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21 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Julgamento
15 de Abril de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020052-39.2014.5.04.0018 (ROT)
Redator: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS
Órgão julgador: 2ª Turma
Data: 15/04/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020052-39.2014.5.04.0018 (ROT)
RECORRENTE: UNIDAO TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA
RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL (AGU)
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTOS DE INFRAÇÃO. A análise da prova produzida evidencia a existência das ilegalidades consignadas nos autos de infração lavrados por auditor-fiscal do trabalho, ensejando a aplicação das multas correspondentes.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de preclusão arguida pela parte autora em contrarrazões. No mérito, dar provimento ao recurso ordinário da União, para reconhecer válidos os autos de infração de n. 200.414.325, 200.413.333 e 200.413.341. Reverte-se à autora a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença (ID f0e2e48), a parte ré interpõe recurso ordinário.

Objetiva a reforma da sentença nos seguintes itens: legalidade e eficácia dos autos de infração nº 200.413.325, 200.413.333 e 200.413.341 (ID d2d0ea1 e 1905063).

Com contrarrazões (ID bfbe752), os recursos são submetidos à apreciação deste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - PRELIMINAR

PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES PELA AUTORA UNIDÃO

PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE

A autora UNIDÃO apresenta, em contrarrazões, preliminar alegando ter havido preclusão consumativa no feito, e invocando a aplicação do princípio da unirrecorribilidade, tendo em vista que a parte ré interpôs dois recursos ordinários contra a decisão de origem.

Analisa-se.

Não há falar em princípio da unirrecorribilidade, no presente caso, tendo em vista que a sentença analisou conjuntamente dois processos que foram apensados. No presente feito, a União foi representada pela AGU, no processo apensado (processo n.º 020623-73.20015.5.04.0018), a União fez-se representar pela Procuradoria Regional da Fazenda Nacional.

A decisão dos embargos de declaração (ID 273f2da), proferida no dia 01-9-2020, assim determinou:

Retifique-se o cadastro para que seja notificada da presente decisão, além da União (AGU), também a União (Fazenda Nacional) que representa a demandada no processo nº 020623-73.2015.5.04.0018 e que, inclusive, que interpôs Recurso Ordinário (ID d2d0ea1).

Portanto, não há falar em preclusão consumativa.

II - MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO (AGU E FAZENDA NACIONAL ID d2d0ea1 e 1905063). ANÁLISE CONJUNTA

ANULAÇÃO DOS AUTOS DE INFRAÇÃO N. 200.413.325, 200.413.333 E 200.413.341.

A União (Fazenda Nacional) insurge-se contra a decisão em que declarada a nulidade dos autos de infração n.º 200.413.325, 200.413.333 e 200.413.34. Alega, inicialmente, que o reconhecimento do vínculo de emprego por parte dos auditores é inerente à atividade fiscalizatória e que as regras inerentes à fiscalização estão previstas nos artigos 626 a 638 da CLT e que tal fiscalização é executada pelo Ministério do Trabalho e Emprego por meio dos Auditores Fiscais que devem fazer visitas às empresas, podendo instaurar procedimentos especiais para tal ação fiscal, inclusive celebrando Termos de Compromisso com o fiscalizado (art. 627-A), devendo, sob pena de responsabilidade administrativa, lavrar o competente auto de infração em caso de violação a preceito legal e entregá-lo ao infrator. Refere que um dos elementos de convicção dos auditores foi o fato de trabalhadores com vínculo com a empresa autora serem despedidos sem justa causa e, após, recontratados sob as vestes das figuras de transportadores autônomos, o que tem relação direta com a análise do vínculo empregatício e também com a infração ao seguro desemprego (receberam o benefício enquanto trabalhavam recontratados). Refere que o fiscal do trabalho entendeu, com base na situação fática presenciada, que as atividades desempenhadas pelos trabalhadores relacionados (formalmente vinculados a empresas diversas, ou, ainda, como prestadores autônomos) eram atividades típicas de empregados da empresa autuada (tomadora) e, assim, faltaria o devido registro. Salienta que a Instrução Normativa nº 3/1997 do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu artigo 5º, parágrafo único, determina a autuação em desfavor da empresa tomadora dos serviços (Presentes os requisitos configuradores da relação de emprego entre a contratante e os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros ou desvio da função destes, lavrar-se-á, em desfavor da contratante, o competente auto de infração, pela caracterização do vínculo empregatício). Salienta que a presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos, confere solidez à autuação, devendo a empresa demonstrar com exatidão a legalidade de suas afirmações, o que alega não ter ocorrido, pois teria restado demonstrado que a autora exerce poder de mando sobre os transportadores contratados, o que atrai o disposto nos artigos 2º, 3º e 9º da CLT. Assevera que a que a Unidão escolhe até o motorista que fará o transporte, ressaltando que, na terceirização, deveria importar o serviço prestado, e não por quem é prestado. Argumenta que, se a Unidão escolhe o motorista, existe subordinação e pessoalidade. Observa que a autora determina aos motoristas as rotas, locais e horários de parada, não se limitando apenas a determinar o destino da entrega, participando de toda a diagramação direta da operação, bastando ao motorista (seja TAC ou ETC), apenas dirigir, já que todos os demais aspectos são determinados pela Unidão, tal qual a autora procede com seus próprios empregados. Observa também que, em razão do despedimento de trabalhadores e respectiva contratação, sem anotação da CTPS e percepção de seguro-desemprego, foi lavrado auto de infração, tendo sido a autora (Unidão) autuada por Manter empregado demitido sem justa causa trabalhando, sem o respectivo registro, e recebendo indevidamente o benefício do seguro desemprego. Alega que não há falar em responsabilidade por ato de terceiro, pois, sendo ela a empregadora, e sendo ela quem deveria registrar seus empregados, a autuação é correta. Entende que, desta forma, ainda que superada a tese da ilicitude da terceirização da atividade fim no Juízo de origem, deve haver o reconhecimento da legalidade e eficácia dos autos de infração nº 200.413.325, 200.413.333 e 200.413.341, lavrados pela Superintendência Regional do Trabalho, e a consequente readequação de todas as questões legais e constitucionais suscitadas ao longo do processo. No mesmo sentido, versa o recurso da União (AGU).

