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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Turma
Julgamento
29 de Março de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020436-65.2018.5.04.0372 (ROT)
Redator: JANNEY CAMARGO BINA
Órgão julgador: 10ª Turma
Data: 29/03/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020436-65.2018.5.04.0372 (ROT)
RECORRENTE: ANTONIO JORGE BARCELOS DA SILVA, PAQUETA CALCADOS LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
RECORRIDO: ANTONIO JORGE BARCELOS DA SILVA, PAQUETA CALCADOS LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
RELATOR: JANNEY CAMARGO BINA

EMENTA

PAQUETÁ CALÇADOS. ACIDENTE DE TRABALHO TÍPICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR CONFIGURADA. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA. As indenizações por danos morais e materiais sofridos pelo empregado em decorrência do contrato de trabalho compõem a gama de efeitos conexos de tal relação jurídica, ocupando posição relevante nesse contexto as lesões decorrentes de acidentes de trabalho. Sendo incontroverso nos autos que a lesão sofrida pelo reclamante decorreu de acidente ocorrido durante a jornada e no desempenho normal das suas atribuições, tem-se por caracterizado o nexo entre o dano e o trabalho. Comprovado o dano, e sendo esse dano decorrente da atividade prestada pelo reclamante à reclamada, na avaliação da culpa da empresa, cabe identificar se o empregador cumpriu com suas obrigações, nos termos do art. 157 da CLT. Medidas de segurança insuficientes. Responsabilidade subjetiva demonstrada. Contudo, no caso em análise restou evidenciado que o reclamante concorreu para o acidente, sendo-lhe atribuída a responsabilidade de 40% pelo infortúnio. Indenizações por danos morais e materiais devidas. Recurso ordinário do reclamante e da reclamada parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para: 1) determinar que a indenização por lucros cessantes seja em valor igual a 100% da remuneração percebida na ré, devida durante o período em que ficou afastado em auxílio-doença por acidente de trabalho, de 29/10/2015 a 13/10/2016; 2) elevar o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00; 3) fixar os honorários sucumbenciais devidos em favor dos patronos da reclamada no percentual de 5% sobre o valor atribuído aos pedidos julgados totalmente improcedentes, até o limite de R$ 3.700,00; 4) estabelecer que as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão em condição suspensiva, na forma do disposto no § 4º do art. 791-A da CLT, independentemente da obtenção em juízo, ainda que em outro processo, de créditos capazes de suportar a despesa; e 5) elevar o percentual dos honorários advocatícios devidos pela reclamada para 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula 37 deste Tribunal. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMADA, Paquetá Calçados Ltda. - Em Recuperação Judicial, para substituir a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais (R$ 16.320,00) por pensão mensal vitalícia, a contar do mês seguinte ao término do contrato (condição suspensiva), no importe de 4,2% da sua última remuneração; ou, sendo optado pelo pagamento em parcela única, do término do contrato até completar 77,8 anos, com redutor de 25% se o reclamante contar com menos de 50 anos e 20% se contar com 50 anos ou mais. Valor da condenação que se mantém, provisoriamente, para os fins legais.

Sustentação oral: Adv.: Domenico Rafael Camerini (PARTE: Paquetá Calçados Ltda - em Recuperação Judicial) sustentou.

Intime-se.

Porto Alegre, 25 de março de 2021 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Publicada a sentença de parcial procedência dos pedidos (ID. b3cdfab), o reclamante e a reclamada, Paquetá Calçados Ltda. - Em Recuperação Judicial, recorrem.

O reclamante interpõe recurso ordinário (ID. 263ddb6), insurgindo-se quanto aos temas: culpa concorrente; percentual de responsabilidade atribuído; valo arbitrado a título de indenização por danos morais; honorários sucumbenciais; e majoração dos honorários sucumbenciais devidos pela reclamada.

A reclamada apresenta contrarrazões (ID. d183704), e recurso ordinário adesivo (ID. 00cbc2b), requerendo a reforma da decisão em relação à indenização por danos morais e materiais pelo reconhecimento de culpa exclusiva do autor.

Com contrarrazões do reclamante (ID. db4158c), o processo é remetido a este Tribunal.

Concluso, o processo é vistado e encaminhado à Secretaria da 10.ª Turma para inclusão em pauta para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA - PAQUETÁ CALÇADOS LTDA. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - Matéria comum

