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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Julgamento
8 de Abril de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020473-53.2019.5.04.0018 (ROT)
Redator: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER
Órgão julgador: 5ª Turma
Data: 08/04/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº ()


RELATOR:

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE. PARCELA DENOMINADA "HORA INTERVALO NOT". DIFERENÇAS DEVIDAS. Uma vez demonstrado que a empregadora excluiu o adicional noturno e o percentual devido pela redução ficta da hora noturna da base de cálculo da parcela denominada "hora intervalo not", devido o pagamento das diferenças correspondentes, na medida em que configurada alteração contratual lesiva aos empregados. Recurso ordinário da reclamada não provido no tópico

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMANTES. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. A verba honorária deve ser calculada de acordo com o entendimento contido na Súmula 37 do TRT4. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a arguição de não conhecimento do recurso ordinário das reclamantes pela ausência de recolhimento das custas processuais, suscitada nas contrarrazões da reclamada. No mérito, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário da reclamada para determinar que os reflexos das diferenças de horas intervalares noturnas em repousos semanais remunerados devem incidir de forma direta. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário das reclamantes para (a) cassar o comando que determinou que, na "apuração das diferenças, será considerada a quitação parcial do adicional noturno, pertinente aos intervalos, na rubrica" Adicional Noturno Normal "(equivalente a duas horas por jornada)", (b) deferir o benefício da gratuidade da justiça às reclamantes, bem assim (c) determinar que os honorários sejam calculados sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que se majora em R$ 750,00, para os fins legais. Custas majoradas em R$ 15,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2021 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As reclamantes (VERONICA FRANCISCO MARTINS, SONIA MARIA DA SILVA GOMES, SANDRA PAVANELO MONTEIRO, MARCIA RODRIGUES MARQUES e LUCIANA PACHECO DE CARVALHO) interpõe recurso ordinário contra a sentença prolatada pelo Exmo. Juiz TIAGO DOS SANTOS PINTO DA MOTTA que julgou procedente a demanda (ID. 9eb7afb). Buscam a reforma da decisão quanto aos itens benefício da gratuidade da justiça, compensação do "adicional noturno normal" e honorários de sucumbência (ID. e86f4a8).

Recorre também a reclamada (FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE), postulando a reforma da decisão quanto à hora intervalar noturna, base de cálculo da hora intervalar noturna, abatimento dos valores pagos, reflexos pelo aumento da média remuneratória, assistência judiciária gratuita e honorários de sucumbência.

Com contrarrazões (FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE: ID. d002776; VERONICA FRANCISCO MARTINS E OUTROS:ID. 9ce5cdb), sobem os autos a esta Corte e são distribuídos na forma regimental.

O Ministério Público do Trabalho, no parecer de ID. dd32b57 - Pág. 1, opina pelo prosseguimento do feito, na forma da lei.

Conforme dados da petição inicial, as reclamantes exerceram as funções de agente socio educador e Sônia auxiliar de enfermagem em favor da reclamada desde 14/01/2002 (Luciana), 10/06/2000 (Márcia), 31/07/2002 (Sandra), 12/12/2001 (Sôndra Maria) e 15/06/2004 (Verônica).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I- PRELIMINARMENTE. CONTRARRAZÕES DA FASE

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMANTES

A reclamada sustenta o não conhecimento do recurso das reclamantes porque não foram recolhidas as custas recursais.

Analiso.

Conforme verifico na sentença, os pedidos foram julgados procedentes, de modo que a interposição de recurso ordinário pelas reclamantes não necessita do recolhimentos das custas.

Rejeito.

II - MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1.1. HORA INTERVALAR NOTURNA

A demandada não se conforma com a condenação ao pagamento, observado o período de janeiro a dezembro de 2015, das "diferenças de horas extras, calculadas com adicional de 50%, assim consideradas as duas horas pertinentes aos intervalos intrajornada, quando da ausência de afastamento da sede, nos termos das normas coletivas, nominadas como"hora intervalo not", considerada na apuração a redução ficta (CLT, art. 73, § 1º) e adicional noturno de 20%, com reflexos em repousos semanais e remunerados, e, após, pelo aumento da média remuneratória, em férias com 1/3 e 13º salários; e FGTS incidente sobre parcelas salariais deferidas na presente demanda (principais e reflexos), a ser depositado em conta vinculada." Cita as normas coletivas sobre a matéria, referindo que em outubro/2012 houve correção no pagamento do intervalo usufruído dentro da unidade sem trabalho prestado, porque estava havendo pagamento a maior, citando os Princípios Constitucionais da Legalidade e da Economicidade. Cita as Súmulas 346 e 473 do STF.

