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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Julgamento
7 de Abril de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020947-60.2019.5.04.0006 (ROT)
Redator: LAIS HELENA JAEGER NICOTTI
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 07/04/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020947-60.2019.5.04.0006 (ROT)
RECORRENTE: MAURICIO DUARTE, EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS
RECORRIDO: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS , MAURICIO DUARTE
RELATOR: LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

EMENTA

DESTITUIÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. ECT. INVALIDADE DO ATO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. A reclamada é empresa pública federal e deve obediência aos princípios e regras previstos no art. 37 da CRFB. Segundo à Teoria dos Motivos Determinantes, o administrador esta vinculado aos motivos declarados ao tempo da edição do ato, sujeitando-se à demonstração da sua ocorrência, de forma que, se inexistentes ou falsos, exsurge a nulidade do ato administrativo. No caso, o motivo declarado para a prática do ato, ao qual está vinculado o administrador, é falso. Assim, trata-se de ato administrativo inválido, que nunca poderia ter produzido efeitos. Sentença que declarou a invalidade do ato mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de procedência proferida pela Juíza Candice Von Reisswitz (Id 3bbcdd4), recorre a reclamada (Id 798b262).

Insurge-se contra as seguintes matérias: destituição de função gratificada, parcelas vencidas, reflexos e gratuidade da justiça.

O reclamante recorre adesivamente buscando a majoração dos honorários sucumbenciais (Id af5f409).

Foram apresentadas contrarrazões (reclamada, Id 8c69242; reclamante, Id c728742).

O MPT ofereceu parecer (Id 7f40526).

Após, vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO DA RECLAMADA

1. DESTITUIÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA

A Julgadora da origem declarou a nulidade da destituição do autor da função gratificada de "supervisor operacional II" e, consequentemente, deferiu o pagamento da respectiva gratificação de função, em parcelas vencidas e vincendas, desde a destituição irregular até a efetiva recondução do reclamante à função, com reflexos.

A reclamada busca a absolvição, aduzindo que "os critérios de organização da força de trabalho, que incluem a distribuição do pessoal, a designação para o exercício de funções de confiança e a destituição de tal função se inserem no poder diretivo do empregador". Argumenta que a nomeação e a destituição das funções de confiança decorrem de ato potestativo do empregador, que não tem sequer a necessidade de motivá-lo e que, mesmo em funções públicas, "as funções comissionadas e os cargos em comissão são demissíveis ad nutum". Assevera que não há falar em "destituição irregular com a nulidade do ato, tampouco em recondução do autor a função sob pena de infringir o poder diretivo do empregador, inclusive quanto a aplicação de suas normas internas".

Alega que o autor enviou um e-mail para o gestor da unidade em que trabalhava com cópia oculta para o superior hierárquico daquele gestor, "levantando algumas irregularidades", restando configurada a infração do Manual de Pessoal (MANPES), Mod 1, Cap. 3, Anexo 1, Item 2.1, letra g. Assevera, ainda, que tendo sido o e-mail enviado com cópia oculta para o superior do gestor imediato, "houve uma nítida quebra de confiança".

Argumenta que "O parágrafo único do artigo 468 da CLT, permite o retorno do empregado ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Não existe nenhuma determinação legal no sentido de que a empresa deva continuar a pagar gratificação de função após o retorno ao cargo efetivo, já que, efetivamente, só exerceu tal função por tempo determinado".

Salienta, ainda, que a Lei nº 13.467/17 acresceu o § 2º ao art. 468 da CLT, afastando qualquer possibilidade de incorporação da função gratificada, independente do tempo de exercício, contrariando o entendimento consolidado na Súmula nº 372 do TST. Assim, aduz que havendo a superveniência de alteração legislativa que venha a contrariar diametralmente o posicionamento consolidado nos tribunais a respeito de determinada matéria, deverá ser aplicada imediatamente, pois se sobrepõe à fonte secundária.

Analiso.

O reclamante foi admitido pela ré em 18.02.2002 para exercer a função de "Carteiro I" (FRE, Id 9f17c79). O contrato permanece em vigor.

Inicialmente, no tocante à argumentação de que o entendimento da Súmula nº 372 do TST foi superado pela novel legislação, tem-se por despicienda qualquer análise a respeito da matéria, uma vez que a condenação não está baseada no referido entendimento jurisprudencial. A Julgadora não cogitou da incorporação da função, mas declarou a invalidade do ato que determinou a destituição do reclamante da referida função. A discussão a respeito da eficácia da Súmula nº 372 em nada contribui para a solução da controvérsia posta nestes autos.