Acerca da relação jurídica de emprego e da terceirização ilícita (Auto de Infração n.º 200.413.325), assim decidiu o magistrado da origem:

"Não aproveita à ré invocar os elementos componentes caracterizadores da relação jurídica de emprego, quais sejam: onerosidade, pessoalidade, subordinação jurídica e não eventualidade, arrolados no artigo 3.º da CLT. As alegações de terceirização ilícita e de fraude perpetrada contra legislação previdenciária por si só não têm o condão de caracterizar as relações jurídicas de emprego atribuídas a parte autora e transportadores autônomos.

De outra parte, o critério gizado no item I do Enunciado n.º 331 da Súmula do Egrégio TST era o de que"a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário".

Todavia, ao analisar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário n.º 95/252, com repercussão geral, o Colendo Tribunal Pleno do Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu ser lícita a terceirização ou divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, mantida, entretanto, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante (Ata n.º 30, de 23-8-2018 publicada no DJE n.nº 188, em 06-9-2018), in verbis:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 725 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Edson

Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", vencida a Ministra Rosa Weber. O Ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese. Ausentes os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes no momento da fixação da tese. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.

Não havendo limitação temporal, à míngua de modulação, o julgamento gera inclusive efeitos ex tunc, a alcançar, também, as situações anteriores. Assim, as terceirizações relativas à atividade-fim da parte autora, Unidão, ocorrida antes de aludido julgamento, devem ser consideradas lícitas, não caracterizando, por si só, relação jurídica de emprego. Tal não afasta o exame da existência de relação de emprego com o tomador de serviços em vista da eventual possibilidade de concreção da previsão legal contida no artigo 3.º da CLT, ventilada no procedimento realizado pela fiscalização quanto a empresas de transporte de cargas (ECT) e transportadores autônomos de carga (TAC).

Entretanto, no caso em tela, afigura-se desnecessária a análise individualizada dos 5.848 (cinco mil oitocentos e quarenta e oito) motoristas indicados no Auto de Infração, porque sequer há prova nos autos a respeito da subordinação, mediante o só monitoramento do veículo dos motoristas, elemento de convicção adotado pela fiscalização para caracterizar a relação jurídica de emprego de emprego (ID. 1635100 - Págs. 5 e 6 - fls. 61 e 62 dos autos principais).

Não consubstanciada, pois, a subordinação, principal elemento componente caracterizador da relação jurídica de emprego. Previsto, ademais, no artigo 5.º e parágrafo único da Lei n.º 11.442/07, que dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração, in verbis:

As relações decorrentes do contrato de transporte de cargas de que trata o art. 4º desta Lei são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego.

Parágrafo único. Compete à Justiça Comum o julgamento de ações oriundas dos contratos de transporte de cargas.

Impõe-se, pois, determinar seja anulado indigitado Auto de Infração n.º 200.413.325."

Sobre o seguro desemprego e demais demandas trabalhistas (Autos de Infração n.º 200.413.333 e n.º 200.413.341), assim decidiu o julgador originário:

"2.1 Presentes os fundamentos anteriormente expendidos no sentido de não se verifica caracterizada a existência de relação jurídica de emprego entre a parte autora e os empregados ou trabalhadores autônomos contratados pelas empresas de transporte de cargas (ECT), tampouco com os transportadores autônomos de carga (TAC), impõe-se declarar, também, a nulidade dos Autos de Infração n.º 200.413.333 e n.º 200.413.341.

2.2 Inviável efetuar as demais declarações e reconhecimentos pleiteados, porquanto não se verifica no presente feito o requisito previsto no inciso II do artigo 503 do Atual Código de Processo Civil, porquanto os trabalhadores não participam, sequer como assistentes no presente feito."

Examina-se.

A ação ajuizada pela autora Unidão tem por pretensão anular débito fiscal e autos de infração lavrados pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, assim como a suspensão de inquéritos contra ela instaurados.

É indiscutível a legitimidade dos fiscais analisarem as condições de trabalho oferecidas pela empresa, estando o fato de fiscalização embasado na Constituição da República (artigo 21) e na Consolidação das Leis do Trabalho (626 a 628).