Examino.

A instância de origem defere o pedido, ao fundamento de que o intervalo de duas horas ocorreu no módulo noturno, de modo que "com razão os reclamantes ao apregoarem a necessidade de observância dos critérios previstos no art. 73, caput e § 1º, da CLT, também sobre essas duas horas, ou seja, a incidência do adicional de 20% e cômputo da hora noturna ficta, de 52 minutos e 30 segundos."

Verifico ser incontroversa a alteração na forma de apuração da parcela "Hora Intervalo Not", sendo a redução do valor dessa verba demonstrada pelos contracheques juntados aos autos, tal como apontado na sentença.

De fato, as reclamantes demonstram a redução do valor implementado, a partir de outubro/2012, apontado os meses de janeiro, fevereiro e março de 2015, a título de "Hora Intervalo Not" no ID. 08b12d2 com amparo nos documentos contratuais na reclamante Verônica, de maneira que resta evidenciado que as horas de intervalo do período noturno passaram a ser remuneradas somente com acréscimo de 50%."

Diante desse quadro, tenho que a alteração do critério de cálculo da parcela trouxe prejuízos às reclamantes, os quais, por conseguinte, fazem jus às diferenças postuladas. Tal alteração afronta o art. 468 da CLT, por ser unilateral e prejudicial aos empregados, não podendo a reclamada furtar-se da observância da condição anterior.

No mesmo sentido, já decidiu esta Turma julgadora, em julgamento do qual participei, consoante ementa abaixo transcrita:

FASE. DIFERENÇAS DA PARCELA" HORA INTERVALO NOT ". Demonstrada a alteração no critério de cálculo da parcela"Hora Intervalo Not.", de forma prejudicial aos reclamantes, são devidas as diferenças postuladas, sob pena de afronta ao art. 468 CLT. (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, 0020177-02.2017.5.04.0018 RO, em 06/04/2018, Desembargador Claudio Antonio Cassou Barbosa - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper, Juíza Convocada Maria Silvana Rotta Tedesco)

De igual forma, jurisprudência deste Tribunal:

FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL. FASE. ALTERAÇÃO LESIVA NO CRITÉRIO DE CÁLCULO DAS HORAS A TÍTULO DE INTERVALO INTRAJORNADA NOTURNO. DIFERENÇAS DEVIDAS. O adicional noturno deve ser incluído na base de cálculo da hora intervalar noturna, como era procedido antes da alteração, sendo devidas diferenças a este título. Recurso da parte reclamante provido. (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, 0021617-04.2015.5.04.0018 RO, em 22/03/2017, Desembargadora Karina Saraiva Cunha)

FASE. Diferenças de" hora intervalo not ". Alteração da forma de cálculo dos intervalos intrajornada (pagos conforme previsão normativa) de modo prejudicial aos reclamantes, em afronta ao que estabelece o artigo 468 da CLT. Diferenças devidas. (TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0021346-58.2016.5.04.0018 RO, em 25/01/2018, Desembargadora Denise Pacheco - Relatora)

FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL. FASE. ALTERAÇÃO LESIVA NO CRITÉRIO DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS A TÍTULO DE INTERVALO INTRAJORNADA NOTURNO. DIFERENÇAS DEVIDAS. A não consideração do adicional noturno e da hora noturna reduzida no cálculo das horas extras relativas ao intervalo intrajornada não gozado, importa em adoção de critério prejudicial aos reclamantes e em desconformidade com o disposto na norma coletiva e nas leis trabalhistas imperativas. Diferenças devidas a serem apuradas em liquidação de sentença. Recurso dos reclamantes a que se dá parcial provimento. (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0021257-69.2015.5.04.0018 RO, em 27/01/2017, Desembargador Francisco Rossal de Araújo)

FASE. INTERVALO INTRAJORNADA NOTURNO. CRITÉRIO DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO LESIVA. CONFIGURAÇÃO. A exclusão do adicional noturno e do percentual devido pela redução ficta da hora noturna da base de cálculo da verba" hora intervalo not "deixa de atender ao comando contido nas normas coletivas e reduz a remuneração devida aos empregados da FASE, configurando alteração lesiva do contrato de trabalho, em afronta ao disposto no art. 468 da CLT. Recurso provido, nos termos do entendimento prevalente na Turma. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020174-47.2017.5.04.0018 RO, em 05/04/2018, Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse)

Pelas razões expendidas, não há reforma a ser realizada na sentença quanto ao presente tópico.

