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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Seção de Dissídios Individuais
Julgamento
7 de Abril de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020013-52.2021.5.04.0000 (MSCiv)
Redator: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA
Órgão julgador: 1ª Seção de Dissídios Individuais
Data: 07/04/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
1ª Seção de Dissídios Individuais
Identificação

PROCESSO nº 0020013-52.2021.5.04.0000 (MSCiv)
IMPETRANTE: FUNDACAO DE SAÚDE SAPUCAIA DO SUL
AUTORIDADE COATORA: MAGISTRADO (A) DO POSTO DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE TRAMANDAÍ
RELATOR: ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO DE ATIVIDADES INSALUBRES. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA NA ORIGEM. LACTANTE. Caso em que já havia se esgotado o período legal de lactação definido no art. 396 da CLT quando do deferimento da antecipação da tutela, o que torna sem amparo legal o enquadramento da impetrante no art. 394-A, § 3º da CLT. Análise dos atestados médicos anexados pela litisconsorte não permite concluir pelo elastecimento do prazo legal. Segurança concedida para cassar a decisão atacada, que deferiu tutela de urgência, nos autos da ação trabalhista subjacente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, conceder a segurança para confirmar a liminar que cassou a decisão proferida na ação 0022277-39.2020.5.04.0271 que determinou o afastamento da reclamante do labor, enquanto perdurar o período de lactação, sem prejuízo de sua remuneração. À unanimidade de votos, deferir o benefício da justiça gratuita à impetrante. Custas não incidentes.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2021 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

FUNDACAO DE SAÚDE SAPUCAIA DO SUL, reclamada na ação trabalhista nº 0022277-39.2020.5.04.0271, impetra Mandado de Segurança, com pedido liminar, contra ato do Juízo do DO POSTO DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE TRAMANDAÍ, que deferiu a tutela de urgência postulada pela reclamante /lactante no sentido de afastá-la do labor, enquanto perdurar o período de lactação até que a criança venha a completar 02 anos de idade, sem prejuízo de sua remuneração (inclusive o adicional de insalubridade).

Liminarmente, pretende seja cassada a decisão.

Dá à causa o valor de R$ 1.000,00.

A liminar pretendida foi deferida (ID. 6acd96e).

A autoridade impetrada presta informações (ID. 2a6e059)

A litisconsorte não se manifestou no prazo concedido (ID. e8751f9).

O Ministério Público do Trabalho opina pela denegação da segurança (ID. 3d4ec32).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

A impetrante sustenta que a decisão é ilegal e arbitrária, ferindo seu direito líquido e certo, uma vez que não observa o que preceitua o artigo 396, da CLT, quanto ao período de amamentação e afastamento das empregadas lactantes. Refere que, a par do atestado médico que aponta que o filho da reclamante é alérgico à proteína do leite de vaca, "não há informação de nenhum fato impeditivo de que a criança ao atingir os 6 meses de idade possa ingerir outras formas de alimento que não o leite materno, sendo que a documentação acostada apenas restringe a ingestão por leite de vaca e que seja mantido o aleitamento materno até os 02 anos de idade". Destaca que a "decisão traz enormes prejuízos ao nosocômio que presta serviços de saúde a toda população de Tramandaí e região, em plena existência de pandemia por vírus Covid -19"

Examino.

A decisão atacada consigna (ID. 67113d7 - Pág. 10 e ss):

"Vistos etc.

Trata-se de reclamatória trabalhista ajuizada por ALINE DOS REIS em face de FUNDACAO DE SAÚDE SAPUCAIA DO SUL, com pedido de tutela de urgência em caráter antecedente, em que a autora pede o afastamento do trabalho insalubre, sem prejuízo de sua remuneração, durante o período de lactação. Narra que exerce a função de Técnica de Enfermagem no Hospital de Tramandaí e que em 04/06/2020 houve o nascimento de seu filho, Pedro Lucas de Castro.

Afirma que ele possui Alergia à Proteína do Leite de Vaca - CID- K.52,2, e edema de glote a exposição do alergênico CID - J38.4, devendo ser mantido o aleitamento materno, obrigatoriamente, até os dois anos de idade, conforme atestados médicos em nascimento de seu filho, devendo retornar às atividades a partir de 01/12/2020. Diz que o seu ambiente de trabalho possui alto nível de insalubridade e não tem estrutura física adequada e salubre para a coleta e armazenamento do leite materno, razão pela qual solicitou licença à reclamada até o final do aleitamento materno, a qual lhe foi negada.