Acidente de trabalho. Indenizações por danos materiais e morais

O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos materiais, no valor total de R$ 16.320,00, e de indenização por danos morais, no valor total de R$ 3.000,00. Fundamentou ser incontroverso que o autor sofreu acidente de trabalho típico, ocorrido às 14h30min do dia 13/10/2015, quando caiu de telhado em que fazia reparo, a pedido do empregador, e do qual decorreu o benefício de auxílio-doença acidentário. Acolheu o laudo médico pericial, o qual levou em consideração os outros acidentes ocorridos em 2003, 2006 e 2018, reconhecendo que houve redução de 7% de capacidade funcional do autor, conforme Tabela DPVAT, de forma permanente, ante a fratura do joelho esquerdo e do calcâneo direito. Observou, contudo, que o reclamante não apresenta incapacidade laborativa. Entendeu que as atividades realizadas pelo autor, na função de pedreiro, abrangendo a manutenção predial, implicavam grau de risco superior à média, incidindo a culpa presumida do empregador. Afastou a tese de culpa exclusiva do reclamante, na medida em que seu superior hierárquico determinou que subisse no telhado para consertá-lo, não existindo linha de vida no local. Assim, considerou que o conjunto probatório produzido evidencia que o autor não assumiu conscientemente o risco, e sim, que a empresa deixou seu funcionário a sorte, sem fiscalização eficaz e adequada. Por outro lado, com base na prova oral, concluiu que o trabalhador concorreu para que o acidente ocorresse porque, diferentemente do que vinha fazendo há 18 anos, não cumpriu as regras da empresa, deixando de buscar as Permissões de Trabalho e a Análise Preliminar de Riscos, agindo, assim, sem a esperada prudência. Por tais fundamentos, deferiu o pagamento de indenização por danos materiais em parcela única, na forma do parágrafo único do artigo 950 do Código Civil, levando em consideração que o autor possuía 54 anos de idade à data do acidente, com expectativa de sobrevida de 77,8 anos, bem como a remuneração percebida na data do acidente de R$ 1.738,00, e aplicando redutor de 20% a 30%, fixou o valor no montante de R$ 27.200,00. No entanto, considerando a culpa concorrente do autor, atribuída em 40%, fixou que o valor do pensionamento devido era de R$ 16.320,00. Por fim, condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais de R$ 3.000,00, em razão de haver presunção de que a lesão e sua relação com o trabalho causam abalo moral.

O reclamante não se conforma. Afirma que trabalhava há 18 anos na empresa, sempre cumprindo todas as regras, fato que entende não ter sido considerado pela julgadora de origem. Esclarece que todos os documentos referentes às Permissões de Trabalho (PT) e à Análise Preliminar de Risco (APR), ficam unicamente em posse da reclamada, não sendo juntados aos autos justamente os do dia do acidente. Observa que o perito técnico informou que nunca havia sido punido por transgredir nenhuma regra de segurança, tendo buscado o PT e a APR em todas as outras oportunidades. Destaca que para chegar ao local do acidente precisava pegar a chave de acesso, que permanecia com a equipe de segurança do trabalho, a qual deveria realizar naquele momento a avaliação das condições de trabalho e a emissão de permissão de trabalho. Requer a reforma para que seja afastada sua culpa concorrente, atribuindo a responsabilidade de forma integral à reclamada. O reclamante também postula a majoração do valor da indenização por danos morais, tendo em vista a redução de sua capacidade laboral de 7%, o que considera evidenciar não se tratar de qualquer lesão, mas sim de trauma para a vida toda. Requer a reforma.

A reclamada, Paquetá Calçados Ltda. - Em Recuperação Judicial, sustenta que houve culpa exclusiva da vítima pelo acidente, entendendo não dever ser responsabilizada pelo infortúnio. Afirma que o autor decidiu realizar manutenção no telhado de um pavilhão que apresentava goteiras sem a realização dos procedimentos prévios de segurança para trabalho em altura exigidos, para os quais havia recebido treinamento e possuía experiência, assim como a habilitação para o trabalho em altura, conforme estabelecido na NR-15. Refere ter juntado as cópias das Análises Preliminares de Riscos (APR) relativas aos serviços anteriores realizados pelo autor, assim como alega ter fornecidos EPIs, kits de montagem e instalação de linhas de vida provisórias e a medição da pressão arterial do trabalhador antes de emitir as Permissões para o Trabalho (PT). Apresenta trechos de documentos emitidos pelo seu Serviço Especializado em matéria de Saúde, Engenharia e Medicina do Trabalho - SESMT, bem como as PTs anteriores. Entende equivocada a conclusão da sentença de que o reclamante não tivesse consciência do risco assumido ao subir no telhado em que ocorreu o acidente, porquanto era profissional habilitado e certificado para o trabalho em altura, não podendo ser inserido no conceito de homem médio. Assevera que o autor confessou que a alegada ordem para realização do serviço por parte de seu superior hierárquico teria ocorrido dias antes do acidente, fato viabilizava a solicitação da APR junto ao SESMT para, após os procedimentos necessários, emitir a PT. Transcreve trechos da prova oral e do parecer técnico de seu perito assistente, concluindo restar demonstrada a culpa exclusiva do reclamante pelo acidente sofrido. Acrescenta que não se exige que o empregador advirta diariamente o empregado a respeito da observância das normas de segurança. Requer a reforma da decisão para que seja reconhecida a culpa exclusiva do reclamante e afastada sua condenação ao pagamento das indenizações por danos morais e materiais. Sucessivamente, requer a absolvição da condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, argumentando que o autor retornou ao trabalho após a cessação do auxílio doença acidentário, assim como houve novo afastamento em razão de acidente pessoal sofrido durante suas férias, quando percebeu auxílio doença comum. Acrescenta que o autor foi reintegrado ao emprego em 04/02/2019 e segue em atividade, com seu contrato de trabalho vigente. Cita a conclusão de inexistência de capacidade laboral reconhecida em ação previdenciária que tramita na Justiça Federal. Ressalta que as alterações encontradas no membro inferior esquerdo decorreram de acidente pessoal ocorrido durante suas férias em 21/01/2018, assim como as lesões no membro inferior direito decorreram do acidente automobilístico ocorrido em 2006, estando, assim, rompido o nexo causal entre os danos alegados e o acidente ocorrido em outubro de 2015. Observa, ainda, que o reclamante obteve aposentadoria especial e não por invalidez. Requer a reforma para que seja afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais.

Analiso.

a) Dados do contrato de trabalho.

