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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Julgamento
14 de Abril de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021678-06.2017.5.04.0401 (ROT)
Redator: ANA LUIZA HEINECK KRUSE
Órgão julgador: 4ª Turma
Data: 14/04/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº ()


RELATOR:

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RECLAMANTE. RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RECLAMADA. CONDIÇÃO DE EMPREGADO BANCÁRIO OU FINANCIÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. Não comprovada pelo reclamante a realização de atividades típicas de bancário e ausentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego com o banco reclamado, indevido o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o Banco reclamado. Por outro lado, entende-se ser financiário o empregado que atua na captação de clientes para contratação de financiamento, trabalhando para empresa que presta serviços de correspondente bancário para instituição integrante do grupo econômico que concede o crédito. Não há como repartir a atividade de financiamento em duas, uma destinada a angariar clientes e outra tangente a fornecer o crédito. A operação envolve as duas atividades, visando reunir quem quer crédito a quem o pode dar. Conclui-se, assim, que as atividades da reclamante eram de empregado financiário. Sentença mantida. Recursos das partes não providos, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RECLAMANTE, WELLINGTON LUIS PEREIRA, para, conforme fundamentação, acrescer a condenação no pagamento de diferenças salariais, desde o período imprescrito até 31.08.2014, em virtude do reajuste normativo, da categoria profissional dos financiários, com base nas normas coletivas juntadas aos autos, com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, gratificações semestrais, repouso semanal remunerado e feriados, horas extras e FGTS com 40%; diferenças de gratificação semestral, desde o período imprescrito até 31.08.2014, com base nas normas coletivas da categoria profissional dos financiários juntadas aos autos, com reflexos em FGTS com 40% e décimo terceiro salário; diferenças de PLR, desde o período imprescrito até 31.08.2014, com base nas normas coletivas da categoria profissional dos financiários juntadas aos autos; horas extras, excedentes da sexta diária e 30ª semanal, bem como uma hora extra sempre que não gozados regularmente os intervalos do artigo 71 da CLT, com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados), 13º salários, férias com 1/3, gratificação semestral, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%; horas laboradas aos domingos com adicional de 100%, com os mesmos reflexos e demais critérios definidos em relação às demais horas extras. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RECLAMADA, ITAU UNIBANCO S.A. Custas de R$ 600,00 (seiscentos reais), calculadas sobre o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) que ora se acresce à condenação, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença proferida no feito (ID. 9237f48), a parte reclamante (ID. bcd7999) e a parte reclamada (ID. 2ca62b6) opõem embargos de declaração.

É proferida sentença de embargos de declaração (ID. c1953d9).

A parte reclamada novamente opõe embargos de declaração (ID. 665bc18).

Após, a parte reclamante interpõe recurso ordinário (ID. f899193), postulando a reforma da sentença quanto ao vínculo de bancário, condição de financiário - benefícios da categoria, horas extras, integrações das verbas variáveis ao salário - PLR, diferenças de PLR por substituição ou subtração indevida.

É proferida nova sentença de embargos de declaração (ID. 90de5a8).

A parte reclamada, por sua vez, também interpõe recurso ordinário (ID. f5ee20f), postulando a reforma da sentença em relação ao reconhecimento da condição de financiário, vale alimentação e cesta alimentação, diferenças de prêmio incentivo no DSR, ressarcimento dos descontos indevidos, ressarcimento das despesas com combustível e telefonia móvel, honorários periciais e diferenças de FGTS.

A parte reclamante (ID. ac457ba) e a parte reclamada (ID. f91bbec) apresentam contrarrazões.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

O processo é remetido eletronicamente a este Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RECLAMANTE. RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RECLAMADA. Análise conjunta face à identidade da matéria.

1. VÍNCULO DE EMPREGO. CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. SUCESSIVAMENTE, ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS FINANCIÁRIOS.

A parte reclamante busca a reforma da sentença que não reconheceu o vínculo de emprego com o Banco reclamado e, por consequência, julgou improcedentes os pedidos decorrentes. Assevera, em síntese, que as provas dos autos comprovam que desempenhava atividades típicas de bancário, desde a sua contratação. Postula a reforma da sentença, a fim de que seja reconhecido o vínculo de emprego com o Banco reclamado, desde 06.06.2005 até 15.09.2017, com o pagamento das verbas decorrentes, conforme postulado na petição inicial.

A parte reclamada, por sua vez, insurge-se contra a sentença que reconheceu a condição de financiário do reclamante até 31 de agosto de 2014. Aduz, em suma, que o reclamante foi empregado da empresa Fináustria, exercendo a função de Operador de Negócios, sendo que a sua atividade limitava-se ao repasse de documentos e informações às instituições financeiras. Defende que a Fináustria é uma empresa de correspondente bancário, e não instituição financeira, o que torna indevido o reconhecimento da condição do reclamante como financiário, em período anterior a 01.09.2014. Postula a reforma da sentença, a fim de que seja excluída a condição de financiário da parte reclamante.

Analiso.

A parte reclamante foi contratada pela empresa Fináustria (posteriormente incorporada pelo Itaú Unibanco S/A), em 06.06.2005, para exercer a função de "Gerente Plataforma I", (contrato de trabalho de ID. 7e66c61), tendo sido dispensada, sem justa causa, em 15.09.2017 (TRCT de ID. b281282).

Na petição inicial, a parte reclamante postula o reconhecimento do vínculo de emprego com o Banco reclamado, de 06.06.2005 até 31.08.2014, período em que o contrato de trabalho era mantido com a empresa Fináustria, hoje incorporada pelo Banco.

Em contestação, o reclamado defende que até agosto de 2014 o reclamante apenas manteve vínculo de emprego com a Fináustria, encontrando-se subordinado somente a ela, não tendo havido qualquer irregularidade no contrato de trabalho firmado, bem como que as atividades desempenhadas pelo reclamante não se caracterizam como bancárias, nem financiárias e que não estão presentes os requisitos para o reconhecimento do vínculo empregatício com o Banco reclamado no referido período.

Acerca das atividades desempenhadas, a parte reclamante declarou, em depoimento, que:

"nos últimos oito anos realizou as seguintes funções: atendimento ao público, venda de financiamentos, venda de seguros, venda de consórcios, venda do E-carros, venda de cartão de crédito; (...) que foi contratado como gerente de plataforma, mas sua função era de operador; que fazia visitas a clientes, (...)" (ID. dead93f, sublinhei e destaquei).