Por fim, a decisão observa o entendimento sumular do STF citado nas razões de apelo, na medida em que é ressalvada a apreciação judicial dos atos da administração pública. (S. 346 e 473 do STF).

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

1.2. HORA INTERVALAR NOTURNA. BASE DE CÁLCULO

A recorrente não se conforma com a sentença que determinou que"Na base de cálculo da parcela, será observada, quando pagas, a integração das parcelas referentes ao adicional de tempo de serviço, adicional de penosidade, adicional de incentivo socioeducativo e adicional de incentivo à capacitação". Afirma que, ressalvado o adicional por tempo de serviço, as demais parcelas referidas na sentença, quais sejam, adicional de penosidade, adicional de incentivo socioeducativo, adicional de incentivo à capacitação e função gratificada não integram a base de cálculo da" Hora Intervalo Not ". Refere que sua norma interna é mais benéfica à empregada e expressamente ressalva a impossibilidade de acumulação e a não integração na base de cálculo a não ser nos limites que determinam. Explana que, para o adicional de penosidade, foi adotada a disposição contida no art. 193, § 2º, da CLT, decorrendo de duas situações distintas: um ato administrativo da Direção da Fundação (Ato nº 007, de 15/03/1990), instituindo o adicional de penosidade exclusivamente para quatro casas da entidade, onde são abrigados menores com características especialíssimas, de forma não cumulativa com o adicional de insalubridade; e três acordos judiciais homologados em 1992, decorrentes de reclamatórias ajuizadas contra a reclamada pleiteando o pagamento do adicional de penosidade a todos os empregados. Alega que, nessas reclamatórias, mediante prévia e expressa autorização do Governo do Estado, foi ajustado o pagamento do adicional de penosidade sob a condição de não cumulatividade com os adicionais de insalubridade e periculosidade, e de assinatura pelos empregados de termo de opção declarando preferir o recebimento do adicional de penosidade em detrimento daqueles de insalubridade e periculosidade. Aduz que essa não cumulatividade foi renovada, em 2010, em acordo coletivo firmado pela ora recorrente com o sindicato SEMAPI. Acredita que, como o adicional de penosidade não decorre de lei, mas sim de liberalidade da empregadora, deve ser interpretado restritivamente, nos termos do art. 444 da CLT. Acrescenta que o adicional de incentivo socioeducativo foi criado pela Lei Estadual nº 13.419/2010, enquanto que o adicional de incentivo à capacitação foi criado pela Lei Estadual nº 14.474/2014. Refere que esses dois adicionais servem de base de cálculo exclusivamente para gratificação natalina, férias, adicional por tempo de serviço, FGTS, horas extras, sobreaviso e adicional de penosidade, mas não para a" Hora Intervalar Not ". Menciona que o art. 457, § 1º, da CLT nada muda na situação, pois o legislador estadual tem a prerrogativa de definir a natureza e, portanto, as composições e os reflexos das parcelas trabalhistas por ele criadas, sob pena de afronta aos arts. , II, 37, caput, 25, § 1º, e 169, § 1º, da Constituição Federal, do art. 114 do Código Civil e do art. 444 da CLT. Quanto à função gratificada, refere não haver nos contracheques do período da condenação designação da autora para exercício de função. Também afirma que a função gratificada não tem repercussão, como determina o art. 62, II, da CLT.

Examino.

De início, refuto a alegação de tese inovatória suscitada nas contrarrazões das reclamantes, na medida em que as impugnações da recorrente dizem respeito à base de cálculo da parcela, de modo que os termos da defesa abrangem o item.

Lado outro, a tese da ré de não cumulatividade do adicional de penosidade com os adicionais de insalubridade e de periculosidade nada altera a incidência daquele na base de cálculo da hora intervalar noturno, por se tratar de fatos diversos e independentes entre si. Da mesma forma, de plano, o art. 62, II, da CLT não contém vedação ao decidido na sentença.