O reclamante foi contratado pela reclamada, Paquetá Calçados Ltda. - Em Recuperação Judicial, em 15/07/1997, sendo dispensado imotivadamente em 18/06/2018, exercendo a função de pedreiro.

O reclamante postulou na petição inicial a sua reintegração ao emprego, o que foi deferido pelo juízo de origem ao acolher o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (ID. 314cc57), sendo reconduzido ao emprego em 04/02/2019 (ID. 234d0f2).

b) Acidente do Trabalho.

O reclamante narrou na petição inicial que sofreu acidente do trabalho em 13/10/2015, enquanto realizava suas atividades laborais. Afirmou que caiu do telhado, de uma altura de aproximadamente 6 metros, no momento em que uma telha quebrou. Alegou que a reclamada não disponibilizou nenhum tipo de EPI capaz de evitar o acidente ocorrido. Em decorrência do infortúnio, disse ter fraturado a perna esquerda, o calcanhar direito, a bacia e duas costelas.

O reclamante juntou cópias dos seguintes documentos, ora ordenados cronologicamente:

- exame de 08/12/2015: Raio-x do joelho esquerdo indicando revisão de tratamento traumatológico ortopédico cirúrgico, observando-se material de osteossíntese; Raio-x do calcâneo direito, realizado através de tala gessada na revisão de tratamento ortopédico do calcâneo (ID. 5323ab9 - Pág. 9);

- radiografia do membro inferior com evidências de pinos e para parafusos, com data de 08/12/2015;

- atestado médico de 12/05/2016, informando que o reclamante estava em tratamento fisioterapêutico para reabilitação motora de membro inferior esquerdo e tornozelo direito (ID. 5323ab9 - Pág. 8);

- atestado médico emitido em 09/08/2016, referindo fraturas graves no joelho esquerdo e, principalmente no pé direito - CID.10 S82 e S92 - (ID. 5323ab9 - Pág. 7);

- exame de seu joelho, perna e calcanhar, de 22/03/2017 (ID. 5323ab9 - Pág. 6). Em relação ao joelho, os exames referem sinais de osteoartros femuro-tibial e a existência de placa e parafusos metálicos na tíbia proximal; o exame da perna demonstrou alterações ósseas residuais na tíbia distal e fíbula proximal, assim como parafusos metálicos na tíbia; e o exame do calcanhar evidenciou alterações morfológicas e resíduos no calcâneo;

- exames realizados em 22/03/2017 (ID. 5323ab9 - Pág. 5) e 12/12/2017 (ID. 5323ab9 - Pág. 4), relacionados à coluna lombo-sacra;

- atestado médico referente a lesão sofrida em janeiro de 2018, não relacionada com o acidente do trabalho de 13/10/2015 (ID. 5323ab9 - pág. 1-3);

A reclamada, Paquetá Calçados Ltda. - Em Recuperação Judicial, contestou o pedido do autor, impugnando as alegações em relação ao contexto e às circunstâncias em que ocorreu o acidente, postulando o reconhecimento de culpa exclusiva da vítima por ato de negligência e o afastamento de sua responsabilidade pelo infortúnio (ID. 6b30690).

A reclamada juntou cópias de recibos de entrega de EPIs ao autor, como luvas, cremes de proteção, sapatos, respiradores, óculos de proteção, protetor auricular, capacete, cinto paraquedista, talabarte (ID. ed7154d).

Foi juntada cópia da CAT emitida pela reclamada (ID. 31c4e9d), informando que houve acidente de trabalho típico, na data de 13/10/2015, em decorrência de queda do autor de um telhado, com lesões na perna, entre o tornozelo e a pélvis.

Em resposta a ofício encaminhado pelo juízo de origem, o Centro Médico Sapiranga apresentou cópia dos prontuários médicos do autor (ID. 1d6692e e ID. 3de4790). Nos prontuários, consta registro em 29/05/2003 relativo à queda de motocicleta sofrida pelo autor, com trauma no pé esquerdo, e em 27/05/2006, registro de trauma na perna direita decorrente de novo acidente com motocicleta.

O juízo de origem determinou a realização de perícia médica (ata do ID. 3d13a70).

O perito médico apresentou laudo no ID. bc33cfe, no qual constaram as seguintes informações:

[...]

3. A AVALIAÇÃO DA ALEGADA RELAÇÃO DE NEXO TÉCNICO [...]

Informou ter feito uma queda ao solo, quando fazia uma atividade em um telhado, da qual restaram "fratura de duas costelas, fratura na última vértebra da bacia, no joelho esquerdo e no calcanhar direito". E esclareceu que, "depois daquele acidente, também quebrou a fíbula esquerda". Informou possuir hipertensão arterial em tratamento.

Na evolução do tratamento que fazia, foi submetido a cirurgia do joelho esquerdo e disse "que permaneceu um ano em benefício" e "mais um ano" em procedimentos de recuperação.

Quando perguntado disse que fora demitido "quando ainda estava no INSS".

Novamente perguntado, disse "que utilizou dois benefícios", um por cada lesão então existente. A reclamada emitiu CAT.

O ASO do reclamante, juntado ao processo, informa que existiam riscos ergonômicos na sua função o que foi informado ser pela deficiência de iluminação.

[...]

Nos documentos juntados, consta que o reclamante utilizou duas espécies de benefícios, perante o INSS: B 91 e B 31, respectivamente, "acidentário" e "não acidentário".