A testemunha Sérgio Elias Benício, ouvida por carta precatória a convite da parte reclamada, declarou que:

"foi contratado pela empresa Finaustria em fevereiro de 2008, empresa que foi posteriormente sucedida pela reclamada; que sempre trabalhou como operador de negócios, prospectando negócios referentes a financiamento de veículos; que trabalhou junto com reclamante por praticamente dez anos; que o reclamante era o gerente da plataforma e auxiliava o depoente e demais operadores de negócios; que quando o banco Itaú assumiu a antiga Finaustria não houve alteração nenhuma na função e atividades desenvolvidas pelo depoente (apenas passou a vender alguns produtos a mais), acreditando que o mesmo tenha ocorrido com o reclamante; que não desenvolviam serviços bancários, como abertura de contas, entrega de talonários; que apenas efetuavam prospecção de financiamento; que não faziam análise de crédito de financiamentos; que apenas enviavam as propostas para a mesa da análise de créditos." (ID. 2e5d51b - Pág. 4, sublinhei e destaquei).

A testemunha Alex Menegatti Sanches, ouvida por carta precatória a convite da parte reclamante, declarou que:

"o depoente atendia clientes e vendia produtos (seguros, financiamentos), e o reclamante fazia o mesmo serviço; (...);

que quando houve alteração do empregador, não houve alteração dos produtos vendidos; que durante todo o contrato de trabalho, sempre efetuou vendas de cartões de créditos, contas correntes, seguros, etc;". (ID. 04f8936, sublinhei e destaquei).

A testemunha Marcos Rogério Oliveira da Cunha, também ouvida por carta precatória a convite da parte reclamante, declarou que:

"trabalhou para o reclamado de 2011a junho de 2014, como operador de financiamento, que trabalhava na agencia de Araçatuba, que trabalhou com o reclamante, (...) que o reclamante fazia o mesmo que o depoente, inclusive em relação ao trabalho interno e externo (...)

mesmo com alteração de empregador a rotina de trabalho permaneceu inalterada, inclusive com relação aos produtos vendidos e local de trabalho; que melhor esclarecendo trabalhou para o reclamado de agosto de 2007 a agosto de 2016, e com o reclamante de 2011 a 2014; que o depoente recebia comissões, de acordo com sua produção individual; que o roteiro das visitas externas era elaborado pelo gerente da agência; que a produtividade da área que trabalhava, a saber, financiamento de veículo, contava na produtividade da própria agência; que também fazia vendas de produtos como cartão de crédito, conta corrente, seguros, dentre outros". (ID. 04f8936, sublinhei e destaquei).

A prova oral acima transcrita, em especial o depoimento da parte reclamante, comprova que as atividades desempenhadas pelo empregado não se confundiam com as tarefas bancárias, porquanto não havia a realização de compensação de cheques, aberturas de contas-correntes, manuseio de dinheiro em espécie, transação de valores mobiliários, investimentos e aplicações e concessões de crédito. Logo, a parte reclamante não desenvolvia aquelas tarefas próprias da categoria profissional dos bancários que são características e definidoras da profissão.

Consequentemente, em decorrência da não realização de atividades bancárias, não se pode reconhecer a condição de bancária da parte reclamante, nem incidem as normas coletivas relativas a esta categoria profissional.

Com relação a condição de financiário, cumpre referir o conceito de instituição financeira, expresso no art. 17 da Lei nº 4.595/94, in verbis:

Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

Conforme o referido dispositivo legal, também é considerada instituição financeira a empresa que possui, como atividade principal ou acessória, a intermediação de recursos financeiros, ainda que de terceiros.

Ainda, do conceito acima transcrito, entende-se ser financiário o empregado que atua na captação de clientes para contratação de financiamento, trabalhando para empresa que presta serviços de correspondente bancário para instituição integrante do grupo econômico que concede o crédito. Não há como repartir a atividade de financiamento em duas, uma destinada a angariar clientes e outra tangente a fornecer o crédito. A operação envolve as duas atividades, visando reunir quem quer crédito a quem o pode dar.

Assim, considerando que a empresa Fináustria, real empregadora da parte reclamante até agosto de 2014, fazia a recepção e o encaminhamento de propostas de operações de crédito, assim como a coleta de informações cadastrais e de documentação, há incidência do art. 17 da Lei 4.595/64. Logo, ao fazer a intermediação de operações de crédito realizadas pelo banco, o reclamante exercia atividades de financiário.

A Fináustria encaminhava propostas de operações de crédito que evidencia a intermediação de tais operações, mediante prestação de serviços em proveito do tomador (banco reclamado).

Oportuno destacar que eventual autorização da Resolução nº 3.110/03 do Banco Central do Brasil, posteriormente revogada pela Resolução nº 3.954/2011, para que instituições financeiras contratem empresas para o desempenho de funções de correspondente não prepondera sobre as disposições da legislação trabalhista, de forma que essa prática não pode obstar a aplicação de direitos trabalhistas.

Ainda, o art. 511, § 2º, da CLT estabelece que a categoria profissional do trabalhador é determinada pela atividade preponderante desenvolvida pela empresa:

"A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional."

Mantenho a sentença que reconheceu a condição de financiária da parte reclamante, a ela se aplicando as normas da respectiva categoria profissional.

Nego provimento ao recurso ordinário da parte reclamante.

Nego provimento ao recurso ordinário da parte reclamada.

1.1. Diferenças salariais devidas em razão da inobservância dos índices de reajuste salarial que são fixados nas normas coletivas dos financiários. Período imprescrito até 31.08.2014.

A parte reclamante busca a reforma da sentença. Defende que, embora auferisse salário superior ao piso da categoria dos financiários, tem direito aos índices de reajustes dos seus salários, nos termos das normas coletivas dos financiários.

Analiso.

Quanto ao piso normativo dos financiários, as normas coletivas apontam valor inferior aquele percebido pelo reclamante, pelo que não há diferenças devidas.

No entanto, a parte reclamante faz jus ao pagamento de diferenças salariais, desde 06.06.2005 até 31.08.2014, em virtude do reajuste normativo da categoria dos financiários, com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, gratificações semestrais, repouso semanal remunerado e feriados, horas extras e FGTS com 40%.

Não são devidos reflexos em sábados, uma vez que apenas para fins de reflexos das horas extras são os sábados considerados como dia de repouso semanal remunerado.

Admite-se a dedução de verbas eventualmente pagas sob a mesma rubrica.