Na ocasião da aplicação das penalidades, a CLT assim dispunha:

Art. 41 - Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Parágrafo único - Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador.

Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência.

§ 1º Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte.

Art. 626. Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho e Previdência Social, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

Parágrafo único. Os fiscais dos Institutos de Seguro Social e das entidades paraestatais em geral dependentes do Ministério do Trabalho e Previdência Social, serão competentes para a fiscalização a que se refere o presente artigo, na forma das instruções que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho e Previdência Social.

O Decreto 4.552/02 dispõe que:

Compete aos Auditores-Fiscais do Trabalho, em todo o território nacional:

I - verificar o cumprimento das disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à saúde no trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego, em especial:

a) os registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), visando à redução dos índices de informalidade;

b) o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), objetivando maximizar os índices de arrecadação;

c) o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores; e

d) o cumprimento dos acordos, tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil; (...)

Salienta-se, por oportuno, que os autos de infração lavrados pelos auditores-fiscais do trabalhos gozam de presunção de veracidade e legitimidade, tendo em vista que são elaborados por servidor público no exercício de sua função. O auditor tem fé pública, presumindo-se verazes as informações por ele registrada. Diante disto, impunha à empresa demonstrar que as irregularidades ali constatadas não subsistem.

A testemunha ouvida na audiência de ID 2c03f56 assim refere:

"é proprietário de um caminhão, Mercedes 1316, ano 1975, truck, placas IHX 0288 (Montenegro/RS). Trabalha transportando para a parte autora, utilizando aludido veículo. De nove a dez anos, mais ou menos. Nesse período, efetuou transportes, também, para outras empresas transportadoras, dentre elas: Trans Sana; Cootrapel; Transvidal etc. O depoente dirige o próprio veículo anteriormente mencionado, sempre. O depoente possui registro na ANTT. Tal registro foi efetuado pelo próprio depoente. Apresentou aludido registro à parte autora. É necessário ter esse registro para poder transportar. A Unidão exigiu do depoente a apresentação de tal registro, bem como os documentos do registro, ambos atualizados, como requisito para o depoente poder efetuar o transporte. Os contatos entre o depoente e a parte autora ocorrem via telefone. Ocorrem por iniciativa tanto de um, quanto de outro. Tais contatos dependem do interesse ou do depoente, ou da parte autora, ou de ambos. Assim, tanto o depoente, como a parte autora também podem concordar ou discordar das propostas efetuadas de um para a outra, ou vice-versa. Não é possível realizar o transporte de carga sem que o motorista esteja na posse do respectivo conhecimento. O contrato para o transporte é efetuado antes ou durante a emissão de aludido conhecimento, via papel, se o depoente estiver junto a uma base da parte autora, ou via eletrônica, se o depoente estiver longe de alguma base. O depoente não consegue carregar o caminhão com a mercadoria sem o conhecimento. Aludido contrato, antes de formalizado pelas partes, é conversado: a parte autora propõe apenas a data em que necessita da entrega, sem estipular horário, informando, ainda, a mercadoria a ser transportada, a origem e o destino. Paralelamente, o depoente informa o preço que lhe entende ser devido a tanto. Não é possível ser efetuado aludido conhecimento sem a presença da respectiva nota fiscal da mercadoria a ser transportada. Sem a nota fiscal, o conhecimento sequer é gerado. Os pagamentos do transporte são efetuados mediante depósitos eletrônicos na conta do depoente: há um adiantamento; o saldo é pago após a entrega dos comprovantes pelo depoente à parte autora. A parte autora não exige do depoente alguma identificação da empresa, seja uniforme, seja uso de logotipo no veículo etc. A parte autora não controla o transporte enquanto está sendo realizado. Não fiscaliza o número de paradas, tampouco o respectivo tempo, menos ainda, os locais. O depoente, ao entregar a mercadoria no local do destino, determinado pelo cliente, não necessita retornar à sede da parte autora. Durante o trajeto, o depoente pode, inclusive, entabular novo contrato de transporte com terceiro, que não a parte autora, antes mesmo de concluída a entrega referente ao contrato de transporte com essa efetuado. Em regra, o depoente transporta para a parte autora polietileno. Trata-se de carga sólida. O veículo do depoente é adaptado para o transporte de cargas sólidas, e não cargas líquidas. O valor desse material, em média, é de R$ 100.000,00, considerada a carga capaz de o veículo do depoente transportar. Para transportar tal carga para a Grande Porto Alegre, o depoente cobra R$ 400,00. Para uma distância como a do Município de Marau, R$ 820,00, em média. Toda a manutenção do veículo do depoente, assim como o combustível nele utilizado nos transportes, é pago pelo próprio depoente. A parte autora paga apenas o frete, sem indenizar despesas do depoente a respeito. O veículo do depoente possui rastreador, de propriedade do próprio depoente. Não sabe informar se a parte autora conhece ou não o local onde está o veículo do depoente durante a viagem, em vista de aludido rastreador. Contudo, a Braskem, que produz o polietileno, exige que o veículo tenha rastreador. Assim, o depoente não seria contratado pela parte autora para transportar polietileno fabricado pela Braskem, caso seu veículo não tivesse um rastreador. Contudo, o rastreador não seria necessário para o transporte de outras cargas. A Braskem sabe onde o veículo se encontra. A Braskem não interfere no contrato de transporte entre o depoente e a parte autora: não determina as paradas, tampouco a extensão delas, nem os respectivos locais. Em nenhuma oportunidade funcionário do Ministério do Trabalho conversou com o depoente a respeito das atividades profissionais que esse realiza. O adiantamento recebido pelo depoente é efetuado quando esse recebe o manifesto da carga. Os adiantamentos são efetuados em valores variáveis, em decorrência única dos transportes efetuados. Não existe, a respeito, valor fixo ou valores fixos mensais pagos pela parte autora. A carga de polietileno da Braskem é segurada. Não sabe informar quem paga o prêmio de aludido seguro. Acredita que seja a própria Braskem. Tanto quanto recorda, a seguradora é a Buoni, acha, ou Booni. A parte autora não financiou o veículo adquirido pelo depoente. Antes de adquirir o veículo, o depoente não trabalhava em transportes. Os primeiros contratos de transporte que o depoente avençou foram efetuados com a parte autora, isso porque o pai do depoente já havia efetuado contratos de transporte com a parte autora. O pai do depoente também trabalhava para várias transportadoras. Na época, havia um número muito grande de cargas para a Unidão. Acredita que 60% dos contratos de transporte, tanto quanto à frequência quanto ao faturamento, são realizados em vista de contratos com a parte autora."