No seu exame físico, viu-se que o reclamante caminha com certa restrição aos movimentos de ambos os pés. Possui 1m 72 de altura e 82 kg de peso corporal, com IMC = 27,7 (sobrepeso). Possui o membro inferior direito mais curto do que o esquerdo (14 milímetros - sic) e disse utilizar uma compensação com "salto na sola do calçado".

Disse ser ex-fumante e possuir o que denominou de "rinite", além de hipertensão arterial. Informou que não possui diabetes.

Radiografia de coluna lombo-sacra, datada de 12/12/2017 mostrou a presença de "discopatia degenerativa" e "osteófitos somáticos difusos", com diagnóstico semelhante também mostrado na tomografia datada de 22/03/2017, dessa mesma área da coluna.

Radiografia do joelho mostra presença de "placa e parafusos metálicos na tíbia" proximal.

Quando encerrada a perícia, ao sair da sala, disse que estava aguardando ser reintegrado na reclamada.

4. CONCLUSÃO

Considerando-se os dados citados, conclui-se que o reclamante possui um quadro patológico relacionado com o acidente do trabalho ocorrido na reclamada e com representação na Tabela DPVAT através dos seguintes percentuais:

  • Enquanto afastado das atividades que fazia, em decorrência do acidente do trabalho ocorrido - 100% de perda
    ;
  • Pelas fraturas nas duas costelas e na última vértebra da coluna, não existem sequelas anatômicas e/ou funcionais;
  • Pela claudicação ao caminhar, existem duas principais causas: a fratura do joelho esquerdo e do calcâneo direito ocorridas no acidente do trabalho configuram perda residual (10%) do valor deferido pela Tabela, o que equivale a 07%. A outra causa dessa claudicação, está ligada à fratura da fíbula esquerda ocorrida em outra ocasião;

As patologias da coluna, são processos ortopédicos de natureza degenerativa e, portanto, não relacionadas ao acidente e menos ainda, ao trabalho que fazia na reclamada. A hipertensão arterial também não guarda relação com o trabalho na reclamada.

[...] (grifei)

O perito técnico respondeu aos seguintes quesitos formulados pelo juízo:

[...]

b) o autor sofreu doença (s) ou acidente (s)? - Sim, um acidente do trabalho, assim identificado pela CAT emitida pela reclamada.

c) em caso positivo, há relação com a atividade profissional desempenhada junto a reclamada? - Sim.

d) há nexo técnico epidemiológico? - Ocorreu um acidente do trabalho com CAT emitida pela reclamada.

[...] f) houve incapacidade ou redução da capacidade de trabalho; - A redução foi total e temporária, assim definida no item conclusão do laudo.

g) em caso positivo, o trabalho em favor da reclamada contribuiu de forma exclusiva ou concorrente? Em que grau? - Sim, um acidente do trabalho, assim identificado pela CAT emitida pela reclamada.

h) a redução da capacidade de trabalho é temporária ou definitiva; - Existiu um afastamento do trabalho temporário, assim definido pela Perícia Médica do INSS e permanente, conforme o item conclusão do laudo.

i) em sendo definitiva, especifique o grau de redução que a atividade profissional junto a reclamada contribuiu, de acordo com os parâmetros da tabela DPVAT; - Assim foi feito no item conclusão do laudo.

j) em se tratando de redução temporária, qual o tempo médio de recuperação? - O reclamante disse que aguarda seu retorno ao trabalho na reclamada.

[...] (grifei)

O reclamante concordou com a conclusão do laudo pericial (ID. 5a707c6).

A reclamada apresentou quesitos complementares (ID. 7637612).

O juízo de origem deferiu a realização de perícia técnica no prédio em que ocorrido o acidente, atualmente ocupado por empresa estranha à lide (ID. 04f756e).

O perito médico apresentou resposta aos quesitos complementares (ID. 7efe88e):

[...]

1 - Diga o Sr. Perito se, em sede de anamnese à perícia médica, o reclamante informou ter sofrido acidente de motocicleta em 2003, inclusive com fraturas nos membros inferiores, conforme retratado no ofício do Centro Médico de Sapiranga a fl. 753:

Resposta:

- Não, o reclamante, como descrito no laudo, informou apenas que:

"Informou ter feito uma queda ao solo, quando fazia uma atividade em um telhado, da qual restaram"fratura de duas costelas, fratura na última vértebra da bacia, no joelho esquerdo e no calcanhar direito". E esclareceu que," depois daquele acidente, também quebrou a fíbula esquerda ". Informou possuir hipertensão arterial em tratamento".

[...]

2 - Diga o Sr. Perito se, em sede de anamnese, o reclamante informou ter sofrido acidente de trânsito em 2006, bem como a fratura em sua perna direita descrita nos laudos médicos previdenciários juntados a fl. 728/734 dos autos (ID. baf2d7d - Pág. 11).

3 - Diga o Sr. Perito se, em sede de anamnese, o reclamante informou de modo pormenorizado, o acidente pessoal sofrido em 21.01.2018 em Tramandaí durante suas férias, inclusive no que respeita as lesões sofridas.

Respostas:

2 - Não. As lesões foram descritas tal como o laudo informou.

3 - Não. Apenas referiu que:

"Na evolução do tratamento que fazia, foi submetido a cirurgia do joelho esquerdo e disse 'que permaneceu um ano em benefício' e 'mais um ano' em procedimentos de recuperação".