Por outro lado, também necessário esclarecer, ab initio, que a reclamada é empresa pública federal e deve obediência aos princípios e regras previstos no art. 37 da CRFB. Portanto, cabe analisar se o ato administrativo que destituiu o autor da função de "supervisor operacional II" é hígido e apto a produzir os efeitos pretendidos pela ré.

O motivo do ato administrativo representa as razões que justificam a sua prática. Segundo leciona Fernanda Marinela (Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 2015. Págs. 316-20):

É a situação de fato e de direito que gera a vontade do agente quando da prática do ato administrativo. Pode ser dividido em : pressuposto de fato, enquanto circunstâncias fáticas que levam à prática do ato, e pressuposto de direito, que é a norma do ordenamento jurídico e que vem justificar a prática do ato. Verificam-se, ainda, algumas hipóteses: a remoção de um servidor público que pode ter como motivo a ausência de trabalho suficiente no local em que está lotado; a dissolução de uma passeata tumultuosa que tem como motivo a perturbação da ordem pública - o tumulto; ou, ainda, a interdição de uma fábrica poluente que tem como motivo a existência real de poluição da atmosfera causada por essa empresa. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o requisito motivo é conceituado como "o pressuposto de fato que autoriza e exige a prática do ato" e é classificado como condição de validade do ato administrativo, denominado pressuposto objetivo de validade.

[...]

Para a legalidade do motivo e, por conseguinte, validade do ato administrativo é preciso que ele obedeça a algumas exigências. Primeiro, exige-se a materialidade do ato, isto é, o motivo em função do qual foi praticado o ato deve ser verdadeiro e compatível com a realidade fática apresentada pelo administrador.

Segundo, é indispensável a correspondência do motivo existente que embasou o ato com o motivo previsto na lei. Esse requisito exige a compatibilidade entre o motivo declarado para a prática do ato e o evento que efetivamente ocorreu, devido à situação abstrata definida pela lei, denominada motivo legal.

Nesse caso, destacam-se os atos em que o motivo declarado depende de um critério subjetivo de valoração do administrador, devendo essa valoração, sob pena de ilegalidade, manter-se nos limites permitidos pela estrutura do ordenamento, inclusive quanto à observância de princípios constitucionais, como a razoabilidade e a proporcionalidade.

[...]

O terceiro aspecto para a legalidade do motivo exige a congruência entre o motivo existente e declarado no momento da realização do ato e o resultado prático desse ato, que consiste na soma do objeto com a finalidade do ato. Como respaldo para essa exigência, cita-se o art. , parágrafo único, alínea d, da Lei nº 4.717/65, em sua parte final.

[...]

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o vínculo de pertinência entre o motivo e o resultado do ato, correspondendo ao objeto e à finalidade, denomina-se causa do ato administrativo, que, conforme sua divisão, representa um pressuposto lógico de validade.

Em resumo, é possível concluir que o motivo será ilegal e o ato administrativo será inválido, quando o ato alegado não for verdadeiro, isto é, o motivo não existir; quando não existir compatibilidade entre o motivo declarado no ato e a previsão legal; quando inexistir congruência entre o motivo e o resultado do ato; e, por fim, quando o motivo depender de um critério subjetivo de valoração do administrador e este extrapolar os limites legais, vale dizer, não for razoável e proporcional.

(grifei)

Cumpre salientar, ainda, que, a princípio, efetivamente nos cargos de livre nomeação e exoneração, baseados na confiança, o administrador não precisa apresentar as razões de fato e de direito que o levaram à pratica do ato. No entanto, segundo à Teoria dos Motivos Determinantes, o administrador está vinculado aos motivos declarados ao tempo da edição do ato, sujeitando-se à demonstração da sua ocorrência, de forma que, se inexistentes ou falsos, exsurge a nulidade do ato administrativo.