De todo modo, a ré sequer nega a natureza salarial do adicional de penosidade, adicional de incentivo socioeducativo, adicional de incentivo à capacitação e função gratificada. Inclusive, o art. 12, § 3º, da Lei Estadual nº 13.419/2010 e o art. 14, § 1º, da Lei Estadual nº 14.474/2014 expressamente preveem a natureza salarial, respectivamente, do adicional de incentivo socioeducativo e do adicional de incentivo à capacitação:

"Art. 12 - Fica criada uma parcela mensal denominada 'Adicional de Incentivo Sócioeducativo' equivalente a 18% (dezoito por cento) do salário básico percebido pelo empregado detentor do emprego de Agente Sócioeducador, conforme matriz salarial constante do Plano de Cargos e Salários criado por esta Lei.

§ 1º - O adicional previsto no 'caput' é de concessão restrita aos empregados em efetivo exercício do emprego e das atribuições de Agente Sócioeducador, previsto no Anexo III desta Lei.

§ 2º - A base de cálculo do Adicional de Incentivo Sócioeducativo será exclusivamente o salário básico percebido pelo empregado, conforme matriz salarial constante do Plano de Cargos e Salários criado por esta Lei, conforme Anexo I.

§ 3º - O Adicional de Incentivo Sócioeducativo deverá ser destacado no contracheque, com natureza salarial, servindo de base de cálculo exclusivamente para as seguintes parcelas: gratificação natalina, férias, adicional de tempo de serviço, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, horas extras, sobreaviso e adicional de penosidade."

"Art. 14. Os integrantes do Quadro de Empregos Permanentes perceberão uma parcela mensal denominada 'Adicional de Incentivo à Capacitação', decorrente do nível de escolaridade formal superior ao previsto para o exercício do emprego, a partir da data de publicação desta Lei, cujo valor corresponde à incidência de percentual não cumulativo sobre o salário básico, conforme a tabela a seguir:

(...)

§ 1.º O Adicional de Incentivo à Capacitação, previsto no 'caput' deste artigo, com natureza salarial, deverá ser destacado no contracheque e servirá de base de cálculo, exclusivamente, para a Gratificação Natalina, Férias, Adicional de Tempo de Serviço, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Horas Extras, Aviso Prévio e Adicional de Penosidade."

Desse modo, incide ao caso o § 1º do art. 457 da CLT, com a redação vigente à época da contratação da autora ("§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador"), tendo em vista que esta Turma entende serem inaplicáveis as regras de direito material alteradas pela Lei nº 13.467/2017 em prejuízo superveniente para os empregados com contrato de trabalho então vigente, sob pena de afronta ao art. 468 da CLT.

Embora os artigos das leis estaduais acima transcritos tenham pretendido limitar a repercussão de tais adicionais, a legislação estadual não tem o condão de afastar a legislação trabalhista, de caráter nacional.

Ademais, a CLT é mais benéfica às empregadas, devendo também por essa razão ter prevalência, tal como decidido por esta Turma, em composição diversa, no julgamento do processo nº 0021344-88.2016.5.04.0018 (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, em 20/11/2017, Desembargador Claudio Antonio Cassou Barbosa - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Janney Camargo Bina, Juíza Convocada Maria Silvana Rotta Tedesco). Também deferi essa composição de base de cálculo no processo nº 0020185-76.2017.5.04.0018 (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, em 20/02/2019, Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, Desembargadora Karina Saraiva Cunha).

Pelo exposto, não verifico efetiva afronta aos arts. , II, 37, caput, 25, § 1º, e 169, § 1º, da Constituição Federal, tampouco ao art. 114 do Código Civil e ao art. 444 da CLT. Assim, mantenho a integração definida na sentença, sendo que, evidentemente, tais parcelas incidirão nos meses objeto da condenação em que efetivamente pagas, como se apurar na fase processual própria, de liquidação.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

1.3. REFLEXOS. OJ 394 DA SDI-I DO TST

Postula a reclamada o afastamento dos reflexos pelo aumento da média remuneratória, em razão de afronta à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do TST.

Analiso.

Verifico que, no presente caso, há indevida consideração do aumento da média remuneratória, em afronta, por analogia à Súmula nº 394 da SDI-I do TST.

Desse modo, os reflexos das diferenças de horas intervalares noturnas em repousos semanais remunerados devem incidir de forma direta.

Dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para determinar que os reflexos das diferenças de horas intervalares noturnas em repousos semanais remunerados devem incidir de forma direta.

2. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMANTES

2.1. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

As reclamantes reiteram o pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Examino.