4 - Diga o Sr. Perito, se as novas informações trazidas permitem afirmar que antes do acidente do trabalho ocorrido em 2015, o reclamante já apresentasse "claudicação" ao caminhar decorrentes eventos pregressos, notadamente os anteriormente especificados.

5 - Diga o Sr. Perito, se as novas informações trazidas permitem retificar as conclusões do laudo originário em relação a causa (determinante ou concorrente) da a fratura do joelho esquerdo e calcâneo direito, como sendo o acidente pessoal pelo reclamante em 21.01.2018 (Tramandaí), durante suas férias?

Respostas:

4 e 5 - Diante dessas novas informações ora trazidas, constata-se que, de fato, as datas dos traumatismos ocorridos - além de controversas quanto às suas origens - merecem novo enfoque, que também conflita com as informações da CAT juntada ao processo.

6 - Estando esclarecido que quando da perícia, o reclamante estava em gozo de auxilio doença comum - b31 decorrente de acidente pessoal ocorrido durante suas férias (21.01.2018), diga o Sr. Perito se retifica a conclusão do laudo originário, no sentido de que a incapacidade transitória de 100% seja decorrente do acidente do trabalho, ocorrido em 2015.

6 - As informações referentes à expressão "férias" do reclamante, somente agora foram trazidas ao conhecimento do Perito. A CAT reporta acidente do trabalho ocorrido em 13/10/2015. Embora, no laudo, constem terem existido dois períodos de benefício:

"Nos documentos juntados, consta que o reclamante utilizou duas espécies de benefícios, perante o INSS: B 91 e B 31, respectivamente, ''acidentário'' e ''não acidentário".

[...] (grifei)

Por sua vez, o perito engenheiro apresentou seu laudo, no qual foram prestadas as seguintes informações (ID. b833a81):

3. Dados do reclamante e atividades realizadas:

O autor trabalhou para a reclamada de 15/07/1997 a 18/06/2019 e sofreu acidente de trabalho em 13/10/2015 as 14h45min (análise do acidente, ID. 1cd9921 - Pág. 1).

Descrição do acidente:

- O reclamante informa que durante o período trabalhado exercia a função de Pedreiro, que abrangia todo tipo de manutenção predial: pedreiro, carpinteiro, marceneiro, ferreiro, encanador, tudo;

- No dia do acidente, em dupla com o colega Egon Hart (já falecido) identificaram goteiras no telhado e como de praxe, sempre que chovia, identificavam as goteiras para quando não houvesse chuva consertar o telhado nesses pontos. O seu superior hierárquico, Sr. Eugênio que determinou realizar esse procedimento. Na realidade não foi no dia do acidente que identificaram as goteiras e sim em um dia de chuva; quando deu um dia de sol, o autor e seu colega Egon foram consertar as goteiras com silicone para tapar os buracos; neste dia estavam se dedicando ao telhado desde as 10h:00min da manhã até o horário do acidente (14h45min);

antes de iniciar os trabalhos o autor e seu colega foram a enfermaria medir a pressão e entregou ao técnico de segurança para liberação para o trabalho;

informa que não havia linha de vida no telhado, por isso não estava usando cinto de segurança; aquele era o único prédio que não possuía linha de vida;

- Recebeu treinamento e reciclagem de NR35;

- Estava usando capacete, sapatos, óculos, uniforme e luvas de malha;

- Nos telhados onde havia linha de vida usava os EPIs necessários para o trabalho em altura: cinto e talabarte;

A reclamada informa:

- Na data de acidente não tinha conhecimento que o autor estava no telhado; naquele dia o autor não foi no ambulatório medir a pressão nem pediu autorização para o técnico de segurança do trabalho; o prédio estava vazio e quem comunicou o acidente foi a recepcionista daquele local que telefonou para o ambulatório informando que um terceiro havia caído do telhado e chamaram a SAMU para o primeiro atendimento; o superior hierárquico do autor estava em outro prédio, vindo do portão 34; não sabe o que ele estava fazendo aquele dia; o Egon que estava em dupla com o autor desceu do telhado para ajudar no socorro;

- No prédio onde o autor estava realizando a manutenção não havia linha de vida no telhado; para o autor realizar aquela atividade deveria antes aguardar que a empresa contratasse uma terceira empresa para instalar a linha de vida para só então a atividade ser liberada para o trabalho;

- O autor nunca foi punido por transgredir alguma norma da empresa; que o autor sempre cumpriu as regras da empresa, exceto no dia do acidente;

- Acredita que o telhado onde ocorreu o acidente já havia passado por manutenção, antes de 2011; que na época não acompanhava os serviços de manutenção no telhado, que era terceirizado em prol da empresa reclamada, por isso não usavam linha de vida.

3.1. Divergências entre as partes:

[...]

Análise:

- Quanto a reclamada informar que não tinha conhecimento que o autor estava trabalhando no telhado no dia do acidente:

[...] "o colaborador acessou o telhado da empresa seguindo ordem do supervisor de segurança patrimonial Eugnenio pois havia goteiras no local. Subiu sem analise de risco e permissão de trab emitidas pelo SESMT vindo a cair de uma altura de 6m. Colaborador não utilizava os EPIS e não fez linha de vida provisória".

Portanto, por causa das goteiras, o superior hierárquico do autor determinou que ele e seu colega subissem no telhado para consertá-las, sendo assim a reclamada tinha pleno conhecimento de onde o autor estava trabalhando no dia do acidente.