Nesse sentido, decidiu o STJ:

(...) 1. A Administração, ao justificar o ato administrativo, fica vinculada às razões ali expostas, para todos os efeitos jurídicos, de acordo com o preceituado na teoria dos motivos determinantes. A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Enunciadas pelo agente as causas em que se pautou, mesmo que a lei não haja imposto tal dever, o ato só será legítimo se elas realmente tiverem ocorrido. 2. Constatada a inexistência da razão ensejadora da demissão do agravado pela Administração (prática de nepotismo) e considerando a vinculação aos motivos que determinaram o ato impugnado, este deve ser anulado, com a consequente reintegração do impetrante (...) (AgRG no RMS 32.437/MG. STJ - Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin. Julgamento em 22.02.2011, DJe 16.03.2011)

(grifei)

No caso, da análise da prova documental, verifico que, em 12.04.2019, o autor enviou para o gestor da unidade em que trabalhava, Giovanni Salgueiro Dupke, e para o superior hierárquico deste (por meio de cópia oculta) e-mail com o seguinte teor (Id 1a299cb):

Assunto:

Apoio Operacional no CDI

Boa tarde,

Devido baixo desempenho no IEPE, solicito apoio do setor postal da unidade CDD Viamão ao CDI para adiantar a indução das encomendas. Atualmente, estamos no inconfortável 66º lugar considerando o referido indicador, estamos com carga aproximada de 5 CDLs diários na unidade de PAC que podem ser tratados no retorno dos carteiros, deixando para o dia seguinte apenas a indução dos CDLs de carga urgente para a equipe do CDI. Com isso anteciparemos a saída dos carteiros e consequentemente a quantidade de objetos poderá ser maior nas LOECs.

[imagem de tabela]

O setor postal pode nos apoiar pois verifico que há carteiros com ociosidade em alguns momentos ao longo da jornada. Abaixo destaco o término antecipado de alguns carteiros (amarelo), a saída tardia para entrega de outros carteiros (azul) e o lançamento do MOT Jonathan que nunca sai com registrados para entrega seja qual for o distrito com uma quantidade de 4.5 e 5.5 kg e não retorna para a unidade, sendo diariamente justificado.

[imagem de tabela]

Diante da referida situação, aguardo retorno p

ara a melhora dos indicadores da unidade como um todo e não apenas uma parte.

Após, a reclamada assim fundamentou a destituição do autor da função gratificada de "supervisor operacional II" a partir de 02.05.2019 (Id 3db0548 - Pág. 1) :

Assunto:

Dispensa de função SO II, CDD Viamão

Solicitamos a dispensa de função Supervisor Operacional II, no CDD Viamão, para o empregado MAURÍCIO DUARTE, Agente de Correios - Carteiro, matrícula 8.690.999-1, a partir do dia 02.05.2019.

Justificativa: Tendo em vista a não observância do previsto no MANPES, Mod 1, Cap. 3, Anexo 1, Item 2.1, letra g ("g) levar ao conhecimento dos superiores hierárquicos qualquer indício de irregularidade de que tiver ciência e em situações de suspeita e envolvimento desses superiores hierárquicos, levar ao conhecimento de autoridade de órgão competente e/ou utilizar o canal específico para registro de denúncia, sob pena de responsabilidade;") ; Conforme especificação em processo relacionado SEI 53137.6318/2019-33.

Solicitamos emissão de portaria de transferência, para o empregado MAURÍCIO DUARTE, Agente de Correios - Carteiro, matrícula 8.690.999-1, do CDD Viamão, para o CDD Alvorada, a partir do dia 02/05/2019.

A transferência será por dispensa de função. Conforme previsto no MANPES. MOD 1, CAP 2, anexo 23, o empregado atende os critérios previstos no citado manual. Com movimentação da vaga, sem mudança de domicílio, sem ônus para ECT.

Vigência: 02/05/2019.

Diferentemente do que concluiu a Magistrada de primeiro grau, entendo que o e-mail enviado pelo autor contém, sim, denúncias de irregularidades, uma vez que leva ao conhecimento de seus superiores hierárquicos o descumprimento de deveres funcionais por parte de colegas, que ele expressamente identifica. Não se trata de mera exposição de deficiências nos procedimentos adotados e proposições de ações corretivas. A correspondência tem, sim, natureza de denúncia.