O magistrado de origem indeferiu o pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça, ao fundamento:

Quanto à justiça gratuita, os documentos dos autos comprovam que os reclamantes percebem remuneração superior ao teto previsto no art. 790, § 3º, da CLT, não restando demonstrada, ainda, a insuficiência de recursos, nos moldes do § 4 º do referido dispositivo, de modo que não concedo aos reclamantes o benefício da justiça gratuita.

O instituto da Justiça gratuita está delimitado pelo art. 790, § 3º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, garantindo aos seus beneficiários a isenção do pagamento das custas processuais. Entretanto, como regra geral, o benefício será outorgado àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, caso em que é dispensada a comprovação de hipossuficiência, presumindo-se a necessidade de isenção, independente de provocação.

O § 4º do art. 790 da CLT, incluído pela reforma trabalhista (Lei 13.467/17), também garante o acesso ao benefício da justiça gratuita àqueles que estejam na situação econômica supra citada, entretanto, exclui a presunção de hipossuficiência prevista no § 3º do art. 790, estabelecendo deva a parte comprovar a efetiva insuficiência de recursos para obter o benefício.

Entendo, assim, que a norma do § 3º do art. 790 atende ao princípio protetor que caracteriza a Justiça do Trabalho, no sentido de que a Justiça gratuita pode ser concedida até mesmo de ofício pelo juiz, especialmente diante das enormes diferenças econômicas e sociais existentes entre os vários Estados brasileiros, o que impõe o afastamento de uma análise puramente objetiva para o deferimento da gratuidade da Justiça.

Não se pode olvidar os princípios basilares do Direito do Trabalho, orientadores da interpretação das normas jurídicas, que não se coadunam com o sacrifício do acesso do trabalhador à Justiça e com o célere recebimento de seu crédito alimentar e de subsistência familiar, mesmo que aparentemente sejam contrários à Consolidação das Leis do Trabalho após a Lei 13.467/17.

Portanto, repiso, diante dos princípios constitucionais, que detêm força normativa, a interpretação isolada do dispositivo celetista não se mostra razoável, em detrimento ao acesso efetivo do trabalhador à Justiça do Trabalho, à duração razoável do processo e melhoria da sua condição social.

No caso concreto, ante os termos da declaração de ID. 7ab43f2 - Pág. 3, faz a parte autora jus ao benefício da justiça gratuita. Logo, entendo inteiramente aplicável a norma constitucional expressa do art. , inciso LXXIV, da Constituição da República:"O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos."

Registro que pela interpretação que faço do disposto do § 2º do art. 844 da CLT, conforme a Constituição Federal, deve o reclamante ser isento do pagamento de custas, assegurando-se o amplo acesso ao Poder Judiciário, que, ressalto, é devido a todos aqueles que tenham insuficiência de recursos comprovada, como expresso na Carta Magna.

Acresço à presente análise o teor dos artigos 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem:

"Artigo 8. Todo homem tem direito a receber, dos tribunais nacionais competentes, remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.

Artigo 10. Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra si."

Nesse sentido, transcrevo parte do preâmbulo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o chamado Pacto de São José da Costa Rica, de 22/11/1969, que foi promulgado pelo Estado brasileiro no Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992:"... de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos; ..."

Referida Convenção, ao tratar sobre as normas de interpretação em seu artigo 29, expressa:"Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-Partes, grupo ou pessoa suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados-Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo e; d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza."

Nesse aspecto, reporto-me ao Enunciado 103 aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da ANAMATRA sobre a interpretação e aplicação da Lei nº 13.467/2017, que assim dispõe:

ACESSO À JUSTIÇA. ART , 844, § 2º E § 3º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLA O PRINCÍPIO DE ACESSO À JUSTIÇA A EXIGÊNCIA DE COBRANÇA DE CUSTAS DE PROCESSO ARQUIVADO COMO PRESSUPOSTO DE NOVO AJUIZAMENTO. O PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA É UMA DAS RAZÕES DA PRÓPRIA EXISTÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO, O QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DESSAS REGRAS, INCLUSIVE SOB PENA DE ESVAZIAR O CONCEITO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

Ainda que esse enunciado não constitua propriamente súmula nem orientação jurisprudencial, tampouco tenha caráter vinculante, adoto-o como razões de decidir, consoante os fundamentos anteriormente expostos, sobretudo em atenção aos princípios constitucionais da isonomia (art. , caput, da CF), da inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, da CR) e da concessão de justiça gratuita àqueles que dela necessitarem (art. , LXXIV, da CF).