O motivo maior que redundou nos autos de infração diz respeito ao fato de os motoristas formalmente contratados pela empresa Unidão terem sido despedidos e, posteriormente, contratados de forma fraudulenta, para executarem as mesmas tarefas anteriormente exercidas porém sem o reconhecimento do vínculo de emprego.

Pela análise dos autos de infração trazidos aos autos, constata-se que os fiscais apuraram diversas irregularidades nas contratações, dentre elas, a recontratação de empregado de forma autônoma, continuando a exercer as mesmas tarefas, na tentativa de mascarar a existência de vínculo de emprego, artimanha reconhecida como "pejotização" pela doutrina.

No relatório de fiscalização de ID 1635080, consta no item "2.1 DA ANÁLISE SOBRE A RELAÇÃO ENTRE OS MOTORISTAS E A UNIDÃO, que:

"Apurou-se que a estratégia de terceirizar as operações de transporte objetiva reduzir custos do negócio do negócio e aumentar a competitividade. Para alcançar tal intento, a UNIDÃO utiliza empresas formalmente constituídas como ETC, bem como de autônomos (TAC). Esta situação faz parte de uma prática comum no mercado do transporte de cargas do Brasil, em destaque neste relatório na UNIDÃO, para que longe das vedações e limites legais a que estariam submetidos as relações com seus empregados, alcance-se melhores resultados financeiros, ainda que em detrimento das balizas garantidoras do trabalho digno.

Durante a fiscalização se verificou que a UNIDÃO praticamente divide a contratação de prestadores de serviço entre Pessoa Jurídica (ETC) e Pessoa Física (TAC). Para se entender porque a UNIDÃO contrata prestadores de serviço revestido de PJ é importante citar diferenças no cálculo dos tributos sob responsabilidade da tomadora, sendo o serviço prestado o transporte rodoviário de cargas. O TAC é considerado contribuinte individual pela legislação previdenciária e por isso, a tomadora deve recolher 20% sobre a base de cálculo, que neste caso é 20% do valor do frete. Em resumo, a UNIDÃO teria que pagar 4% do valor do frete bruto de cada viagem a título de contribuição previdenciária a seu cargo, o que deixa de existir quando o contrato é realizado com uma outra empresa.

Por seu turno, o proprietário do veículo também se motiva a praticar a fraude por que foge à contribuição previdenciária que varia de 1,6% a 2,2% do frete bruto, a qual deveria ser descontada do valor do frete e repassada ao INSS pela tomadora, considerando o limite do RGPS. Sob o manto da PJ (ETC), o proprietário também se livra da retenção do IRPF, bem mais elevado do que o IRPJ a que se submetem, principalmente quando ainda se valem do título de Microempresa. Os valores deveriam ser descontados dos fretes utilizando-se as alíquotas vigentes e a base de 40% do frete bruto. Para atingir o objetivo foram abertas empresas de transporte de cargas, às vezes em nome do próprio motorista, ás vezes em nome da esposa ou de irmão daquele que efetivamente presta o serviço.

Em 23 de março de 2010, a Secretaria de Inspeção do trabalho teve a honra de receber os representantes das transportadoras alvos da fiscalização especial, realizada pelo Grupo Especial de Transporte de Carga, para reunião em Brasília, na qual eles se posicionaram sobre o tema , em resposta ao diagnóstico apresentado pela Fiscalização do Trabalho em reunião anterior, da seguinte forma:

Visão da inspeção do Trabalho: Contratação de carreteiro/agregado (TAC-EVENTUAL/TAC-AGREGADO) como pessoa jurídica para fugir à contribuição previdenciária calculada sobre o frete e que deve ser paga por se tratarem de segurados obrigatórios (pessoas físicas).