Pretende a autora, assim, a determinação do Juízo para ser afastada do trabalho insalubre, sem prejuízo de sua remuneração, haja vista a impossibilidade de sua realocação diante da natureza de sua função e em decorrência das necessidades especiais de amamentação do seu filho, até os 02 anos de idade.

Analiso.

O atestado médico de ID. ed2464f, firmado pela médica pediatra Dra. Paola Beatriz

Baranzano, CRM 21.631, indica a necessidade da autora em manter o aleitamento materno de seu filho até que este alcance dois anos de idade, sob pena de risco de vida, pois o bebê apresenta grave diagnóstico de alergia à proteína do leite de vaca e edema de glote à exposição do alergênico.

Da mesma forma, o laudo médico do pediatra João Valter Wagner, CREMERS 9418 (ID. 6adbe5c), aponta que o filho da autora necessita exclusivamente do leite materno até os dois anos de idade em razão de possuir severa alergia à proteína do leite de vaca, tornando seu uso proibido.

O art. 394-A, III, da CLT, com redação conforme ADI 5938, dispõe que:

"Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

(...)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, durante a lactação"?.

A Constituição Federal de 1988 insere a proteção à maternidade e à infância no rol dos direitos sociais, conforme previsão do art. 6º:

São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

José Afonso da Silva afirma, em relação aos direitos sociais:

Podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais (Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 289)

O art. 394-A da CLT busca dar efetividade ao caput do art. da Constituição Federal.

A proteção para que a gestante e a lactante não sejam expostas a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social que protege não somente a mãe como também a criança.

No caso dos autos, é incontroverso que a demandante é lactante e, ainda, que a reclamada não possui local salubre para que a empregada desempenhe suas atividades.

Ainda, os atestados médicos anexados apontam a necessidade de afastamento da autora do trabalho, tendo em vista a impossibilidade de uso do leite de vaca pela severa alergia que possui o filho da reclamante.

No caso dos autos, é incontroverso que a demandante é lactante e, ainda, que a reclamada não possui local salubre para que a empregada desempenhe suas atividades.

Ainda, os atestados médicos anexados apontam a necessidade de afastamento da autora do trabalho, tendo em vista a impossibilidade de uso do leite de vaca pela severa alergia que possui o filho da reclamante.

Diante de todo o exposto, DEFIRO a tutela de urgência, para determinar à ré que afaste a reclamante do trabalho insalubre, sem prejuízo de sua remuneração (inclusive o adicional de insalubridade), até os 02 anos de idade de seu filho Pedro Lucas de Castro, ou enquanto permanecer a lactação, o que ocorrer primeiro.

Intime-se a ré com urgência e por mandado para cumprimento da determinação, na pessoa de seu representante legal, sob advertência de que, no descumprimento, responderá por desobediência."

Por sua vez, a decisão deste Relator que deferiu a liminar está fundamentada nos seguintes termos:

"O citado art. 394-A, § 3º da CLT, estabelece:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau durante a lactação.

(...)

§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Entretanto, o período legal de lactação é aquele definido no art. 396 da CLT:

Art. 396. Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)

No caso, considerando o incontroverso término do período de amamentação, não tem lugar o enquadramento da empregada no art. 394-A, § 3º da CLT.

A análise dos atestados médicos anexados (ID. 5c7342b - Pág. 8 e 9) não permite concluir pelo elastecimento do prazo legal, pois não referem a impossibilidade da introdução de outros alimentos que não aquele para o qual a criança apresenta alergia.

Assim, no caso, o aleitamento materno se apresenta como complemento da alimentação a partir do sexto mês.

Em relação ao argumento relacionado a pandemia da Covid-19, entendo que a proteção individual à saúde dos trabalhadores deve ser sopesada com a necessidade de prestação de serviço saúde da população do município, o qual demanda todos os que trabalham em hospitais.

Esta prática, inclusive, pode vir a prejudicar a empregada mulher em contratações em hospitais, pois está sendo criada uma regra de que ao amamentar pode não trabalhar até os dois anos de idade de seu filho.

A decisão acima transcrita examinou todas as questões no presente mandamus, fundamentando na legislação vigente os motivos do convencimento no sentido de estar presente o direito líquido e certo da impetrante.

Sendo assim, entendo desnecessário repisar os fundamentos que nortearam o deferimento da liminar, os quais ora adoto como razões de decidir.