Por fim, destaco que os valores, períodos de pagamento e demais critérios correspondentes às parcelas mencionadas, decorrentes de previsão normativa, deverão observar estritamente os termos das normas coletivas instituidoras das vantagens e seus períodos de vigência.

Dou parcial provimento ao recurso da parte reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais, desde o período imprescrito até 31.08.2014, em virtude do reajuste normativo, da categoria profissional dos financiários, com base nas normas coletivas juntadas aos autos, com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, gratificações semestrais, repouso semanal remunerado e feriados, horas extras e FGTS com 40%. Admite-se a compensação de verbas eventualmente pagas sob a mesma rubrica. Os valores, períodos de pagamento e demais critérios correspondentes às parcelas mencionadas, decorrentes de previsão normativa, deverão observar estritamente os termos das normas coletivas instituidoras das vantagens e seus períodos de vigência.

1.2. Gratificações por Semestre. Período imprescrito até 31.08.2014.

A parte reclamante insurge-se contra a sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento de gratificações semestrais, do período imprescrito até 31.08.2014.

Analiso.

Integrando a categoria dos empregados financiários, a parte reclamante faz jus ao pagamento da gratificação semestral, com base nas normas coletivas da referida categoria profissional.

São devidos reflexos em FGTS com 40% e décimo terceiro salário.

Os reflexos em PLR serão analisados com a parcela.

Admite-se a dedução das verbas eventualmente pagas sob a mesma rubrica.

Por fim, destaco que os valores, períodos de pagamento e demais critérios correspondentes às parcelas mencionadas, decorrentes de previsão normativa, deverão observar estritamente os termos das normas coletivas instituidoras das vantagens e seus períodos de vigência.

Dou parcial provimento ao recurso da parte reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de gratificação semestral, desde o período imprescrito até 31.08.2014, com base nas normas coletivas da categoria profissional dos financiários juntadas aos autos. São devidos reflexos em FGTS com 40% e décimo terceiro salário. Admite-se a compensação de verbas eventualmente pagas sob a mesma rubrica. Os valores, períodos de pagamento e demais critérios correspondentes às parcelas mencionadas, decorrentes de previsão normativa, deverão observar estritamente os termos das normas coletivas instituidoras das vantagens e seus períodos de vigência.

1.3. Pagamento da PLR. Período imprescrito até 31.08.2014.

A parte reclamante insurge-se contra a sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento da PLR, desde o período imprescrito até 31.08.2014.

Analiso.

Diante da sua condição de empregado financiário, faz jus o reclamante aos direitos estabelecidos nas normas coletivas desta categoria profissional. Portanto, o reclamante faz jus ao pagamento de diferenças de PLR, consoante a convenção coletiva de trabalho aplicável aos financiários.

Admite-se a dedução de verbas eventualmente pagas sob a mesma rubrica.

Por fim, destaco que os valores, períodos de pagamento e demais critérios correspondentes às parcelas mencionadas, decorrentes de previsão normativa, deverão observar estritamente os termos das normas coletivas instituidoras das vantagens e seus períodos de vigência.

Dou provimento ao recurso da parte reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de PLR, desde o período imprescrito até 31.08.2014, com base nas normas coletivas da categoria profissional dos financiários juntadas aos autos. Admite-se a dedução de verbas eventualmente pagas sob a mesma rubrica. Os valores, períodos de pagamento e demais critérios correspondentes às parcelas mencionadas, decorrentes de previsão normativa, deverão observar estritamente os termos das normas coletivas instituidoras das vantagens e seus períodos de vigência.

RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RECLAMANTE. Matéria remanescente.

1. HORAS EXTRAS.

Segundo a exordial, durante todo o curso do pacto laboral o reclamante cumpriu jornada de trabalho das 08h às 19h30min, com 30min de intervalo para repouso e para alimentação, de segunda a sexta feira. Diz que ainda laborava aos sábados, das 09h às 18h, com 30min de intervalo, bem como em dois domingos por mês, no mesmo horário. Alega que viajava uma vez por semana, para vendas e cobranças, ocasião em que saía de sua residência por volta das 07h e retornava em torno das 20h.

Em contestação, o reclamado sustenta o enquadramento do autor na exceção do artigo 62, II, da CLT, pelo exercício do cargo de gerente de plataforma, sendo a autoridade máxima da plataforma onde laborava. Defende, no caso de não acolhimento da tese esposada, seja ao menos enquadrado o autor na exceção do artigo 62, I, da CLT, pelo exercício de atividade externa, no período anterior a 01.09.2014, sob alegação de que as atividades se davam em âmbito externo, sendo incompatíveis com controle de horário. Sucessivamente, por fim, busca o enquadramento na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT, pelo exercício de função de confiança.

A sentença, considerando o autor enquadrado na exceção do artigo 62, II, da CLT, indefere o pedido de pagamento de horas extras, decisão contra a qual se insurge o autor.

O reclamante sustenta, em síntese, que não estava enquadrado no art. 62, II, nem no art. 224, § 2º, da CLT. Aduz que a prova dos autos afasta qualquer possibilidade de deter poderes de mando e gestão ou de chefia. Postula que seja afastado o seu enquadramento no inciso II do art. 62 da CLT. Argumenta que, por desempenhar atividades típicas de um bancário comum, deve ser aplicada a jornada de trabalho de seis horas diárias prevista no caput do art. 224 da CLT. Sucessivamente, sendo mantida a sua condição de financiário, deve ser beneficiado com a jornada de seis horas diárias, com fulcro na Súmula nº 55 do TST. Ainda, no caso de ser entendido que ocupava cargo de chefia ou detinha fidúcia especial, seja como bancário ou financiário, requer que seja enquadrado na jornada de oito horas, na forma prevista no § 2º do art. 224 da CLT e na Súmula nº 55 do TST. Postula, assim, o acolhimento da jornada indicada na petição inicial, com o pagamento de horas extras e intervalares.

Analiso.

O art. 62 da CLT estabelece, in verbis:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

(..)