Visão das empresas de transporte de cargas: "Outra vez o fato é verdadeiro , mas a sua interpretação é equivocada. É bom lembrar que a contratação do TAC, pessoa física, gera para empresa créditos de PIS e COFINS. Por outro lado, a contribuição da empresa para a Previdência Social não se dá sobre o pagamento integral ao autônomo, mas é de 20% sobre 20% daquele (na prática, 4% do frete). Por isso, bem feitas as contas, pode ser mais vantajosa a contratação do autônomo, pessoa física, com o objetivo de aproveitamento do crédito de PIS e COFINS".

"A opção por constituir uma pessoa jurídica, ao invés de continuar como trasportador autônomo, geralmente é uma decisão do próprio TAC, entre outros motivos, porque a microempresa tem carga tributária menor que a da pessoa física."

Ora, os argumentos das empresas parecem fortalecer a tese da inspeção do trabalho, uma vez que fugindo à carga tributária, de forma dissimulada, os autônomos, agora revestidos do manto de PJ, vão poder aceitar frentes mais baixos, o que atende por demais aos interesses das grandes transportadoras em pagar menos para realização do transporte, e assim, maximizar seus lucros.

Ainda que se admitisse que a UNIDÃO não tivesse participação na decisão de se abrir uma falsa PJ, há um fato que não se pode questionar, o qual chama bastante atenção: a UNIDÃO não verifica nem cobra de forma concreta a regularidade da situação trabalhista e ou previdenciária dos motoristas dessas empresas contratadas. Portanto, ainda que a ETC tenha surgido de forma legal, sem nenhuma interferência da UNIDÃO, certo é que não poderia a tomadora se utilizar da força de trabalho de motoristas, sem que no mínimo houvesse o devido registro da CTPS deles. Perceba-se, mesmo que lícita a terceirização, não estamos a afirmar que o seja, falhou a UNIDÃO ao celebrar contrato com quem não dispunha nem mesmo de regularidade quanto ao registro de seus trabalhadores. Apontamos também que a falta de exigências mínimas, como o registro, favoreceu a ocorrência de fraudes contra o seguro desemprego por motoristas que "migram" entre as terceirizadas da UNIDÃO e recebem o auxílio indevidamente. Cita-se como exemplo desta "migração" entre os motoristas das terceirizadas o caso do Motorista Vanderlei Valter Krause, CPF: 454.003.000-06, que dirigiu com veículo pertencente a INESIO REMI WUST JUCHEM, entre 05-10-2009 a 08-02-2010, período em que estava recebendo seguro desemprego, depois migrou para TRANSPORTES ELCIO LTDA ME, tendo efetuado sua primeira viagem dia 19-02-2010, mas tendo sido registrado apenas dia 01-03-2010 e foi demitido dia 29-03-2011, tendo dado entrada no pedido de seguro desemprego, mas em julho de 2011, enquanto recebia o benefício, efetuou viagem através de terceiros para a UNIDÃO, agora com veículo da M K TRANSPORTES LTDA. Foram identificados mais de 50 motoristas que dirigiram para a UNIDÃO durante o período que estavam recebendo seguro desemprego.

O fenômeno da "quarteirização", na qual a terceira que mantém contrato com a UNIDÃO realiza novo contrato com outra ETC, geralmente menor que aquela, ou mesmo com TAC, é responsável pelo incremento da propriedade. A UNIDÃO não enxerga os quarteirizados, da mesma forma a indústria que a contrata não reconhece as terceirizadas. É nesse encadeamento e repasses de responsabilidade, que se desprestigia e se desvaloriza a figura do trabalhador, retendo-se, com atravessadores, parte dos valores que deveriam chegar aos bolsos de quem efetivamente realiza a atividade tão importante ao país.

Mesmo em empresas terceirizadas que possuíam motoristas registrados, a regularidade era no máximo parcial, vez que o número de motoristas identificados transportando para elas era geralmente maior que o número dos devidamente registrados.

Destacamos como exemplo a empresa FERPOL TRANSPORTES LTDA, que realizou 2391 viagens no período jan/2011 a 12/2011. Ela utilizou para o desempenho dessas atividades um número de 22 motoristas distintos, porém em 2011 a empresa teve apenas 19 motoristas registrados, conforme consta em sua declaração na RAIS. Podemos citar também a empresa TRANSPORTES IRMAOS FLORIANO LTDA, que em 2011 realizou 455 viagens utilizando 26 motoristas e na RAIS 2011 informou apenas 12 motoristas registrados. Portanto, há um alto índice de trabalhadores sem registro.

Toda essa situação insustentável ocorre sem que a UNIDÃO tome qualquer atitude concreta para evitá-la. Não exige que os trabalhadores das terceiras estejam registrados, ou que gozem de qualquer direito trabalhista. E a razão para isso é simples, aproveita-se o cenário insustentável para levar vantagem, vez que se tiver rigor nas contratações os valores dos fretes pagos às terceirizadas se elevará.