Assim, dou provimento ao recurso para deferir o benefício da gratuidade da justiça às reclamantes.

3. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMANTES E DA RECLAMADA

3.1. COMPENSAÇÃO DO" ADICIONAL NOTURNO NORMAL ". ABATIMENTO DE VALORES PAGOS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 415 DA SBDI-1 DO TST

A reclamada requer o abatimento dos valores pagos a título de todos os itens envolvidos com relação às horas intervalares noturnas, sejam elas fruídas dentro da unidade ou horas trabalhadas, pois pagas, bem como em relação ao adicional noturno (o desconto das horas intervalares noturnas fruídas, adicional noturno normal e adicional pago na hora extra noturna), pelo critério global, não podendo o cálculo ser limitado ao mês da apuração, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-I do TST.

As reclamantes não se conformam com a determinação de compensação dos valores reconhecidos em Juízo da parcela" adicional noturno normal ".

Analiso.

O magistrado de origem assim fundamentou o item:

Registro, porém, que a rubrica" Adicional Noturno Normal ", diversamente do sustentado na peça inicial, contempla quitação alusiva ao adicional noturno pertinente às horas de intervalo (duas), ainda que não de forma integral, pela desconsideração da redução ficta. Isso porque, como já referido, as 135 horas correspondem a 15 jornadas em que consideradas 9 horas cada (ou seja, das 22h às 7h). Assim, o adicional noturno contempla as duas horas intervalares, ainda que não as repercussões próprias da redução ficta.

Desse modo, na apuração das diferenças, será considerada a quitação parcial do adicional noturno, pertinente aos intervalos, na rubrica" Adicional Noturno Normal "(equivalente a duas horas por jornada), o que será observado, em liquidação, inclusive como forma de evitar enriquecimento sem causa (CC, art. 884), descabendo falar em alteração lesiva aos reclamantes, no aspecto (CLT, art. 468).

(...)

Por fim, inexiste outra dedução ou compensação a ser autorizada, observados os limites da condenação, de diferenças, as quais já considerarão na apuração a dedução dos valores pagos, inclusive parcialmente na rubrica" Adicional Noturno Normal ", nos termos acima.

Inicialmente, os valores pagos a título de" Adicional Noturno Normal "remuneram o labor efetivamente prestado das 22h às 7h e não abrangem a indenização devida pela não fruição do intervalo intrajornada previsto para o período noturno (hora intervalo noturno). Portanto, as reclamantes têm razão no item.

Entendo que sequer é cabível a dedução pleiteada, pois o objeto da condenação é o pagamento de diferenças. Tal como decido nos precedentes dos quais participei, de nº 0020177-02.2017.5.04.0018 (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, em 06/04/2018, Desembargador Claudio Antonio Cassou Barbosa - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper, Juíza Convocada Maria Silvana Rotta Tedesco), nº 0020873-04.2018.5.04.0018 (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, em 11/03/2020, Desembargador Claudio Antonio Cassou Barbosa - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper, Desembargador Manuel Cid Jardon) e nº 0020171-92.2017.5.04.0018 (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, em 28/02/2019, Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Manuel Cid Jardon, Desembargadora Karina Saraiva Cunha), as diferenças deferidas não se referem à quantidade de horas pagas, mas ao modo como a parcela foi calculada.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Dou provimento ao recurso ordinário das reclamantes para cassar o comando que determinou que, na"apuração das diferenças, será considerada a quitação parcial do adicional noturno, pertinente aos intervalos, na rubrica "Adicional Noturno Normal" (equivalente a duas horas por jornada)"

3.2. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA SOBRE O VALOR LÍQUIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. VIOLAÇÃO DO ART. 790, §§ 3º E , DA CLT E DO ART. 14, § 1º DA LEI 5.584/70. CONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS DA REFORMA TRABALHISTA. DA ADI 5766

As reclamantes pretendem que os honorários de sucumbência sejam calculados na forma da Súmula 37 do TRT4, bem assim que eles sejam majorados para 20%.

A reclamada, a sua vez, sustenta inconformidade com o deferimento do benefíciod a gratuidade da justiça às reclamantes. Além disso, refere que o legislador criou condição para a suspensão da exigibilidade dos honorários devidos pelo beneficiário da justiça gratuita, de maneira que a sentença nega vigência vigência aos arts. 790, §§ 3º e 4º, e 791-A, § 4º, ambos da CLT. Requer, em face de a parte recorrida ter sido parcialmente sucumbente, o arbitramento dos honorários entre os percentuais de 5% a 15%.