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Com relação ao período anterior a 01.09.2014, diversamente do entendimento vertido na origem, considero inviável o enquadramento do autor na exceção do artigo 62, II, da CLT, em face do descumprimento da regra do § único do dispositivo consolidado. Veja-se que o dispositivo não exige pagamento de gratificação de função, mas estabelece claramente a necessidade de acréscimo salarial de 40%. O autor não recebia, à época em que reconhecida sua condição de financiário, qualquer valor a título de gratificação de função e tampouco há prova de que o salário contraprestado à época tivesse um acréscimo salarial de 40% em relação aos demais empregados. A propósito, não serve, para tal finalidade., o desemembramento de salário praticado pelo banco em 01.09.2014, quando o autor passou a receber salário e gratificação de função. Deste modo, não atendida a regra objetiva do parágrafo único do artigo 62 da CLT, é inviável o enquadramento na exceção do inciso II do artigo consolidado.

Tampouco se pode enquadrar o autor na exceção do artigo 62, I, da CLT, no período anterior a 01.09.2014.

O artigo 62, I, da CLT, excetua da regra geral de duração do trabalho os empregados que "exercem atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho", e traz um requisito objetivo, qual seja, de que tal condição seja "anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados".

O limite de duração das jornadas laborais é uma das maiores conquistas da classe trabalhadora ao longo da história. As exceções à regra geral exigem prova suficiente do enquadramento, sob pena de restar violada a proteção relativa a normas de higiene, saúde e segurança do trabalhador.

A falta de registro de horário pelo empregador e o exercício de atividade externa não são suficientes para configuração da exceção, porque se exige a efetiva impossibilidade de o trabalho ser controlado pelo empregador, ou seja, a incompatibilidade da atividade com a fixação de horário.

Para o exame desta caracterização, utiliza-se o princípio da primazia da realidade, analisando-se a efetiva incompatibilidade das atividades desempenhadas com a fixação de horário. São dois requisitos para a aplicação do art. 62, I, da CLT. Um objetivo (anotação da exceção no registro do empregado e na CTPS) e outro subjetivo (atividades incompatíveis com o controle de horários). No caso em análise, nenhum dos dois foi satisfatoriamente atendido.

Na ficha do autor, gerada em setembro de 2012, doc. Id. 788c20c - Pág. 5, consta expressamente a fixação de horário de trabalho, das 9h às 18h, de segunda a sexta-feira, e das 09h às 13h aos sábados. Na ficha de atualizações da CTPS, doc. Id dbd2101 - Pág. 5, nada foi registrado acerca da exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Reputa-se, pois, desatendido o requisito objetivo fixado pelo art. 62, I, da CLT.

Não atendidos os requisitos objetivos, resta desnecessária a análise do requisito subjetivo para o enquadramento do autor na exceção do artigo 62 da CLT, qual seja, do efetivo exercício de cargo de gestão.

Cabe analisar, ainda, a possibilidade de enquadramento do autor na exceção do artigo 62 da CLT no período posterior a 01.09.2014, em que o autor se enquadra como bancário.

As normas de duração do trabalho insertas no Capítulo II do Título I da CLT - entre as quais se inclui o artigo 62 - aplicam-se, nos termos do artigo 57, "a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III". Nesses termos, restam excluídas da tutela das normas gerais de duração do trabalho as atividades regidas pelas disposições especiais sobre duração e condições de trabalho contidas no Capítulo I do Título III da CLT, cuja Seção I trata do trabalhador bancário. Estando o bancário ao abrigo das regras especiais contidas nos artigos 224 a 226 da CLT, exclui-se, por expressa disposição legal, da incidência da norma de caráter geral do artigo 62 consolidado.

Releva, por fim, que sobre a matéria já se posicionou este Tribunal, conforme Tese Jurídica Prevalecente nº 6, que se adota, in verbis:

BANCÁRIO. GERENTE-GERAL. HORAS EXTRAS. Não se aplica ao gerente-geral de agência o art. 62, II, da CLT, considerando a regra específica prevista no art. 224, § 2º, da CLT.

(grifamos)

Se a exceção do artigo 62 da CLT é inaplicável ao Gerente Geral da Agência, com mais razão ainda se torna inaplicável ao Gerente de Plataforma.

De resto, o simples fato de terem sido juntados controles de horário no período em questão já é suficiente para o afastamento do enquadramento do autor no artigo 62 da CLT.

Afastada hipótese de enquadramento na regra de exceção do artigo 62, II, da CLT, impõe-se analisar se o autor se enquadra no caput ou no § 2º, do artigo 224 da CLT, dispositivo que regula a matéria inclusive no período anterior a 01.09.2014, a teor do que estabelece a Súmula nº 55 do TST, in verbis:

SÚMULA 55 DO TST. FINANCEIRAS. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.

O horário do bancário e, pela aplicação do entendimento sumulado acima reproduzido, também do financiário, tem regulação anômala, sujeito ao limite de seis horas, caput, do art. 224 da CLT. O parágrafo segundo do mesmo dispositivo exclui do âmbito da jornada de seis horas os trabalhadores "que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalente, ou desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário efetivo". Neste caso, as duas horas trabalhadas além da sexta não correspondem a serviço suplementar, sendo extraordinárias apenas as horas trabalhadas além da oitava.

Segundo a prova dos autos, em todo o período imprescrito o autor laborou como Gerente de Plataforma.

A percepção de gratificação de função não é bastante à configuração da hipótese de incidência da norma inserta no artigo 224, § 2º, consolidado, cabendo analisar se o reclamante detinha, ou não, fidúcia diferenciada à configuração de cargo de confiança.

Em depoimento pessoal, doc. Id dead93f, o reclamante diz que "o trabalho era 50% interno e 50% externo; que trabalhava na agência do Banco Itaú (agência 0207) da Júlio de Castilhos e depois na agência Banco Itaú Araçatuba (agência 6839) , na Luís Pereira Barreto; que as funções do reclamante nunca foram alteradas, nem a nomenclatura da função".

O preposto do reclamado, em depoimento pessoal, diz que "quando alterou da Finaustria para Banco Itaú, o reclamante passou a ser gerente de plataforma, mesma função exercida anteriormente".