Como ilustrado no gráfico1, as viagens realizadas por proprietários pessoas físicas (TAC) representou quase 33% (18850/57602) das viagens efetuadas por terceiros. Contudo, a precariedade também estava presente de forma significativa. Como já dito, foram identificados 1322 motoristas que dirigiam veículos de TAC, sem, no entanto, ser o proprietário. Fica evidente que se tratam de 1322 motoristas sem o devido registro na CTPS e escancara o desleixo com que são tratadas as questões trabalhistas na contratação dos terceiros."

No item 3.3" DA CONVICÇÃO QUANTO AO VÍNCULO EMPREGATÍCIO ", assim descreveu:

"De forma alguma está a Fiscalização do Trabalho a negar validade e eficácia à lei 11.442/2007, nem poderia, pois ausente competência para tanto. O que aqui se afirma é que se constatou, no mundo dos fatos, que a UNIDÃO subordina sobremaneira os motoristas, retirando-lhes a possibilidade de autonomia, não importando se tal subordinação decorre da exigência de seguradoras de carga e de veículos, ou mesmo de clientes finais. E aplicando-se, portanto, o princípio basilar do Direito do Trabalho, o Princípio da Primazia da Realidade Contratual, que impõe que uma vez existentes os elementos caracterizadores da relação de emprego forma-se o vínculo entre a Empregadora real e o motorista (empregado), cabe a Fiscalização do Trabalho exigir tal formalização.

Questão determinante para a verificação do vínculo foi a constatação de que a UNIDÃO mantém ingerência direta com os motoristas, sejam eles ligados a ETC ou a TAC. Já que inicialmente impõe aos caminhoneiros o crivo de uma gerenciadora de riscos, para que possam se habilitar ao transporte. Não basta ao terceiro apresentar um motorista à UNIDÃO, ainda que assumindo total responsabilidade por ele. O caminhoneiro só poderá transportar se tiver cadastro aprovado pela gerenciadora de riscos, que realiza tal trabalho para atender à empresa de seguros escolhida pela UNIDÃO para garantir cargas sob sua responsabilidade. Repise-se, é a UNIDÃO quem escolhe a seguradora, que depois vem exigir dos trabalhadores aprovação em um cadastro. Não pode a transportadora afirmar que não tem responsabilidade sobre tais exigências, se foi ela quem escolheu e aceitou os métodos da seguradora. Mas, de qualquer modo, fica evidente que não é o terceiro (ETC/TAC) quem define qual motorista deveria ao transporte da UNIDÃO, regra mínima para que, talvez, se afastasse o vínculo direto entre motoristas e a tomadora. Ficando assim evidente a pessoalidade na relação do trabalho prestado pelos motoristas e UNIDÃO.

No segundo passo a UNIDÃO impõe rota da viagem, locais e horários de paradas, prazos máximos dos trechos. Não se limitando a exigir que a carga seja entregue aos destinatários no prazo definido em contrato, caracterizando real e efetiva subordinação dos motoristas à UNIDÃO.

Portanto, além de praticar o instituto da terceirização ilícita, por terceirizar sua atividade fim, a UNIDÃO subordina amplamente os motoristas, exige pessoalidade na prestação dos serviços e os remunera por intermédio das empresas contratadas. Quanto ao critério da não eventualidade, registre-se que em relação aos contratados com exclusividade, não há maiores dúvidas, contudo, mesmo aos que não possuíam tal contrato, entendeu esta fiscalização não afastar a configuração de vínculo, vez que não poderia a UNIDÃO se beneficiar de sua própria torpeza, já que é ela que fomenta e mantém práticas extremamente nocivas ao trabalho em condições dignas, direito irrenunciável de todos os trabalhadores. É a UNIDÃO que fugindo aos riscos do negócio, não contrata motoristas próprios para realizar a maior parte de suas atividades de transporte. Além disso, o trabalho não-eventual está vinculado à necessidade permanente da empresa para execução de sua atividade finalística, que no caso da UNIDÃO é justamente o transporte. Conclui-se que não há que se falar em trabalho eventual de motoristas no caso em análise. Pelo exposto, restou configurado o vínculo de emprego diante das fraudes praticadas, planejadas e levadas a cabo pela UNIDÃO ao longo de vários anos.

Cabe um destaque para que fique ainda mais claro o que entendeu a fiscalização do Trabalho: São conhecidos os receios que as transportadoras têm em relação à contratação de autônomos, vez que muitos foram os casos em que a justiça laboral entendeu que havia sim uma relação de emprego e condenando as empresas a pagarem todos os encargos decorrentes da decisão. Para dar segurança jurídica a esse tipo de relação, a lei 11.442/2007 trouxe a possibilidade da contratação do Transportador Autônomo de Carga pela ETC ou por embarcadores. Portanto, entende as empresas trata-se de legislação especial que sobrepõe à regra geral, a CLT, mas como já dito anteriormente não poderia estar presente o elemento da subordinação.

