mais favorável ao trabalhador, não cabe ao juízo a quo fazer essa limitação do cálculo das horas extras sobre a parte variável do salário da obreira; o entendimento do Juízo a quo prejudica o trabalhador, uma vez que impõe limitação ao cálculo da hora extra e afronta as disposições normativas que fixam um adicional mínimo para o cálculo de horas extras; requer a reforma da sentença para afastar a aplicação da Súmula 340 do TST e da OJ 397.

Examina-se.

Trata-se de controvérsia a respeito da aplicação da Súmula 340 e da OJ 397 da SBDI-1, ambas do TST, especificamente quanto à remuneração variável para efeitos de cálculo das horas extras.

Estabelecem referidos entendimentos:

Súmula nº 340 do TST

COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas

.

OJ 397, SDI-1, do TST

COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.

Ainda, quanto ao entendimento deste Tribunal invocado pela reclamante:

Súmula 122 deste TRT:

"PRÊMIOS PELO ATINGIMENTO DE METAS. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST.

A limitação ao adicional de horas extras estabelecida na Súmula 340 do TST não se aplica aos casos em que o empregado recebe prêmios pelo atingimento de metas".

Ocorre que a reclamante recebia comissões, não tendo demonstrado que a natureza de tais valores era a de prêmios pelo atingimento de metas, razão pela qual sua situação não se enquadra na hipótese da súmula 122 deste Tribunal.

Nega-se provimento.

6. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST PARA HORA INTERVALAR

A reclamante argumenta em síntese: após a apresentação de embargos de declaração pela reclamante, o juízo a quo manteve a aplicação da Súmula 340 para o cálculo da hora intervalar, constante no cálculo apresentado pelo perito judicial; tal disposição contraria entendimento consolidado pelo C. TST, bem a jurisprudência deste Tribunal Regional do Trabalho, que refere que tais horas, por serem destinadas ao repouso e não ao labor; pugna pela reforma da decisão, devendo ser afastada a aplicação da Súmula 340 do TST do cálculo da hora intervalar.

Examina-se.

Consta da sentença que julgou os embargos de declaração opostos pela reclamante (Id 65cd718 - Pág. 2):

"BASE DE CÁLCULO DA HORA INTERVALAR.

Não há a contradição alegada, pois os cálculos de liquidação observaram a determinação da sentença de que todas as horas extras, inclusive as intervalares, observassem a Súmula 340 do TST, nos termos da OJ 397 do SDI-1. Assim, rejeito os embargos no ponto."

No caso, ainda que as horas extras intervalares consistam em horas extras fictas, o seu cálculo deve observar os mesmos critérios das demais horas extras. Assim, aplicáveis as disposições da súmula 340 do TST e súmula 397, da SDI - 1, do TST.

Nega-se provimento.

RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

1. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA

As partes recorrem em relação aos honorários advocatícios e benefício da justiça gratuita.

As reclamadas argumentam em síntese: o provimento do recurso nos tópicos acima abordados deve acarretar, consequentemente, a absolvição das recorrentes quanto ao pagamento da verba honorária sucumbencial; os honorários na Justiça do Trabalho não decorrem pura e simplesmente da sucumbência, pois devem estar presentes os requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70, quais sejam, deve a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família; a Súmula nº 219 do TST, ratificada pela Súmula nº 329 da mesma Corte, pacificou este entendimento; o deferimento de honorários assistenciais sem a observância dos requisitos fixados no art. 14, da Lei nº 5.584/70 resulta em contrariedade aos indicados verbetes sumulares, o que não se pode admitido; sucessivamente, requerem a redução do percentual arbitrado a título de honorários para 5% sobre o proveito econômico obtido, a teor do art. 791-A, § 2º, da CLT, e à luz dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa; não há que se falar em inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, devendo ser autorizada a execução dos honorários relativos aos pedidos indeferidos dos créditos obtidos pela parte autora; há ações diretas de inconstitucionalidade tramitando perante o Supremo Tribunal Federal que discutem o tema, não havendo qualquer definição a esse respeito, o que, à luz da legitimidade da legislação vigente, impede a sua inaplicabilidade, inclusive à vista do princípio da legalidade e da segurança jurídica; a norma não traz qualquer inconstitucionalidade, não acarretando nenhum prejuízo à parte autora, que ajuizou a presente ação após a entrada em vigor da Lei 13.467/17 e tinha plena ciência dos riscos e ônus do processo.