Por outro lado, comungo do entendimento de que não houve infração da norma citada na solicitação de dispensa (MANPES, Mod 1, Cap. 3, Anexo 1, Item 2.1, letra g), pois esta não prevê a exigência de uso de canal específico para o registro de denúncias. Veja-se o que dispõe a literalidade da citada norma (Id 6c4d577 - Pág. 1):

g) levar ao conhecimento dos superiores hierárquicos qualquer indício de irregularidade de que tiver ciência e em situações de suspeita de envolvimento desses superiores hierárquicos, levar ao conhecimento de autoridade de órgão competente e/ou utilizar o canal específico para registro de denúncia, sob pena de responsabilidade;

[grifei]

Portanto, consoante expressamente previsto no Código de Conduta Disciplinar de Pessoal, não há obrigatoriedade de uso de canal específico para o registro de denúncias, mas mera faculdade. O reclamante não cometeu qualquer infração ao efetivar a denúncia por e-mail, diretamente ao gestor da unidade.

Além disso, como bem salientado pela Juíza, o item 3.1 do referido Código de Conduta Disciplinar de Pessoal prevê:

3.1 Ao empregado é proibido:

[...]

bbb) atuar para pressionar, coagir, retaliar, punir ou prejudicar aqueles que comprovadamente de boa-fé apresentaram comunicação ou denúncia de prática de crimes, atos de improbidade, violação de normas e/ou leis ou qualquer outro ato ilícito;

Portanto, embora o reclamante estivesse apenas exercendo estritamente seus deveres funcionais, insatisfeitos com a forma como a denúncia foi feita pelo autor e considerando quebra na confiança, os seus superiores hierárquicos resolveram puni-lo com a destituição da função.

Note-se que o motivo declarado para a prática do ato (não observância do previsto no MANPES, Mod 1, Cap. 3, Anexo 1, Item 2.1, letra g), ao qual está vinculado o administrador segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, é falso. Assim, trata-se de ato administrativo inválido, que nunca poderia ter produzido efeitos.

No mesmo sentido o parecer do MPT (Id 7f40526):

"(...) Não é exigível do administrador a justificação dos motivos da prática do ato discricionário, como a destituição da gratificação de função. Optando, contudo, o administrador pela justificação de seu ato, essa justificação deve se mostrar hábil a justificar a prática do ato. Como bem apreciado na sentença, com referência à doutrina dominante a respeito, uma vez explicitada a justificativa para o ato, a sua validade passa a depender também da validade da justificativa invocada."

Portanto, correta a decisão que declarou a invalidade do ato administrativo de destituição da função gratificada, pois insubsistente a motivação explicitada no ato. Saliento que, uma vez explicitada a motivação, ela vincula o administrador.

Nego provimento.

2. PARCELAS VENCIDAS

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de parcelas vencidas, argumentando que, por se tratar de ente da Administração Pública, está adstrita aos ditames do art. 37 da CF, sendo vedada a concessão de qualquer vantagem financeira fora do previsto na legislação, norma coletiva ou normativos internos, quando houver a destituição de sua função. Assevera que empresas públicas não podem destituir um empregado da função de confiança e manter o pagamento da gratificação, por ausência de fundamentação legal. Afirma que a pretensão do reclamante fere o princípio da isonomia, pois pretende perceber função diferenciada, sem o efetivo exercício das correlatas atribuições, redundando em enriquecimento sem causa.

Aduz que impor à reclamada essa obrigação importaria também em violação ao disposto no parágrafo único do artigo 468 da CLT e ao inciso II do art. da CRFB.

Sem razão.

A declaração de nulidade tem como fundamento a manutenção da legalidade, devendo operar seus efeitos de tal forma a atingir o ato ilegal desde a sua edição. Produz, portanto, efeitos retroativos, ex tunc.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, pág. 476), é necessário se o ato administrativo produz efeitos restritivos ou efeitos ampliativos na esfera de direito dos administrados. Quando o ato ilegal for um ato administrativo de direitos na esfera do administrado e, posteriormente, for anulado, esta anulação deve produzir efeitos ex tunc, isto é, deve retroagir, exonerando por inteiro que fora indevidamente agravado pelo Poder Público das consequências onerosas do ato ilegal.

Portanto, no caso em que o reclamante deixou de receber um benefício econômico e, posteriormente, é declarada a nulidade do ato de destituição, tem-se que o ato ilegal era restritivo e a declaração de invalidade vai produzir efeitos retroativos, devendo a ré pagar por todo o período que o empregado ficou impedido de receber a vantagem, em virtude do ato ilegal. São devidas as parcelas vencidas, como determinado na sentença.

Nego provimento.