Reforçando o entendimento da Auditoria Fiscal do Trabalho, observa-se que a Justiça laboral vem afastando aplicação da lei 11442/2007 nos casos em que ficam constatados os elementos da relação de emprego, como na decisão proferida pelo TRT 4ª região:

"Compartilha-se do entendimento do Juízo de origem, que reconheceu o vínculo de emprego. Isso porque, os elementos constantes dos autos levam a inequívoca conclusão de que as atividades de transporte de mercadorias eram necessárias à finalidade da demandada - transporte de cargas, além de terem sido exercidas de forma não eventual por longo período, como bem referiu o Juízo a quo.

(...)

Como se vê, ao contrário das alegações recursais, pelo depoimento de seu preposto, encontram-se presentes os requisitos pessoalidade e subordinação a caracterizar a relação havida entre as partes como de vínculo de emprego. Ora, se o autor laborava diariamente em favor da reclamada nas mesmas atividades desenvolvidas por empregados formalmente contratados por ela, mais uma razão para se concluir que não se trata de trabalho eventual, mas de uma necessidade básica da empresa.

Inaplicável, pois, a lei do autônomo trasportador, invocada pela ré.

(...)

Diante desta realidade, resta suficientemente provado que a relação havida entre o autor e a ré era de legítimo vínculo empregatício, motivo pelo qual se nega provimento ao recurso, no particular. (Relator: JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA, PROCESSO: 0000786-90.2010.5.04.0023 RO, Órgão Julgador: 1ª Turma, TRT4ª região)"

Não satisfeita com a suposta autorização legal para a contratação do transportador autônomo de carga em atividade finalista da empresa, partiu a UNIDÃO para um passo mais largo e temerário, a contratação de outras empresas transportadoras, com pouco ou nenhum compromisso a respeito de como se desenvolviam as atividades laborais nas contratadas. As irregularidades identificadas são de grande monta, chegando inclusive a prática de crimes, como o acordo de postergar o registro em CTPS e assim permitir o saque indevido de seguro desemprego. Ausente permissão legal para terceirização, tentam fundamentar tal contratação com a lei 11.442/2007, mas como já dissemos, de forma totalmente indevida, já que o diploma permite a contratação de TAC e não de uma ETC por outra.

O que se dizer então do tenebroso processo de pagamento de salário em função da "produtividade" realizada, tendo a UNIDÃO efetuado estes pagamentos a seus próprios motoristas sem constar na folha de pagamento. Esta prática de pagamento por produtividade é totalmente incompatível com um transporte realizado com segurança e responsabilidade, enquanto presente, às vezes de forma clara, às vezes de forma velada, a pressão por mais viagens em menor tempo como sendo aferidor de eficiência e decisivo para garantir boa remuneração para o carreteiro. Evoluir para superar tais métodos, é um dos grandes desafios que o setor de transporte rodoviário de cargas tem pela frente, o que acreditamos só ser possível com uma maior consciência de toda sociedade sobre os males que redundam ou que são ampliados por essa forma de remuneração, como os acidentes e o não convívio familiar. A lei 12.436/2011 trata justamente da vedação que se aplique esse método remuneratório aos motos fretes, clara a relação entre os acidentes e a pressa para entrega de mercadorias no meio urbano. Apesar de a multa ainda ser tímida frente às consequências da transgressão da lei, identificamos um início evolutivo importante que não admite a prática nociva. Exigências semelhantes também podem surgir no transporte rodoviário para que não sobrem dúvidas sobre a repulsa a essa forma de pagamento. Contudo, acreditamos que a legislação por si só não será capaz de alterar as práticas antigas, se não aliada a uma nova noção de responsabilidade social, na qual não só a origem dos produtos, mas também o transporte deles ocorra de forma sustentável.

Veja-se que a Fiscalização do Trabalho não se baseou apenas na tese da não terceirização da atividade fim. Demonstrou que no Transporte Rodoviário de Cargas ela precariza as relações de trabalho, levando os carreteiros terceirizados a serem tratados como subclasse de profissionais, não cabendo a eles direitos básicos como o limite de jornada, registro em CTPS, e gozo de férias.

Para fins de levantamento de débito do fundo de garantia por tempo de serviço a que fazem jus os motoristas, agora declarados empregados da UNIDÃO, definiu-se a remuneração mensal utilizando-se de proporcionalidade do salário médio dos motoristas próprios da UNIDÃO, tendo em conta a fração nº dias trabalhados/nº dias do mês. Tal cálculo foi possível devido a presença das informações das datas de início e de final de cada viagem realizada."

Entendo, pois, que devem ser mantidas as penalidades aplicadas à empresa Unidão.

Dá-se provimento ao recurso ordinário da União, para reconhecer válidos os autos de infração de n. 200.414.325, 200.413.333 e 200.413.341.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ:

VOTO CONVERGENTE.

Apresento voto convergente.

O que se discute neste processo não é simplesmente a observância, ou não, do previsto no artigo 2º da Lei 11.442/2007, pois o STF já definiu, ao apreciar a ADC 48/DF que é constitucional a terceirização da atividade-fim das empresas transportadoras por meio de transportadores autônomos ou empresas de transporte autônomo.