A reclamante argumenta em síntese: não concorda com a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais, ainda que suspensa a sua exigibilidade pela aplicação do § 4º da Lei 13.467/17, uma vez que restou reconhecida a sua condição de hipossuficiência, sendo deferida a gratuidade de justiça; é inconstitucional a previsão de condenação ao pagamento de honorários da parte hipossuficiente e que teve deferida a gratuidade de justiça, porque a assistência judiciária gratuita compreende todos os atos do processo, o que foi, inclusive, consignado pelo magistrado a quo em sentença; nesse sentido é o entendimento do Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que declarou a inconstitucionalidade do art. 791-A da CLT, em razão de se tratar de imposição que confronta a garantia constitucional de assistência judiciária gratuita integral, bem como o acesso à justiça; consoante disposições dos artigos 98 e 99 do CPC e do art. 14, § 1º, da Lei 5.584/70, é devida assistência judiciária gratuita àqueles que não puderem suportar as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, sendo presumível verdadeira a alegação de insuficiência de recursos deduzida por pessoa natural; a recepção desses dispositivos pela Constituição Federal de 1988, por sua vez, ampara-se no inciso LXXIV do artigo 5; invoca a disposição contida na Súmula 463 do TST; o o direito do trabalho é regido pelo Princípio da Proteção, bem como pelos Princípios da Norma Mais Favorável e da Condição Mais Benéfica ao Trabalhador, sendo, no caso em concreto, aplicável ao trabalhador, tendo em vista a pluralidade de normas, as disposições legais mais benéficas; z arguida impossibilidade financeira de pagamento das despesas processuais, conforme declarações juntadas aos autos (ID. d395b54), cuja veracidade é presumida, na forma do artigo 1º da Lei 7.115/83 e da Súmula 463 do TST, faz jus ao benefício da gratuidade de justiça de maneira integral; invoca o artigo 9º da Lei 1060/50 e o artigo 98, § 1º, do CPC, que garante ao beneficiário da justiça gratuita a isenção de pagamento de todos os atos do processo, inclusive custas, honorários advocatícios e periciais; reconheceu-se, no enunciado nº 100, aprovado pela 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, ocorrida em 09 e 10 de outubro de 2017, com o tema "reforma trabalhista (lei. Nº 13.467/17)", até mesmo a inconstitucionalidade da compensação dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita; o direito do trabalho é regido pelo princípio do amplo acesso à justiça; a regra viola as garantias constitucionais da assistência judiciária integral e gratuita (CF, art. , LXXIV), do acesso à justiça (CF, art. , XXXV) e da isonomia (CF, art. , caput); a inconstitucionalidade dos §§ 3º e 4º do art. 791-A da CLT centra-se na imposição ao beneficiário da justiça gratuita da compensação, desconto ou dedução dos honorários sucumbenciais em relação aos créditos obtidos judicialmente, esterilizando na prática os efeitos da justiça gratuita; a norma viola o art. , XXXV, da CF, que prevê a garantia de acessibilidade à justiça, assegurando a inafastabilidade da jurisdição para questionar violação do direito ou simples ameaça de lesão; o § 4º do mesmo art. 791-A igualmente merece ser declarado inconstitucional, afastando-se sua aplicação, porque esbarra no princípio da proteção, derivado direto do princípio constitucional da isonomia; o contrato de trabalho da parte autora foi celebrado antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, invocando o artigo , Inciso XXXVI , da CF e artigo 6º do o Decreto-Lei n.º 4.657/42 (LINDB); aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 51, I, do TST ; o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que as alterações legais, quando lesivas, devem ser aplicadas apenas naqueles contratos que foram firmados após a lei menos benéfica entrar em vigor, sendo mantida, portanto, as cominações firmadas na vigência da lei anterior; nesse sentido, o TST firmou o entendimento sedimentado na Súmula 191, III, ora adotada de forma analógica; embora a Lei 13.467/2017 tenha alterado inúmeros dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, os princípios norteadores do direito trabalhista não foram modificados; requer seja observado o direito adquirido da parte autora, bem como ato jurídico perfeito consumado no contrato de trabalho em tela, firmado antes da vigência da Lei 13.467/2017; pugna ela declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 13.467 de 13 de julho, de 2017.

Examina-se.

Consta da sentença (Id a20faeb - Pág. 7/8):

"HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. JUSTIÇA GRATUITA.