Nesse sentido, destaco ainda, os precedentes desta SDI-I:

MANDADO DE SEGURANÇA. LACTANTE COM FILHO DE NOVE MESES. DESNECESSIDADE DE AFASTAMENTO DE ATIVIDADES INSALUBRES. SEGURANÇA DENEGADA. Segundo a recomendação da OMS transcrita na petição inicial, o aleitamento materno exclusivo se dá pelo período de seis meses, ao passo que, no período seguinte (até dois anos), ocorre através de aleitamento complementado, ou seja, leite materno e alimentos. O guia de aleitamento do Ministério da Saúde juntado pela própria impetrante indica que seu filho já se encontra em um processo avançado na alimentação, tendo, segundo a tabela, ultrapassado a fase das" papinhas "e iniciado a comer a mesma comida dos adultos. Por outro lado, o marco de aleitamento é fixado legalmente pelo art. 396 da CLT, segundo o qual"Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um". Como bem destacado pelo Juízo de origem,"a reclamante não apresenta qualquer atestado médico para justificar a ampliação do prazo legal e/ou de que está com dificuldades na introdução de alimentos". Vencida a Relatora. (TRT da 4ª Região, 1ª Seção de Dissídios Individuais, 0020594-04.2020.5.04.0000 MSCiv, em 25/07/2020, Desembargador Fabiano Holz Beserra)

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. LACTANTE. ATIVIDADE INSALUBRE. Não se verifica ilegalidade ou abusividade da decisão de origem que, após o término da licença gestante, possibilita a prestação de serviços trabalhadora lactante em setor de hospital cujo ambiente não seja insalubre. Não há direito líquido e certo da impetrante ao seu afastamento do serviço por período indeterminado. (TRT da 4ª Região, 1ª Seção de Dissídios Individuais, 0020497-04.2020.5.04.0000 MSCiv, em 08/07/2020, Desembargador Manuel Cid Jardon)

Concedo a segurança para confirmar a liminar que cassou a decisão proferida na ação 0022277-39.2020.5.04.0271 que determinou o afastamento da reclamante do labor, enquanto perdurar o período de lactação, sem prejuízo de sua remuneração.

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

A impetrante requer a concessão do benefício de Gratuidade da Justiça, alegando se trata de entidade sem fins lucrativos.

Examino.

Conforme o artigo 2º e 7º da Lei municipal nº 3.224 que rege a Fundação de Saúde de Sapucaia do Sul, a impetrante é uma fundação de saúde com personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, que integra o SUS do Município de Sapucaia do Sul e do Estado do Rio Grande do Sul. Assim, considero aplicável ao caso a recente Súmula nº 87 deste Tribunal Regional, in verbis:

FUNDAÇÕES DE SAÚDE COM PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO MANTIDAS PELO PODER PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM FINS LUCRATIVOS. PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

As fundações de saúde que, embora com personalidade jurídica de direito privado, sejam mantidas pelo Poder Público e prestem serviços sem fins lucrativos gozam das prerrogativas processuais da Fazenda Pública.

Diante disso, a impetrante possui as mesmas prerrogativas concedidas à Fazenda Pública, nos termos dos artigos 790-A da CLT e 1º, IV, do Decreto-Lei nº 779/69, estando, por essa razão, isenta do pagamento das custas processuais.

Ante o exposto, defiro o benefício da justiça gratuita à impetrante.

Assinatura

ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA MARIA SILVANA ROTTA TEDESCO:

Na condição de Revisora acompanho o voto do Exmo. Relator.

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Acompanho a divergência apresentada pelo Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso.

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO:

Peço vênia ao nobre Relator para divergir, quanto à solução proposta.

No caso, é incontroverso que a litisconsorte permanece amamentando seu filho (atestados de Id. 793464d - pág. 8/10), com recomendação de amamentação até que a criança compete 2 (dois) anos de vida, tendo em vista que a criança apresenta grave diagnostico de alergia de leite da vaca. Também é incontroverso que no exercício das funções de técnica de enfermagem a litisconsorte trabalha em ambiente insalubre.

O art. 394- A da CLT prevê que:"Art. 394-A . Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

Ainda, a Lei nº 11.265 de 3 de Janeiro de 2006, que regulamenta a comercialização de alimentos para lactentes e crianças de primeira infância e também a de produtos de puericultura correlatos, assim dispõe:

Art. 1º O objetivo desta Lei é contribuir para a adequada nutrição dos lactentes e das crianças de primeira infância por meio dos seguintes meios:

I - regulamentação da promoção comercial e do uso apropriado dos alimentos para lactentes e crianças de primeira infância, bem como do uso de mamadeiras, bicos e chupetas;

II - proteção e incentivo ao aleitamento materno exclusivo nos primeiros 6 (seis) meses de idade; e

III - proteção e incentivo à continuidade do aleitamento materno até os 2 (dois) anos de idade após a introdução de novos alimentos na dieta dos lactentes e das crianças de primeira infância.