A testemunha do reclamado, SERGIO ELIAS, doc. Id 2e5d51b, diz que "foi contratado pela empresa Finaustria em fevereiro de 2008, empresa que foi posteriormente sucedida pela reclamada; que sempre trabalhou como operador de negócios, prospectando negócios referentes a financiamento de veículos; que trabalhou junto com reclamante por praticamente dez anos; que o reclamante era o gerente da plataforma e auxiliava o depoente e demais operadores de negócios; (...) havia reuniões durante a semana, que ocorriam das 09h00 às 18h00 aproximadamente, com parada de uma hora para almoço; que por um período essa reunião foi mensal e depois a cada três ou quatro meses; que houve uma época que participavam de vários feirões seguidos (por exemplo, em agosto e setembro havia feirões todos os finais de semana); que os feirões ocorriam nas sextas, sábados e domingos, das 08h30 até por volta das 18h30/19h00, com cerca de 20/30 minutos de intervalo para almoço, dependendo do fluxo de movimento; (...) que quando o reclamante acompanhava o reclamante (o que ocorria geralmente duranta a semana) nas visitas já começavam a trabalhar por volta das 08h30 e o faziam até por volta das 18h30/19h00, com uma hora de intervalo para almoço; que o reclamante também participava das reuniões e dos feirões nos mesmos horários que o depoente já disse; (...) que quando o reclamante vinha trabalhar com o depoente ou ele vinha um dia antes e ficava em hotel ou vinha direto de Araçatuba no mesmo dia, saindo de lá cedinho e chegando qui por volta das 08h00; que a distância de Araçatuba a Presidente Prudente é de cerca de 180/200 km; (...) o reclamante era a autoridade máxima da plataforma da Itaucred 6839; que se o depoente precisasse faltar o depoente reportava-se ao reclamante; que o reclamante tinha cerca de 15 subordinados (operadores de negócio); que era o reclamante quem aprovava os pedidos de férias dos operadores de crédito, juntamente com o RH; (...) que há cerca de 3/4 anos não participam mais de feirões; que a plataforma fica aberta no horários da agência (das 09h00 às 18h00); que quando o banco Itaú assumiu a antiga Finaustria não houve alteração nenhuma na função e atividades desenvolvidas pelo depoente (apenas passou a vender alguns produtos a mais), acreditando que o mesmo tenha ocorrido com o reclamante; (...) que apenas efetuavam prospecção de financiamento; que não faziam análise de crédito de financiamentos; que apenas enviavam as propostas para a mesa da análise de créditos (...) que o reclamante trabalhava dentro da agência bancária, em uma plataforma específica, reportando-se ao superintendente, que trabalhava em São Paulo; que tal fato ocorreu trabalhando no período em trabalhou para a antiga Finaustria como para o reclamado; que quando trabalhavam para a Finaustria não havia empregados do reclamado que realizassem as mesmas atividades que os empregados da Finaustria; que o reclamante acompanhava o trabalho do depoente presencialmente cerca de duas vezes ao ano; (...) que se o depoente não agendasse suas férias no sistema o RH agendava automaticamente".

A testemunha do reclamado, assim, afirma que o autor era a autoridade máxima na plataforma, que tinha empregados subordinados e que era o autor quem aprovava os pedidos de férias (junto com o RH).

Ao depoimento da testemunha do reclamado, contudo, se contrapõem os depoimentos das duas testemunhas do autor, Alex Menegatti Sanches e Marcos Rogério Oliveira Cunha, doc. Id 04f8936. As testemunhas do autor dizem que nenhum empregado se reportava ao reclamante, o que afasta a alegação de empregados subordinados. A testemunha Alex ainda afirma que as metas eram transmitidas pelo gerente da agência e não pelo reclamante. Em que pese a afirmativa da testemunha do reclamado de que o autor aprovava os pedidos de férias, a mesma testemunha acrescenta que a aprovação era conjunta com o RH. Por fim, em que pese a prova documental acerca da despedida, o preposto do reclamado diz que "o reclamante poderia contratar e demitir empregados", mas logo a seguir afirma que "as demissões e contratações são sempre decisões colegiadas", de onde se conclui não tivesse o autor autonomia para tal ato, não representando, de modo efetivo, o empregador.

Do confronto da prova oral, não resta confirmado que o autor chefiasse equipe, tivesse subordinados na verdadeira acepção da palavra (com controle de horário, de metas ou de produtividade dos colegas, tampouco com poderes isolados para aplicar penalidades, admissões e demissões).

As funções desempenhadas não denotam exercício de atividades de fidúcia especial em relação aos demais empregados capaz de enquadrar o reclamante na regra de exceção do artigo 224, § 2º, da CLT.

Não há qualquer prova de que o autor, de fato, desempenhasse cargo de confiança de modo a afastar a aplicação do limite de seis horas à jornada, não sendo a natureza das atividades capaz de revelar, por si, que decorram de fidúcia especial do empregador.

O reclamante não era detentor de confiança diversa dos demais empregados bancários. As tarefas desempenhadas eram eminentemente técnicas e burocráticas, consistindo basicamente em visitas a clientes, vendas de produtos e prospecção de financiamento, sem autonomia sequer para fazer a análise de crédito de financiamentos, limitando-se ao envio das propostas para a mesa da análise de créditos. Cumpre ressaltar, inclusive, tratar de procedimento comum em algumas empresas atribuir a nomenclatura de "supervisor", "gerente" ou "chefe" para certos cargos, sem o efetivo desempenho da função de gestão, com o fim de evitar o pagamento de horas extras.

Deste modo, entendo que o reclamante estava sujeito à jornada de seis horas, afastando-se a exceção do art. 224, § 2º, Consolidado. Em consequência, são devidas como extras as horas excedentes da sexta diária e trigésima semanal.

A gratificação recebida serve, apenas, para remunerar a jornada legal de seis horas do bancário prevista no art. 224 da CLT. Nesse sentido, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 109 do TST, in verbis:

BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

Não se aplica ao caso dos autos, assim, a Súmula nº 102 do TST.

O descumprimento da regra impositiva do artigo 74, parágrafo 2º, da CLT, quando de fato deixou de ser registrada a jornada de trabalho nos cartões-ponto, é suficiente para que se acolha a jornada declinada pela autora na inicial, nos termos da Súmula 338, I, do TST.

Assim, considerando os limites da inicial e a prova oral colhida, arbitro que o reclamante laborava de segunda a sexta-feira, das 08h às 19h30min, com 30min de intervalo para repouso e para alimentação, de segunda a sexta feira (sendo que dois dias por mês a jornada iniciava às 07h30min e encerrava às 20h, em face das viagens para vendas e cobranças, com intervalo de 30 minutos); aos sábados das 08h às 14h; e em dois domingos por mês, das 09h às 18h, com 30min de intervalo, até 2015, e um domingo por mês a partir de 2016.

A jornada deve ser considerada em todo o período imprescrito, uma vez que, comprovada a prestação de labor em horário diverso daquele registrado documentalmente (a partir de setembro de 2014), são imprestáveis os documentos trazidos.