Examino

O Juízo a quo assim fundamentou o item:

Desse modo, considerando a sucumbência integral da reclamada, em todos os direitos trabalhistas postulados (ainda que com restrições de critérios de apuração), condeno apenas a reclamada ao pagamento de honorários, de 15% sobre o valor da condenação liquidada (CLT, art. 791-A).

Examino.

Inicialmente, o magistrado a quo indeferiu o benefício da gratuidade da justiça às reclamantes, motivo pelo qual sem objeto o recurso no item.

Com efeito, entendo que a sucumbência apura-se pelos próprios pedidos formulados, de per si, e não pelo valor individual a eles atribuído. Aplico, por analogia, o entendimento da Súmula 326 do STJ, que assim dispõe:

"Súmula 326/STJ - 07/06/2006. Responsabilidade civil. Dano moral. Honorários advocatícios. Condenação em montante inferior ao pedido. Sucumbência recíproca. Inexistência. CPC/1973, art. 20 e CPC/1973, art. 21. CF/88, art. , V e X. Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca."

Esse, aliás, é o entendimento vertido no Enunciado nº 3 da Comissão nº 1 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista realizada por este Regional, assim ementada:

"Enunciado 3. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. O juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, § 3o, da CLT) apenas em caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida. Quando o legislador mencionou 'sucumbência parcial', referiu-se ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial."

Tendo em vista que a parte autora não foi sucumbente em nenhum pedido, não são devidos honorários sucumbenciais à procuradora da ré.

Entendo que o percentual dos honorários sucumbenciais devidos pela reclamada deve ser 15%, tendo em vista os critérios estabelecidos no § 2º do art. 791-A da CLT na forma como se apresentam nos presentes autos. Esse percentual é o máximo previsto no caput do mencionado dispositivo legal.

Verifico que, com a inclusão do art. 791-A, a CLT passou a dispor sobre os honorários advocatícios no processo do trabalho, sendo que o § 1º do art. 791-A da CLT prevê expressamente que" os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública ". E seu caput estabelece que," ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa ".

Desse modo, registro o entendimento de que, não havendo ressalvas nessas disposições específicas da CLT, com o advento da Lei nº 13.467/2017, não mais é aplicável ao processo do trabalho o § 3º do art. 85 do NCPC.

Cito como precedente desta Turma o julgamento do processo nº 0020298-92.2019.5.04.0104 (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, em 13/11/2019, Desembargadora Angela Rosi Almeida Chapper - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Manuel Cid Jardon, Desembargadora Rejane Souza Pedra).

Pela mesma razão, entendo inaplicável a majoração dos honorários advocatícios especificamente pelo labor em grau recursal, como previsto no art. 85, § 11, do NCPC. Adoto o entendimento de que a interposição de recurso ordinário não enseja o direito a honorários advocatícios autônomos. Nesse sentido é o Enunciado nº 7 da Comissão Nº 1 aprovado na II Jornada sobre a Reforma Trabalhista organizada por este Tribunal Regional:

"Enunciado 7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. ART. 85, § 1º, DO CPC. INAPLICÁVEL. É incompatível com o processo do trabalho o arbitramento de honorários autônomos ou cumulativos nas fases recursal e de execução, sapartelvo, quanto a esta, se a execução for de título extrajudicial."

Assim, indevida a majoração para 20% pretendida pela autora.

Ainda, a suspensão de exigibilidade da verba honorária é destinada à parte reclamante, de modo que a sentença observa as normas celetistas sobre o tema.

Por fim, cabível o cálculo dos honorários sucumbenciais devidos pela ré sobre o valor bruto da condenação na forma do caput do art. 791-A da CLT, da Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-I do TST e da Súmula nº 37 deste Tribunal Regional.

Dou parcial provimento ao recurso ordinário da parte reclamante determinar que os honorários sejam calculados sobre o valor bruto da condenação.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

3. PREQUESTIONAMENTO

Ante o disposto na Súmula nº 297 do TST e OJ nº 118 da SDI-1 do TST, consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciais invocados nas razões recursais e contrarrazões, considerando a adoção de tese explícita sobre todas as questões submetidas à apreciação deste Juízo.

Assinatura



Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (RELATORA)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1191541198/recurso-ordinario-trabalhista-rot-204735320195040018/inteiro-teor-1191541374