(...);

Art. 5º A promoção comercial de alimentos infantis referidos nos incisos II, III e IV do caput do art. 2º desta Lei deverá incluir, em caráter obrigatório, o seguinte destaque, visual ou auditivo, consoante o meio de divulgação:

I - para produtos referidos nos incisos II e III do caput do art. 2º desta Lei os dizeres "O Ministério da Saúde informa: o aleitamento materno evita infecções e alergias e é recomendado até os 2 (dois) anos de idade ou mais";

II - para produtos referidos no inciso IV do caput do art. 2º desta Lei os dizeres "O Ministério da Saúde informa: após os 6 (seis) meses de idade continue amamentando seu filho e ofereça novos alimentos".

Além disso, é sabido que a empregada no período de lactação deve ser preservada de exposições potencialmente nocivas à saúde da lactante e do filho que está em período de amamentação, sobretudo em casos como o dos autos, no qual não havendo a possibilidade de mudança de atividade, a empregada deverá ser afastada e terá direito ao salário maternidade.

Ressalto que, a Convenção 155 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil através do Decreto 1254/94, sobre segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho, ao disciplinar a ação em nível nacional, prevê que:

Art. 13. De conformidade com a pratica e as condições nacionais, deverá ser protegido, de conseqüências injustificadas, todo trabalhador que julgar necessário interromper uma situação de trabalho por considerar, por motivos razoáveis, que ela envolve um perigo iminente e grave para sua visa ou sua saúde.

Por fim, o art. 6º da Constituição Republicana dispõe que são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. O art. 396 da CLT, inserido no contexto das normas especiais de proteção do trabalho da mulher e da proteção à maternidade (Título III, Capítulo III, Seção V, da CLT), é dispositivo que, ao assegurar o direito de amamentar seu próprio filho, dá efetividade ao comando constitucional de proteção à maternidade e à infância, permitindo a alimentação sadia da criança e pleno desenvolvimento da relação de convivência inicial e essencial entre a mãe e filho.

O art. 227 da Carta Magna, ainda preceitua, "dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.".

Ainda, destaco o Parecer Ministerial da lavra do Exmo. Sr. Procuradora Regional do Trabalho, Dra. Paulo Joarês Vieira (Id.3d4ec32), que bem elucida a questão:

(...).

No tocante ao exame da probabilidade do direito alegado pela reclamante na ação subjacente, entendo que o contexto dos autos indica sua presença.

Das informações trazidas na ação 0022277- 39.2020.5.04.0271, é possível observar que o filho da reclamante nasceu em 04.06.2020 (fl.159) e, embora já tenha ultrapassado os seis meses, o bebê apresenta grave diagnóstico de alergia à proteína do leite de vaca e edema de glote à exposição do alergênico, motivo pelo qual indicado o aleitamento materno até que este alcance dois anos de idade, sob pena de risco de vida, conforme atestado médico de ID. ed2464f, firmado pela médica pediatra Dra. Paola Beatriz Baranzano, CRM 21.631.(fl.165).

Igualmente, o laudo médico do pediatra João Valter Wagner, CREMERS 9418 (fl.164), aponta que o filho da autora necessita exclusivamente do leite materno até os dois anos de idade em razão de possuir severa alergia à proteína do leite de vaca, tornando seu uso proibido.

A Constituição da República expressa que a proteção à maternidade e à infância, bem como a alimentação, são direitos sociais, integrando o Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais). Portanto, carregam o sinal de direitos fundamentais, afora estarem previstos em normas internacionais de direitos humanos.

O artigo 394-A da CLT passou por uma série de modificações legislativas recentes, bem como foi objeto de pronunciamento pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 5938, julgada procedente nos seguintes termos:

Ementa: DIREITOS SOCIAIS. REFORMA TRABALHISTA. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE. PROTEÇÃO DO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER. DIREITO À SEGURANÇA NO EMPREGO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE DA CRIANÇA. GARANTIA CONTRA A EXPOSIÇÃO DE GESTANTES E LACTANTES A ATIVIDADES INSALUBRES. 1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. , IV, da Constituição Federal. 2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo , entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e o direito à segurança no emprego, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. 3. A proteção contra a exposição da gestante e lactante a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança, tratando-se de normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de integral proteção ao recém-nascido,

possibilitando seu pleno desenvolvimento, de maneira harmônica, segura e sem riscos decorrentes da exposição a ambiente insalubre (CF, art. 227). 4. A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém nascido.

Passando a redação do artigo a dispor:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

(...)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

Portanto, durante a lactação, a empregada deverá ser afastada de atividades consideradas insalubres em qualquer grau, sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade.