Os honorários são arbitrados conforme a CLT (art. 791-A e § 2º). Seguindo tais diretrizes, entendo por bem enfatizar o grau de zelo ao filtrar os pedidos formulados e a adequação/proporcionalidade da defesa. Afinal, são os patronos os responsáveis diretos para que os propósitos acima enfatizados sejam alcançados, sendo que uma a formulação adequada de pedidos e teses, excluindo os temerários ou os sabidamente infundados, denotam zelo maior do advogado, inclusive podendo angariar um procedimento mais célere e benéfico à sociedade. Assim equacionados s elementos, defiro:

a) honorários ao (s) patrono (s) constituído (s) pela parte reclamante, a cargo da parte reclamada, no percentual de 15%; A base de cálculo é o valor devido à parte reclamante, devidamente atualizado, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (TST: OJ-SDI1 348; TRT4: súm. 37) ou acréscimo dos custos previdenciários patronais (TST-E-RR-779-35.2013.5.03.0019, SBDI-I, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 19.10.2017);

b) honorários ao (s) patrono (s) constituído (s) pela parte reclamada, a cargo da parte reclamante, no percentual de 5%; A base de cálculo é a diferença entre a pretensão (valor atribuído à causa) e os créditos apurados, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários ou acréscimo dos custos previdenciários patronais.

Defiro à parte reclamante os benefícios da justiça gratuita (CLT: art. 790, § 3º), diante do salário comprovado (CTPS - id aedc8bc). Por inerente aos benefícios da justiça gratuita, declaro a suspensão da exigibilidade dos honorários sucumbenciais (acima deferidos aos patronos da parte reclamada). Registro que o resultado econômico da presente reclamação trabalhista não tem vulto para, isoladamente, alterar tal condição e, portanto, entendo inaplicável ao caso concreto as disposições da CLT (art. 791-A, § 4º)."

Honorários advocatícios sucumbenciais:

Os honorários de sucumbência previstos no artigo 791-A da CLT somente se aplicam aos processos ajuizados após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017.

Considerando que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 31/08/2017, aplica-se a orientação até então adotada. Portanto, não são devidos os honorários de advogado por sucumbência.

Nesse sentido, é a tese firmada por este Tribunal Regional na I Jornada sobre a Reforma Trabalhista:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO. Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação.

Igualmente, também, o art. 6º da Instrução Normativa nº 41 do TST, editada pela Resolução nº 221 de 21/06/2018:

Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Portanto, as normas sobre honorários sucumbenciais somente são aplicáveis aos processos ajuizados após a vigência da Lei nº 13.467 em 11/11/2017.

Assim, não é devida a condenação das partes ao pagamento de honorários sucumbenciais aos advogados.

Honorários advocatícios assistenciais:

A presente reclamatória trabalhista foi ajuizada em 31/08/2017, antes da promulgação da Lei nº 13.467/2017 (Reforma trabalhista). quando eram devidos somente honorários assistenciais.

Assim, com o cancelamento da Súmula nº 61 deste Tribunal Regional, passou-se a observar o entendimento consolidado nas Súmulas nº 219 e nº 329 do TST.

No caso, a inexistência de prova de credencial sindical impede o deferimento dos honorários assistenciais, por não estarem preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584 /1970.

Justiça gratuita:

A teor do disposto no artigo 790, § 3º, da CLT (com a redação vigente à época da propositura da ação), o benefício da justiça gratuita pode ser concedido àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Tendo em vista a declaração de insuficiência econômica (ID 1f5167c - Pág. 1), que tem presunção relativa de veracidade e não foi infirmada por prova em contrário, ônus que incumbia às reclamadas, a reclamante faz jus ao benefício.

Conclusão:

Dá-se provimento parcial ao recurso da reclamante para absolvê-la da condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Dá-se provimento parcial ao recurso das reclamadas para absolvê-las da condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

2. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO

As partes recorrem contra aspectos do lançamento dos cálculos de liquidação pelo juízo de origem.

As reclamadas argumentam em síntese: qualquer modificação havida em recurso ordinário, por certo, acarretará a modificação dos cálculos provisórios, o que determinará a modificação da integralidade dos cálculos; os cálculos que acompanharam a Sentença, pelas erronias identificadas, não traduzem o efetivamente deferido, não tendo o condão de transformá-la em uma Sentença Líquida; há evidente excesso nas contas que acompanharam a Sentença, no que tange a apuração do PLR; no quadro 1.4 não houve qualquer dedução de valor pago; todavia, há nos autos o TRCT complementar no id.f6d6ccb, sendo que o complemento da rescisão foi exclusivamente em razão do pagamento do PLR; nada é devido a título de PLR, haja vista que o valor adimplido supera o valor apurado nas contas que acompanharam a sentença; há que ser retificado cálculo de liquidação de sentença realizado pelo perito do juízo

A reclamante argumenta em síntese: a apuração dos feriados como efetua o perito e validado pela decisão, excluindo-o do total da jornada semanal, acaba por compensar indevidamente tal folga com as horas extras prestadas, distorcendo o limite semanal de jornada; a correta apuração deve computar o labor fictício de 08 horas no dia em questão. Pugna pela reforma da sentença para que seja retificado o cálculo no aspecto, consoante jurisprudência da SEEx acima transcrita.