Considerando a jornada fixada, são devidas horas extras, após 6 horas diárias e 30 horas semanais, com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados), 13º salários, férias com 1/3, gratificação semestral, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%.

Observe-se o divisor 180 e a Súmula 264 do TST quanto à base de cálculo.

A jornada arbitrada demonstra a irregularidade na concessão de intervalo.

A propósito, cabe registrar que é a jornada efetivamente realizada que determina o período de intervalo a ser observado e não a jornada contratada. Deste modo, cumprida, rotineiramente, jornada superior a seis horas, faz jus o reclamante ao intervalo de uma hora previsto no caput do artigo 71 da CLT.

O artigo 71, parágrafo 4º, da CLT, assim estabelece: "Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho". Assegura ao trabalhador o direito de vencer como extraordinário o tempo do intervalo diário não concedido pelo empregador, nos limites ali ditados. Isto equivale a dizer que o intervalo não-gozado corresponde a período laborado a mais durante a jornada, equipara-se a hora extra e recebe idêntico tratamento, inclusive quanto aos reflexos. Nestes termos, é devido o pagamento da hora mais adicional, e não apenas do adicional de horas extras.

Modificando posicionamento anteriormente adotado, quando entendia que não se justificava o pagamento integral do período destinado ao intervalo quando parte dele foi usufruída, sendo devido como extra apenas o tempo faltante, passo a adotar a orientação consubstanciada na Súmula 437 do TST, item I, in verbis:

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Nesse sentido, inclusive, a Súmula nº 63 deste Regional, in verbis:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Deste modo, ainda que gozado parcialmente, faz jus o autor ao pagamento integral do intervalo irregularmente concedido e não apenas do tempo faltante.

Dou provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer a condenação no pagamento de uma hora extra diária sempre que não gozados regularmente os intervalos do artigo 71 da CLT, com adicional de 50% e as mesmas integrações e critérios definidos em relação às demais horas extras.

Dou provimento parcial ao recurso do autor para acrescer a condenação no pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes da sexta diária e 30ª semanal, bem como uma hora extra sempre que não gozados regularmente os intervalos do artigo 71 da CLT, com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados), 13º salários, férias com 1/3, gratificação semestral, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%.

Incontroverso o não pagamento de valores ao mesmo título, não há compensação a ser autorizada.

Por fim, embora entenda que as horas laboradas aos domingos devem ser adimplidas em dobro, defere-se o pagamento com adicional de 100%, com os mesmos reflexos e demais critérios acima definidos. Indevida, contudo, em face da ausência de previsão normativa a incidência do adicional de 100% para as horas laboradas em sábados. Não se constata, por fim, labor aos feriados a ensejar condenação.

2. INTEGRAÇÕES DAS VERBAS VARIÁVEIS AO SALÁRIO.

A parte reclamante busca a reforma da sentença. Aduz, em síntese, que a parcela paga sob a rubrica "Participação nos Resultados (PR) possui natureza salarial e deve integrar a sua remuneração, nos termos do artigo 457, parágrafo 1º, da CLT, e repercutir nas demais parcelas salariais. Postula a reforma da sentença, para o fim de ser declarada a natureza remuneratória das parcelas variáveis pagas sob a rubrica de"Participação nos Resultados", com a condenação do reclamado ao pagamento de diferenças salariais oriundas da integração destas verbas em repousos remunerados (incluídos os sábados e os feriados, por força de convenções coletivas), aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários, gratificações semestrais, horas extras e FGTS com multa de 40%.

Analiso.

In casu, aplica-se o disposto no art. 3º da Lei 10.101/2000 que assim dispõe:

Art. 3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

Assim, diante da expressa previsão legal, a participação nos lucros e resultados da empresa, independentemente da nomenclatura utilizada ou da habitualidade do pagamento, não possui natureza salarial, exceto se restar comprovado o intuito fraudulento no seu pagamento.

Cabia, pois, ao reclamante, o ônus de comprovar eventual fraude no pagamento dessa rubrica, mister do qual não se desvencilhou, uma vez que não produziu nenhuma prova nesse sentido.

Diante do exposto, mantenho a sentença.

Nego provimento.

3. DIFERENÇAS DE PLR POR SUBSTITUIÇÃO OU SUBTRAÇÃO INDEVIDA.

A parte reclamante busca a reforma da sentença. Argumenta, em suma, que restou claro que o reclamado compensou o seu direito à Participação nos Lucros e nos Resultados (PLR) com a Participação nos Resultados (PR), pagando somente a soma de maior vulto. Postula a reforma da sentença, a fim de que o reclamado seja condenado ao pagamento de diferenças de Participação nos Lucros e Resultados prevista em norma coletiva, por todo o período imprescrito, pois indevida a sua substituição ou subtração com outras parcelas variáveis decorrentes de programas próprios.

Analiso.

No caso dos autos, não prospera a alegação do reclamante de que faz jus as diferenças de participação nos lucros e resultados.

De fato, se a reclamada institui mais de uma forma de pagamento dessa rubrica, não pairam dúvidas de que, no seu adimplemento, pode estabelecer critérios de dedução, haja vista que se trata de parcela paga além daquelas previstas no contrato-mínimo, cujos critérios o reclamante não comprovou o descumprimento.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RECLAMADA. Matéria remanescente.

1. VALE-ALIMENTAÇÃO.

O reclamado insurge-se contra a condenação de pagamento do vale-alimentação, até agosto de 2014. Defende que, em sendo afastado o enquadramento do reclamante na categoria profissional dos financiários, deverá, por consequência, ser afastada a condenação ao pagamento do vale-alimentação. Sucessivamente, requer que seja autorizada a compensação dos valores comprovadamente pagos sobre as mesmas rubricas.

Analiso.

Mantido o enquadramento da parte reclamante na categoria profissional dos financiários, não há que se falar em afastamento do pagamento do vale-alimentação.

Destaco, ainda, que a sentença é expressa ao autorizar a dedução dos valores pagos a mesmo título como forma de evitar o enriquecimento sem causa (ID. 9237f48 - Pág. 16).

Nego provimento.

2. DIFERENÇAS DE PRÊMIO INCENTIVO NO DSR.

O reclamado insurge-se contra a condenação de pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado pela integração do prêmio incentivo, no período de setembro de 2012 a setembro de 2014. Defende que a premiação incentivo constitui verdadeira gratificação mensal de produtividade e, sendo uma verba relacionada à produtividade de um mês cheio, quando paga, já remunera todos os dias do mês, inclusive os dias destinados ao repouso semanal e aos feriados. Alega, assim, ser descabida a pretensão de sua incidência específica no cálculo da remuneração desses dias. Invoca a súmula 225 do TST.