Já o artigo 396 da CLT estabelece critério temporal de seis meses para fins de jornada de trabalho, mais especificamente estabelecendo 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um, para amamentação do filho. Contudo, o § 1º preconiza:

1o Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente."

Impõe-se observar, no aspecto, que a OMS recomenda a amamentação até os 24 meses de idade da criança, e a própria legislação federal também contém recomendação nesse sentido, consoante se extrai da Lei nº 11.265/06:

Art. 1º O objetivo desta Lei é contribuir para a adequada nutrição dos lactentes e das crianças de primeira infância por meio dos seguintes meios:

(...)

III - proteção e incentivo à continuidade do aleitamento materno até os 2 (dois) anos de idade após a introdução de novos alimentos na dieta dos lactentes e das crianças de primeira infância.

(...)

Art. 5º A promoção comercial de alimentos infantis referidos nos incisos II, III e IV do caput do art. 2º desta Lei deverá incluir, em caráter obrigatório, o seguinte destaque, visual ou auditivo, consoante o meio de divulgação:

I - para produtos referidos nos incisos II e III do caput do art. 2º desta Lei os dizeres "O Ministério da Saúde informa: o aleitamento materno evita infecções e alergias e é recomendado até os 2 (dois) anos de idade ou mais"; - Sem grifos no original.

Diante de referido contexto, entendo que a legislação de regência ampara a pretensão da reclamante, uma vez que seu filho necessita de aleitamento materno até os dois anos de idade, conforme orientação médica, inclusive em observância ao artigo 394-A, III, c/c art. 396, § 1º da CLT, que militam em favor da preservação da saúde do nascituro (gestação) e da criança (lactação) e afasta o alegado direito líquido e certo do impetrante no aspecto.

Oportuno observar que a documentação acostada pela Impetrante aos presentes autos revela-se insuficiente para embasar a pretensão de desconstituir os termos da decisão atacada.

A alegação de que não há impeditivo para que a criança possa ingerir outros alimentos além do leite materno (fl. 10) não encontra respaldo em qualquer avaliação ou atestado médico, consistindo em mera dedução da Impetrante.

Logicamente, a impetrante poderá produzir provas nos autos originários que afastem as recomendações médicas constantes dos documentos das fls. 164/166, no sentido de que a alimentação deve ser exclusivamente com o leite materno, embasando eventual revisão da liminar deferida em primeiro grau, porém até que tal se efetive devem ser mantidas todas as medidas possíveis para assegurar a saúde e vida da criança.

Como pontuou o Ministro Luiz Fux em voto proferido no julgamento da ADI 5938:

"A existência de riscos graves e a incerteza quanto às dimensões exatas desse risco no caso concreto constituem os fundamentos de aplicação do princípio da precaução, a informar a predileção por alternativas que aumentem a salvaguarda dos envolvidos. (....)

No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte, que tutela os direitos da empregada gestante e lactante, do nascituro e do recém nascido lactente, em quaisquer situações de risco ou gravame à sua saúde e bem-estar.(...)"

Assim, considerada a prova presente nos autos, entendo que não há suporte para concluir pela existência de direito líquido e certo da impetrante, devendo ser mantida a decisão impugnada, nos termos da fundamentação supra, na qual não se verifica vício de ilegalidade, observando que a via estreita do mandado de segurança não comporta aprofundamento no exame da matéria de fato, uma vez que demandam dilação probatória. (...)".

Por todo o exposto, entendo cabível a determinação de afastamento da impetrante sem prejuízo de seu salário.

Nesses termos, DENEGO A SEGURANÇA.

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS:

Com a vênia do Desembargador Relator, acompanho a divergência apresentada pelo Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso, considerando que o resultado dos exames laboratoriais realizados pelo filho da litisconsote demonstra que ele apresenta alergia ao leite, com grau de sensibilidade moderado para tal alérgeno (ID 5c7342b - Pág. 6), diagnóstico que foi confirmado pelos atestados firmados por médicos pediatras.

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS:

Acompanho a divergência lançada pelo Exmo. Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso.

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO:

Acompanho a divergência apresentada pelo Exmo. Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso.

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON:

Acompanho a divergência apresentada pelo Exmo. Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso.

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL:

Acompanho o voto divergente lançado pelo Exmo. Des. Marcelo José Ferlin D'Ambroso, por seus próprios fundamentos.

DEMAIS MAGISTRADOS:

Acompanham o voto do (a) Relator (a).

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA SILVANA ROTTA TEDESCO (REVISORA)

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADORA SIMONE MARIA NUNES

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1190945322/mandado-de-seguranca-civel-msciv-200135220215040000/inteiro-teor-1190945503