- Não houve controvérsia que inexistia linha de vida naquele telhado.

- A reclamada informou que "para o autor realizar aquela atividade deveria antes aguardar que a empresa contratasse uma terceira empresa para instalar a linha de vida para só então a atividade ser liberada para o trabalho". Na análise do acidente, transcrita supra, constou que "Colaborador não utilizava os EPIS e não fez linha de vida provisória".

Ocorre que mesmo sendo, segundo a reclamada, a orientação para que ele "antes aguardar que a empresa contratasse uma terceira empresa para instalar a linha de vida para só então a atividade ser liberada para o trabalho" na análise do acidente realizada pela empresa foi constado como causas do acidente 1: ele não utilizar os EPIs; 2: ele não fez linha de vida provisória.

Resumindo: era para ele aguardar empresa terceira instalar a linha de vida, ao mesmo tempo era para ele instalar a linha de vida. Aliado a isso, cumprir a determinação seu superior hierárquico: consertar as goteiras.

- O autor trabalhou para a reclamada desde 15/07/1997 e até o dia 12/10/2015 (18 anos de trabalho) sempre cumpriu as regras da empresa conforme informações da própria reclamada: "O autor nunca foi punido por transgredir alguma norma da empresa; que o autor sempre cumpriu as regras da empresa, exceto no dia do acidente". O acidente ocorreu no dia 13/10/2015 e a reclamada apresentou nos autos diversas PT (Permissões de Trabalho) e APR (Análise Preliminar de Riscos), com data anterior ao dia do acidente, nas quais consta a autorização do técnico se segurança do trabalho e a aferição de pressão sanguínea do autor que disse que "foram a enfermaria medir a pressão e entregou ao técnico de segurança para liberação para o trabalho". A única PT e APR que faltou a reclamada juntar ao processo foi essa do dia do acidente, que o autor estava, como regra da empresa, constante nas outras APR trabalhando em DUPLA com outro colega. Aliado a isso, consta nos autos, ID. adae97a - Pág. 1:

PROCEDIMENTO DE SEGURANÇA PARA TRABALHOS EM ALTURA -

O acesso aos locais onde se realiza atividades em altura deve ser trancado com cadeado. A chave deve permanecer com a equipe de Segurança do trabalho da unidade. Cópia da chave deve permanecer na portaria principal da empresa, que tenha vigilância 24h, para uso em caso emergencial (situações em finais de semana, feriados ou noite). Ninguém mais pode ter cópia da chave. A restrição de acesso obriga o executante do serviço a buscar a chave, proporcionando a equipe de segurança do trabalho a ciência do momento de realização e a avaliação das condições de trabalho e emissão de Permissão de Trabalho.

Destarte, em que pese os "documentos" PT (Permissões de Trabalho) e APR (Análise Preliminar de Riscos) do dia do acidente não terem sido juntados ao processo, como os inúmeros outros (todos de posse unicamente da reclamada) que foram juntados de datas anteriores ao acidente do autor que trabalhou por 18 anos sempre cumprindo as normas da empresa, que a mando do seu superior hierárquico estava trabalhando em dupla com um colega em um local onde o autor somente poderia acessar com a permissão da segurança do trabalho: "A restrição de acesso obriga o executante do serviço a buscar a chave, proporcionando a equipe de segurança do trabalho a ciência do momento de realização e a avaliação das condições de trabalho e emissão de Permissão de Trabalho" esses documentos PT e APR foram confeccionados, apenas não juntados ao processo.

[...]

4.1. Causas do Acidente -

4.1.1. Condição Insegura:

[...]

O telhado onde estavam as goteiras que motivaram o superior hierárquico do autor a determinar (Condição insegura nº: 60.50.00.000 - Método ou procedimento arriscado) que ele e seu colega consertassem era desprovido de sistema de ancoragem, e linha de vida (SEM PROTEÇÃO - condição insegura nº: 60.40.10.000) o que impossibilitou o uso de EPIs como cinto paraquedista, talabarte e outros, em desacordo com a NR35, item 35.2.1 "Cabe ao empregador" letra g) "garantir que qualquer trabalho em altura só se inicie depois de adotadas as medidas de proteção definidas nesta Norma" e itens da NR35: 35.4.3 "Todo trabalho em altura deve ser realizado sob supervisão, cuja forma será definida pela análise de risco de acordo com as peculiaridades da atividade" ; 35.5.1 "É obrigatória a utilização de sistema de proteção contra quedas sempre que não for possível evitar o trabalho em altura".

4.1.2. Ato Inseguro:

[...]

No caso em tela, é tecnicamente impossível imputar qualquer ato inseguro ao autor com base no item 5.5, letras h (por causa das goteiras, o superior hierárquico do autor determinou que ele e seu colega subissem no telhado para consertá-las) e letra d (no prédio onde o autor estava realizando a manutenção não havia linha de vida no telhado).

[...]

5. CONCLUSÃO:

A atividade realizada no telhado onde ocorreu o acidente com queda de altura aconteceu com as seguintes condições inseguras, nos termos da NBR 14.280 - "Cadastro de Acidentes do Trabalho - Procedimento e Classificação":

60.40.10.000 - SEM PROTEÇÃO

60.50.00.000 - Método ou procedimento arriscado

Tais atividades foram realizadas em desacordo com a Norma Regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego NR-35 TRABALHO EM ALTURA aprovada pela Portaria SIT n.º 313, de 23 de março de 2012, itens: 35.2.1 letra g; e item 35.5.1.