Examina-se.

É entendimento deste Relator que deve ser oportunizada às partes a apresentação dos cálculos de liquidação, a teor do art. 879, § 1º-B, da CLT, sob pena de cerceamento de defesa.

Apesar de inexistir obrigação legal na CLT em apresentar sentença líquida em rito ordinário, é compreensível que o julgador, em observância à celeridade processual e à razoável duração do processo, profira sentença líquida.

Entretanto, deveria utilizar dos meios que dispõe ao seu alcance de modo a não onerar o processo nomeando perito contador numa realidade em que não foi oportunizada às partes a apresentação da conta nos moldes do art. 879, § 1º-B, da CLT. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários deve ser analisada quando da execução da sentença.

Assim, devem ser tornados insubsistentes os cálculos de liquidação apresentados com a sentença.

Dá-se provimento ao recurso das reclamadas para julgar insubsistente o cálculo de liquidação que acompanha a sentença, devendo ser oportunizado às partes sua apresentação, nos termos do art. 879, § 1º-B, da CLT, remetendo-se à fase de liquidação da sentença a análise quanto à necessidade e eventual responsabilidade pelo pagamento de honorários de perícia contábil.

Diante da decisão acima, está prejudicada a impugnação aos cálculos, apresentada nos recursos das reclamadas e no recurso da reclamante.

3. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA

As partes recorrem contra os critérios de cálculo dos juros e da correção monetária utilizados na origem.

As reclamadas argumentam em síntese: a decisão do STF trata sobre a inconstitucionalidade do artigo 39, da Lei 8.177/1991, razão pela qual não tem modulação frente ao presente processo e ao artigo 879, § 7º da CLT; o artigo vigente 879, § 7º, da CLT, trouxe ao mundo jurídico a TR como fator de correção monetária, em que é a lei vigente até sua exclusão do ordenamento jurídico; os precedentes do TST e do STF relativos à matéria (ADIs 4357 e 4425 e reclamação constitucional 22012), em que tratam especificamente do artigo 39 da Lei 8.177/1991, não alcançam a nova lei; o legislativo não está atrelado ao entendimento do STF que declara determinada matéria inconstitucional, podendo reagir legislativamente por meio de nova Lei regulamentando o mesmo tema, em que é o caso do artigo 879, § 7º da CLT ; o TST tem entendido pela utilização da TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017 (nos termos do artigo 879, § 7º, da CLT); menciona subsídios jurisprudenciais. Requer seja afastada a aplicação do IPCA-E, mesmo a partir de 26/03/2015, possibilitando integralmente sejam os cálculos realizados de acordo com o previsto no artigo 879, § 7º da CLT ou, sucessivamente, que o IPCA-E seja limitado de 26/03/2015 10/11/2017 e, a partir de 11/11/2017, seja utilizado a TR para atualização monetária.

A reclamante argumenta em síntese: recente decisão da mais alta corte do país, Supremo Tribunal Federal - STF, determinou a aplicação do IPCA-e sem qualquer modulação; necessária a adoção da recente decisão do STF no julgamento dos embargos declaratórios no recurso extraordinário (RE) 870947, realizada em 03.10.2019, na qual, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu aplicar o IPCA-E em correção monetária desde o ano de 2009 - sem qualquer modulação- e com repercussão geral; requer a aplicação do IPCA-E como fator de atualização dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho desde 03/2009, em substituição à Taxa de Referência Diária (TRD) determinada pela sentença recorrida, tendo em vista a repercussão geral do Tema 810; prequestiona o 5º, caput, e inciso XXII, da CF, assim como, o Tema 810 da C. TST (leading case RE 870947).

Examina-se.

Conforme o entendimento desta Turma julgadora, os critérios quanto aos juros e à correção monetária devem ser fixados apenas na fase de liquidação de sentença, conforme a legislação vigente à época, não sendo este momento processual oportuno para a definição de tais questões.

Dá-se provimento parcial aos recursos das partes para determinar que os critérios quanto aos juros e à correção monetária devem fixados apenas na fase de liquidação de sentença.

Assinatura

MANUEL CID JARDON

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1200484402/recurso-ordinario-trabalhista-rot-214243020175040402/inteiro-teor-1200484416