Analiso.

No Laudo Complementar de ID. ee79a44 - Pág. 5, o perito contábil designado pelo Juízo a quo, ao responder o quesito 5, esclarece que:

"5. Durante o contrato de trabalho o reclamante recebeu premiações. A reclamada atribui natureza salarial ou indenizatória à verba? Qual era a frequência de seu pagamento?

RESPOSTA:

Sim, o reclamante recebeu premiações durante todo o período e a Reclamada atribuía natureza salarial à verba."(ID. ee79a44 - Pág. 5, sublinhei e destaquei).

Logo, não há dúvida que a parcela, seja denominada prêmio ou comissão, detém natureza salarial. Ela é paga em troca do trabalho, espécie de salário-condição que é. De outro lado, a parcela foi paga com habitualidade, conforme se verifica dos demonstrativos de pagamento adunados aos autos (ID. 6ebd6a7).

Apesar do pagamento ser mensal, a parte variável, acima do salário fixo, com este não se confunde, razão pela qual a comissão ou prêmio tem sim repercussão em repouso semanal remunerado. Este entendimento está na Súmula 27 do TST.

Ao contrário do que afirma o reclamado, é possível perceber que os prêmios não eram considerados na sua integralidade para o cálculo das demais parcelas. Tal circunstância é facilmente perceptível pela consulta aos demonstrativos de pagamento de salário.

Correta, portanto, a condenação determinada em sentença.

Nego provimento.

3. DIFERENÇAS E INTEGRAÇÕES DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL, INCLUSIVE DECORRENTE DE SUPOSTA ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA (TETO).

O reclamado recorre da sentença que declarou a nulidade da limitação dos ganhos do reclamante ao teto de R$ 13.000,00 e a condenou ao pagamento de diferenças de remuneração variável, nos meses de janeiro de 2013 e de outubro de 2013 a janeiro de 2014, bem como ao pagamento de diferença de prêmio financiamento. Alega, em suma, que sempre efetuou corretamente o pagamento da remuneração variável à parte reclamante, inexistindo qualquer diferença em seu favor, bem como qualquer integração a ser paga. Postula a absolvição da condenação. Sucessivamente, requer que seja autorizado o abatimento/compensação dos valores deferidos a título de reflexos do prêmio incentivo em DSR, uma vez que já englobado no total apurado pelo perito a título de diferenças remuneração variável (prêmio incentivo e prêmio financiamento veículo), sob pena de bis in idem.

Analiso.

No aspecto, o laudo contábil complementar do perito designado pelo Juízo de origem dispõe que:

6. O documento de ID 95630ec informa a alteração dos critérios de remuneração variável, com a incorporação ao salário-fixo. A alteração contratual acarretou prejuízos financeiros ao reclamante? Demonstre.

RESPOSTA:

O documento de ID 95630ec modifica o teto da remuneração variável, que incorpora o salário fixo para fins de quantificação do valor do teto de R$13.000,00, a partir de setembro de 2012.

Não há nos autos documentos indicando como era composto o teto da remuneração variável no período anterior a setembro de 2012.

Tendo como base o valor de teto, identifica-se que em algumas oportunidades o valor da remuneração variável restou limitada ao teto estabelecido de R$13.000,00. (...)

Verifica-se ainda, que em diversas oportunidades o valor pago foi superior ao teto de R$13.000,00. (ID. ee79a44 - Pág. 6-7)

É mister citar, também, a sentença, na fração de interesse:

"Em resposta ao quesito 6, o perito afirma que:

"O documento de ID 95630ec modifica o teto da remuneração variável, que incorpora o salário fixo para fins de quantificação do valor do teto de R$13.000,00, a partir de setembro de 2012.

Não há nos autos documentos indicando como era composto o teto da remuneração variável no período anterior a setembro de 2012.

Tendo como base o valor de teto, identifica-se que em algumas oportunidades o valor da remuneração variável restou limitada ao teto estabelecido de R$13.000,00."

Verifico que, em razão da alteração da política remuneratória do réu, as comissões passaram a ser limitadas ao teto de R$ 13.000,00.

No entanto, a ré não observou a limitação ao teto em todos os meses da contratualidade, a exemplo de novembro de 2015, quando o reclamante recebeu R$ 13.878,95.

Entendo que a alteração da política remuneratória no curso do contrato de trabalho é lesiva, pois limita os ganhos do autor, causando-lhe manifesto prejuízo.

Ainda, verifico do quesito 2 da reclamada (ID 9c33790), a existência de diferenças de remuneração variável em favor do reclamante.

Declaro a nulidade da limitação dos ganhos do autor ao teto de R$ 13.000,00 e condeno a ré ao pagamento de diferenças de remuneração variável nos meses de janeiro de 2013 e de outubro de 2013 a janeiro de 2014.

Condeno, ainda, o reclamado ao pagamento de diferença de prêmio financiamento.

As diferenças devidas deverão ser apuradas em liquidação de sentença."(ID. 9237f48 - Pág. 10-11).

À vista do laudo contábil, constata-se que, durante o pacto laboral, a parte reclamante recebeu remuneração superior ao teto citado pelo reclamado. Essa regra, pois, insere-se no contrato de trabalho do reclamante, não podendo ser alterada em seu prejuízo, sob pena de ofensa ao art. 468 da CLT. Com efeito, se o reclamante recebeu valores a maior do que o teto estipulado pela reclamada, a própria reclamada foi quem deu ensejo a essa alteração contratual, que não pode, portanto, ser revogada.

Ademais, no laudo contábil (ID. 9c33790) o expert comprova que há diferenças em prol da parte reclamante, razão pela qual não prospera a insurgência da reclamada.

Por fim, esclareço que não há que se falar em abatimento/compensação de valores, na medida em que foram deferidas à parte reclamante, na forma de" diferenças ", o que já compreende a dedução dos valores pagos sob os mesmos títulos no curso do contrato de emprego.

Diante do exposto, mantenho a sentença.

Nego provimento.