A atuação minuciosa dos Auditores Fiscais do Trabalho evidenciou práticas manifestamente danosas aos trabalhadores e ao erário por parte dos TACs e ECTs contratadas pela Unidão Transportes e Logística Ltda, as quais vão muito além da discussão referente à possibilidade de terceirização (cuja adoção, reitero, foi reconhecido como constitucional). Assim, ainda que a controvérsia sobre a terceirização da atividade-fim estivesse não resolvida à época das inspeções e dos autos de infração lavrados, os quais remontam ao início da década de 2010, é certo que a atuação dos Fiscais esteve longe de ficar restrita a essa nuance, e isso deve ficar claro.

Em primeiro lugar, o Supremo Tribunal Federal não reconheceu que a contratação de ETCs e TACs pudesse ocorrer de forma irrestrita, mas desde que existente efetiva autonomia. Não se trata de simples interpretação, mas da literalidade do decidido pelo Exmo. Ministro Roberto Barroso no julgamento da mencionada ADC 48, quando expressamente afirmou que"nem mesmo pelos critérios da Consolidação das Leis do Trabalho seria possível configurar a contratação do transporte autônomo de carga como relação de emprego, diante da ausência dos requisitos da pessoalidade, da subordinação e/ou da não eventualidade (...) entendo que, uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista". No caso dos autos, os Fiscais do Trabalho apresentaram fortes elementos de prova que confirmam a existência de trabalho sempre subordinado, como a utilização de equipamentos de monitoração ("computadores de bordo", com transmissão de informações diretamente para o centro de gerência de monitoramento localizado na própria transportadora ou em empresa especializada para tal, com controle da localização do veículo, velocidade, situação da ignição, portas etc - inclusive com possibilidade de bloqueio das portas e corte de combustível; envio de solicitações para repasse de carga a terceiros, mediante empresas gerenciadoras de risco; distribuição de roteiros e pontos de parada, os quais devem ser fielmente observados; controle dos prazos etc - ID 1635100 - Pág. 5 e seguintes). Em tal sentido, transcrevo parte de um dos autos de infração (ID 1635189 - Pág. 1):

"Cabe salientar que após carregado o veículo, o motorista está restrito às decisões dos responsáveis pelo rastramento, se pode iniciar a viagem, por onde deve ir, devendo parar apenas nos postos determinados pela Unidão. Subordinação clara, mesmo que contrária aos interesses econômicos da Unidão. A afirmação de que tais procedimentos realizados pela Unidão ou terceiros a seu mando visam tão somente garantir a segurança da carga e do veículo deve desprezada, tendo em conta o próprio valor social do trabalho. Em suma, o que verdadeiramente importa ao campo do Direito do Trabalho é que há subordinação entre a Unidão e os motoristas que transportam as cargas, sendo irrelevante o argumento de que não se tinha tal intenção, ainda mais quando ele visa preservar o interesse econômico"

Em segundo lugar, a prática da terceirização é feita de forma descontrolada em relação às exigências trabalhistas. Por exemplo, registram os Fiscais do Trabalho que" em 2010 e 2011 mais de 40% das ETC informaram na RAIS número de motoristas menor do que o número de motoristas que dirigiram para a Unidão, ou seja, podemos afirmar que mais de 40% das empresas terceiras tiveram motoristas trabalhando sem estarem formalmente registrados ". Essa situação fragiliza a própria idoneidade exigida das Empresas de Transporte Rodoviário que atuaram em favor da Unidão, condição exigida pela Lei º 11.442/2007 em seu artigo , parágrafo 2º, inciso IV.

Em terceiro lugar, os auditores apuraram condutas graves destinadas à fraudar o sistema do seguro desemprego, prática com efeitos, inclusive, na esfera penal, havendo possível crime de estelionato. Afirmaram os fiscais que os motoristas das terceirizadas alternavam entre as empresas (inclusive as contratadas pelas ETCs) de forma a viabilizar o saque do seguro desemprego, mas ainda seguiam realizando viagens. Evidente o procedimento ilícito. Corretamente mencionaram os Fiscais:

" O fenômeno da "quarteirização", na qual a terceira que mantém contrato com a UNIDÃO realiza novo contrato com outra ETC, geralmente menor que aquela, ou mesmo com TAC, é responsável pelo incremento da propriedade. A UNIDÃO não enxerga os quarteirizados, da mesma forma a indústria que a contrata não reconhece as terceirizadas. É nesse encadeamento e repasses de responsabilidade, que se desprestigia e se desvaloriza a figura do trabalhador, retendo-se, com atravessadores, parte dos valores que deveriam chegar aos bolsos de quem efetivamente realiza a atividade tão importante ao país".

A tomadora deve ter responsabilidade mínima pelos atos dos terceiros que lhe prestam serviços, e deveria ter tido mais cautela na contratação. O permissivo legal para terceirização de sua atividade-fim mediante transportadores autônomos e empresas de transporte não autoriza o repasse irresponsável das funções do empreendimento com o propósito único de maximização do lucro. No caso, ficou evidente o desrespeito a diversos direitos sociais previstos no artigo 7º da Constituição, motivo pelo qual os autos de infração não merecem anulação.

Com tais fundamentos, acompanho o voto do Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1194294668/recurso-ordinario-trabalhista-rot-200523920145040018/inteiro-teor-1194294678

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