3. REFLEXOS

A reclamada argumenta que, "Mantido o entendimento pela incorporação, merece reforma os reflexos da parcela em horas extras, visto que acordo coletivo expressamente delibera que elas são calculadas somente sobre o salário-base, não se aplicando a Sumula 264 do TST diante dos termos dos ACT"s, de molde implica em violação ao artigo 7º, inciso XXVI da CF/88". Quanto ao repouso trabalhado, alega que o direito surge apenas se houve trabalho em dias de repouso," o que não se verifica pelas fichas financeiras ". No tocante à parcela CIP, afirma que "o regulamento é expresso que ela somente se aplica às funções efetivamente exercidas, não refletindo nas parcelas de funções incorporadas administrativamente - ITF GPTF - ou judicialmente".

Analiso.

Primeiramente, quanto aos reflexos em horas extras, assiste razão à reclamada, a Cláusula 61 do ACT 2018/2019 (Id dd51bd2) prevê efetivamente que as horas extras serão calculadas sobre o salário-base. In verbis:

Cláusula 61 - HORAS EXTRAS

As horas extraordinárias serão pagas na folha do mês subsequente à sua realização, mediante acréscimo de 70% (setenta por cento) sobre o valor da hora normal em relação ao salário-base.

Parágrafo Único: As horas e/ou frações de hora que o (a) empregado (a) foi oficialmente liberado (a) não poderão ter o respectivo período para compensação de hora extra trabalhada em outro dia.

No entanto, entendo que as horas extras devem ser calculadas com base em todas as parcelas de natureza salarial, e não apenas sobre o salário-base, conforme dispõe a Súmula nº 264 do TST.

Por outro lado, no tocante ao repouso trabalhado, não é possível afastar os reflexos deferidos com base na alegação de que não houve trabalho em dias de repouso. Considerando que foram deferidas parcelas vencidas e vincendas, são devidos os reflexos deferidos.

No tocante à parcela CIP, novamente importante salientar que não se está a tratar de hipótese de incorporação de função, mas de invalidade do ato de destituição do autor do exercício de função gratificada, razão pela qual não prospera a argumentação recursal.

No caso, tem-se que o reclamante deixou de exercer a função em razão de ato inválido praticado pela ré, do que resulta que deve-se considerar como se no efetivo exercício da função estivesse, não fosse o ato inválido que o afastou das suas funções. Portanto, são devidos os reflexos na parcela CIP, tal como determinado na sentença.

Assim, diante do acima decidido, nego provimento ao recurso quanto ao particular.

4. GRATUIDADE DA JUSTIÇA

A reclamada insurge-se contra o deferimento do benefício da justiça gratuita ao autor. Alega, em síntese, que o reclamante recebe remuneração acima do permissivo legal de 40% do teto do INSS para a concessão do benefício. Assevera que não há presunção de hipossuficiência a quem recebe remuneração maior que este percentual, cabendo ao autor comprovar a sua efetiva insuficiência de recursos, o que não ocorreu no presente caso.

Sem razão.

Havendo nos autos declaração de hipossuficiência econômica (Id 96275ca), sem prova que a desconstitua (art. 99, § 3º, do CPC de 2015), tem direito o trabalhador ao benefício da gratuidade da Justiça e, consequentemente, à dispensa do pagamento das custas processuais. Assim, correta a concessão ao reclamante do benefício da justiça gratuita.

Nego provimento.

.II - RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

O reclamante busca a majoração dos honorários sucumbenciais fixados em 5% do valor líquido da condenação, " a fim de que o trabalho desenvolvido pelos advogados seja dignamente remunerado ".

Analiso.

Entendo adequado e razoável o percentual fixado em 5% para o procurador da parte reclamante, entendo adequado e razoável, em observância aos critérios estabelecidos no § 2º do art. 791-A da CLT, de modo que tal montante respeita os parâmetros ditados pela legislação em vigor, especialmente a complexidade da causa.

Apelo desprovido.

II - PREQUESTIONAMENTO

Tem-se por prequestionados, para fins recursais, todos os dispositivos legais e constitucionais invocados, inclusive em contrarrazões, ainda que não expressamente abordados, na forma da Súmula nº 297, I, e da Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1, ambas do TST.

Assinatura

LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI (RELATORA)

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1191076071/recurso-ordinario-trabalhista-rot-209476020195040006/inteiro-teor-1191076081