3. RESSARCIMENTO DOS DESCONTOS INDEVIDOS.

O reclamado insurge-se contra a condenação de ressarcir os valores depositados em favor do ICarro. Defende, em suma, que o reclamante jamais pagou os valores decorrentes da política do ICarro, mesmo porque jamais auferiu valores decorrentes de citada política, o que é verificado pela leitura dos demonstrativos de pagamento anexados ao processo. Sustenta que, ainda que se admitisse o pagamento dos valores postulados, certamente houve o oportuno reembolso, o que também seria facilmente comprovado por extrato bancário. Alega que o Juízo a quo violou o ônus da prova, no aspecto. Postula a absolvição da condenação. Sucessivamente, postula que seja autorizado o abatimento dos valores ressarcidos ao reclamante.

Analiso.

Em laudo complementar, o perito contábil designado pelo Juízo de origem, ao responder ao quesito 7, informa que:

"Consta nos autos alguns comprovantes de pagamento efetuados pelo Reclamante em benefício ao Icarro. (...) Ainda, há nos autos algumas trocas de e-mails onde tratam do assunto. Por exemplo, o e-mail enviado pelo Reclamante para Gilson Marques Silva, onde o Reclamante informa que devem seguir com a transferência em nome da cliente, para não ocorrer multa"(ID. ee79a44 - Pág. 7-8, sublinhei e destaquei).

A parte reclamada não comprova o reembolso dos valores pagos pelo reclamante em benefício do ICarro, ônus que a ela incumbia, diante do dever do empregador de documentação do contrato de trabalho.

É do empregador o risco do empreendimento econômico, não podendo este querer transferir ao empregado os custos operacionais da empresa.

Logo, correta a sentença que condenou a parte reclamada a ressarcir os valores depositados em favor do ICarro.

Destaco que a sentença é expressa ao autorizar a dedução dos valores pagos a mesmo título como forma de evitar o enriquecimento sem causa (ID. 9237f48 - Pág. 16).

Nego provimento.

4. RESSARCIMENTO DAS DESPESAS COM COMBUSTÍVEL E TELEFONIA MÓVEL.

O reclamado busca a reforma da sentença que deferiu à parte reclamante o ressarcimento das despesas com combustível e telefonia móvel. Argumenta, em suma, que não há prova de que a parte reclamante laborasse com veículo próprio em prol do reclamada. Defende que era do reclamante o ônus de demonstrar eventuais diferenças em seu favor, mister do qual não se desvencilhou. Postula a absolvição da condenação. Com relação às despesas com telefonia móvel, da mesma forma, argumenta que a parte reclamante não comprova que tenha tido tais gastos pelas atividades exercidas em favor do reclamado, tampouco de que os ressarcimentos realizados mensalmente não foram suficientes para supri-los. Postula a absolvição da condenação. Sucessivamente, postula a redução do valor arbitrado em sentença, bem como que seja determinada a exclusão dos dias de não labor.

Analiso.

Com relação às despesas com combustível, diversamente do que defende o reclamado, a prova testemunhal corrobora a alegação da parte reclamante, no sentido que o empregado utilizava automóvel próprio no exercício de suas atribuições na reclamada. Veja-se que a testemunha Alex Menegatti Sanches, declarou que: " trabalhava internamente e não necessitava do uso do seu veículo para o trabalho; que o reclamante todos os dias começava e terminada sua jornada na agência, mas fazia vendas externas, em visitas a clientes, que para isso o reclamante utilizava o seu veículo particular, (...) ". (ID. 04f8936, sublinhei e destaquei)

No mesmo sentido, é o depoimento da testemunha Marcos Rogério Oliveira Cunha que declarou que: "usava veículo próprio para as visitas; que o reclamante fazia o mesmo que o depoente, inclusive quanto ao trabalho interno e externo (...) que não havia reebolso de combustível, que o banco pagava um valor fixo, e caso fosse insuficiente o depoente que teria que arcar com isso". (ID. 04f8936, sublinhei e destaquei).

As despesas com combustível do veículo usado em serviço constituem ônus do empreendimento econômico, fazendo jus o reclamante, portanto, a indenização correspondente a tais valores.

A parte reclamada não comprova ter alcançado ao reclamante valores suficientes para cobrir os gastos com o uso do veículo particular no trabalho, ônus que a ela incumbia, diante do dever do empregador de documentação do contrato de trabalho. Veja-se que a reclamada sequer demonstra as distâncias percorridas pelo reclamante durante o período contratual.

É do empregador o risco do empreendimento econômico, não podendo este querer transferir ao empregado os custos operacionais da empresa.

O fato de o obreiro utilizar-se de seu veículo com o intuito de efetuar trabalho em proveito da atividade empresarial importa o direito ao ressarcimento das despesas correspondentes. A ausência de contratação pelo uso de veículo próprio não impede o reconhecimento de indenização por quilômetro rodado.

Desta forma, entendo que o valor arbitrado na sentença (R$ R$ 600,00 por mês) mostra-se razoável e adequado à reparação do prejuízo do reclamante.

Destaco que, tratando-se de valor arbitrando com base em estimativa média, não há que se falar em exclusão dos dias em que não houve labor.

A sentença não merece reparo, no aspecto.

Com relação aos gastos com o telefone celular, da mesma forma, não há prova nos autos de que os gastos efetuados pelo reclamante não foram realizados em favor da parte reclamada.

Reitero, é do empregador o risco do empreendimento econômico, não podendo este querer transferir ao empregado os custos operacionais da empresa.

Diante do exposto, mantenho a sentença que condenou a parte reclamada a ressarcir os valores indevidamente descontados da conta do reclamante a título de telefonia.

Nego provimento.

5. HONORÁRIOS PERICIAIS.

A parte reclamada defende que, em caso de acolhimento dos tópicos do recurso, por consectário, deve ser absolvida do pagamento dos honorários pericias.

Analiso.

Mantém-se a condenação da parte reclamada ao pagamento de honorários periciais, na forma do disposto no artigo 790-B da CLT, porquanto mantida a sua condenação ao pagamento de diversos pedidos.

Nego provimento.

6. DIFERENÇAS DE FGTS.

A parte reclamada defende que, em havendo reforma da sentença, deverá haver, também, reforma quanto ao pagamento do FGTS sobre as parcelas deferidas.

Analiso.

Mantida a decisão de origem quanto ao pagamento de diversas verbas de natureza salarial, permanece também a condenação relativa às diferenças de FGTS.

Nego provimento.

Assinatura



Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE (RELATORA)

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADORA MARIA SILVANA ROTTA TEDESCO

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1193835122/recurso-ordinario-trabalhista-rot-216780620175040401/inteiro-teor-1193835129