E, é tecnicamente impossível imputar qualquer ato inseguro ao autor conforme no item 5.5, letras h e d da NBR 14.280.

[...] (Grifei)

O reclamante concordou com a conclusão do laudo pericial (ID. 90ebc13).

A reclamada impugnou o laudo médico complementar apresentando novos quesitos (ID. e54b485), assim como também impugnou o laudo técnico (ID. e375104). Em síntese, alegou que o bloqueio de acesso ao telhado com a necessária utilização de chave não se aplicaria aos locais que não possuíssem linha de vida, como no caso do pavilhão em que ocorreu o acidente. Por esse motivo, justificou a ausência de PT porque não houve comunicação do autor ou pedido para realizar aquele trabalho, na medida em que não precisaria solicitar a chave para acesso ao telhado. Acrescentou que a ordem dada foi para consertar a goteira em um dia que não chovesse e apenas isso. Por fim, também formulou quesitos complementares.

O perito apresentou resposta aos quesitos formulados pela ré (ID. 1e29c14):

Resposta aos quesitos complementares da reclamada ID: e375104 - Pág. 14):

1 - Diga o Sr. Perito se, por ocasião da inspeção, foi localizada a existência de escada fixa (chumbada em alguma das paredes) de acesso ao telhado do pavilhão em que ocorreu o acidente, ou no prédio adjacente. Caso positivo, especifique o Sr, perito, em qual face do prédio a escada está instalada, bem como se está localizada na área interna ou externa, e ainda, se possui restrição de acesso (cercado e portão cadeado).

Resposta: Não. A reclamada não instalou por questões de orçamento, conforme ID. 1cd9921 - Pág. 2:

[...]

2 - Diga o Sr. Perito se, por ocasião da perícia, inspecionou os demais prédios da reclamada para aferir a consistência das declarações autorais sobre a existência de linha de vida permanente em todos eles.

Resposta: Não houve necessidade. Conforme item 3 do laudo:

[...]

Portanto, além de não ser objeto da perícia, a reclamada não se opôs a informação quanto aos outros prédios serem dotados de linha de vida, apenas ratificou que no prédio onde o autor se acidentou não havia linha de vida.

[...]

4 - Considerando a gravidade da afirmação no sentido de que a reclamada teria emitido Análise Preliminar de Risco e Permissão de Trabalho no dia do acidente mas não as teria juntado ao processo, esclareça o Sr. Perito:

a) tal assertiva é resultado de raciocínio dedutivo fundado nas declarações do reclamante e no documento de Procedimento de Segurança para Trabalho em Altura juntado sob o ID. adae97 - Pág. 1, ou o Sr. Perito possui incontestável prova material capaz de corroborá-la?

Resposta: Como já detalhado no laudo a prova "material" é unilateral, da reclamada.

[...] b) Considerando também a referência ao Procedimento de Segurança para Trabalho em Altura juntado sob o ID. adae97 - Pág. 1, a afirmação em questão supõe que o reclamante tenha retirado chave junto ao SESMT? Caso positivo, especifique o local e a pessoa responsável.

Resposta: Vide tal documento.

5 - Considerando-se que a ordem de manutenção fora dada dias antes do acidente, diga o Sr. Perito se, comprovando-se não ter, o reclamante, comparecido ao Serviço Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho - SESMT no dia 13.10.2015, ser-lhe-ia imputável a prática de ato inseguro determinante para a ocorrência do acidente?

Resposta: Não. Conforme item 4.1.2 do laudo:

[...] (grifei)

O reclamante concordou com as respostas do perito (ID. 209d2e1).

A reclamada juntou cópia de processo previdenciário do autor que tramita na Justiça Federal, no qual foi considerado sem incapacidade (ID. 92a6276).

O perito médico apresentou resposta aos quesitos formulados pela reclamada, destacando que o laudo médico pericial oriundo do processo previdenciário do autor tem por base condição diferente do que trata o presente caso (ID. 1b88948).

A reclamada apresentou nova impugnação ao laudo complementar (ID. e28bf50).

O perito médico prestou novos esclarecimentos (ID. e517bd5).

Na audiência realizada em 03/03/2020 (ata do ID. 0649efc), a primeira testemunha convidada pela reclamada, Janete Taufer Alves, respondeu que:

[...] trabalha na reclamada desde 1981; que trabalha no setor do ambulatório, na fábrica de Sapiranga; que a depoente trabalha das 07h30min às 17h30min, declarando que sempre trabalhou em média neste mesmo horário; que o reclamante também trabalhava no mesmo turno; que se recorda que em determinado dia de 2015 a depoente estava no ambulatório e recebeu um telefonema, acredita que de uma das recepcionistas, avisando que alguém havia caído do telhado; que então a depoente questionou o pessoal do setor ao lado se havia alguém trabalhando no telhado, mas ninguém tinha esta informação; que então, junto com a técnica de enfermagem Luciana Rocha, dirigiu-se até o local; que chegou ao local e encontrou o reclamante caído no chão, bastante machucado, ferido e com bastante dor, mas naõ estava desacordado; [...] que naquele mesmo dia antes do acidente a depoente não havia encontrado o reclamante; que a depoente é a única que trabalha como técnica de enfermagem no ambulatório; que tem certeza que naquele dia, antes do acidente, o reclamante não passou no ambulatório; que o reclamante trabalhava no setor de obras; que na época a fábrica contava com um médico do trabalho, que permanecia todas as manhãs no local; que o empregado que chega ao trabalho e não está se sentindo bem, vai até o ambulatório, obrigatoriamente tem que passar primeiro pela técnica de enfermagem e somente então é encaminhado ao médico, ou se no turno da tarde, seria encaminhado a um centro clínico; que não pode ter ocorrido de o reclamante ter comparecido ao ambulatório e ter sido atendido somente pelo médico; que todos os serviços que necessitam ser executados em altura obrigatoriamente deve passar pelo setor de medicina do trabalho, a cargo dos técnicos em segurança do trabalho, os quais encaminham o empregado previamente ao ambulatório para que a depoente faça a medição da pressão arterial e avaliação clínica do empregado; que se o empregado está bem, é então liberado para os técnicos de segurança, salientando a depoente que esta liberação é documentada; que somente pode ocorrer de o empregado ir trabalhar no telhado sem esta avaliação prévia se o técnico de segurança não tiver conhecimento; que não sabe informar o que o reclamante fazia no telhado da fábrica naquele dia, nem sabe dizer se o técnico de segurança tinha conhecimento; que apenas tem certeza que não fez avaliação prévia do reclamante naquele dia; que antes, quando mencionou que foi até o setor ao lado estava se referindo ao setor de segurança e medician do trabalho; que em outras oportunidades anteriores recorda-se de ter realizado tal avaliação prévia com o reclamante; que se recorda do colega Egon Hart, o qual trabalhava no mesmo setor do reclamante; que sabe que o sr. Egon estava trabalhando com o reclamante no dia do acidente, no telhado; que também não fez avaliação prévia do sr. Egon naquele dia, mas sim em outras oportunidades prévias; que não se recorda de nenhuma situação em que tenha tido conhecimento de o reclamante ou outro colega ter trabalhado em altura sem ter feito avaliação prévia; [...] (grifei)

É incontroverso que o autor sofreu acidente de trabalho no dia 13/10/2015, quando caiu do telhado do reclamado, fraturando a perna esquerda e o calcanhar direito.

Diante de tais fatos, conclui-se que ocorreu acidente de trabalho típico. Assim, está evidenciada a existência de dano à integridade física do trabalhador e de nexo de causalidade com o trabalho.

c) Responsabilidade do empregador. Culpa concorrente.

A ocorrência de acidente do trabalho, por si só, não é suficiente para caracterizar o dever de indenizar do empregador. É necessário verificar se a hipótese dos autos atrai a regra geral da responsabilidade subjetiva ou se a regra especial do parágrafo único do art. 927, do Código Civil Brasileiro, que estabelece a responsabilidade objetiva. Tem-se por inequívoca a existência de tais possibilidades em face do disposto no "caput" do art. , da Carta Maior, onde está claro que o legislador constituinte estabeleceu direitos mínimos ao trabalhador, não impedindo a observância de outras normas mais benéficas ao obreiro. Aliás, tal exegese encontra amparo no princípio protetivo, ícone do direito laboral porque, contrariamente a todos os demais ramos do direito, cuida de uma relação jurídica cuja característica essencial é a subordinação do empregado ao empregador.

Não há no ordenamento jurídico trabalhista norma expressa estabelecendo hipótese em que é objetiva a responsabilidade do empregador. Contudo, a toda evidência, são identificadas entre a gama de atividades empresariais algumas em que o trabalhador é submetido à condição de risco permanente de adquirir doenças ocupacionais ou sofrer acidente de trabalho, atividades estas habituais e inerentes às suas funções. Para tais atividades, aplica-se a regra especial do parágrafo único do art. 927 do CC, portanto, não se perquirindo de culpa por ser esta intrínseca à atividade empresarial. Com base em tais premissas, adota-se como critério definidor para caracterização de atividades de risco ensejadoras da responsabilidade objetiva do empregador as atividades legalmente reconhecidas como insalubres ou perigosas.

No caso dos autos, não há notícias de que o autor recebesse adicional de periculosidade. Além disso, o acidente narrado decorreu da queda de altura de 6 metros, o que não tem relação com eventuais agentes periculosos a que o empregado estivesse exposto, tratando-se, pois, de acidente típico para o qual a periculosidade não contribuiu. Por conseguinte, não é caso de responsabilidade objetiva, sendo necessário verificar a culpa da empresa.

Na Consolidação das Leis do Trabalho, consta que ao empregador compete (art. 157):

I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais.

A Lei 8.213/91, em seu artigo 19 dispõe que: [...]

§ 1º A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.

§ 2º Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho.

§ 3º É dever da empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular. [...]

Portanto, estando comprovado o dano - o qual ocorreu enquanto o autor estava no exercício de suas atividades na ré - para a avaliação da culpa do empregador, cabe identificar se a demandada cumpriu com suas obrigações, tal como definido no dispositivo consolidado retro mencionado.

Como já dito, sendo dever do empregador evitar riscos de acidente de trabalho e agir para que isso se concretize, é da reclamada o ônus da prova acerca das condições do ambiente de trabalho na ocasião do acidente.

No caso, é incontroverso que no local em que houve o acidente não havia o equipamento de segurança denominado linha de vida, no qual deveria ser preso o cinto de segurança do trabalhador. Por outro lado, nos casos em que não há equipamento fixo, o trabalhador deve instalar a linha de vida móvel previamente à execução do trabalho, sendo tal procedimento, por óbvio, de conhecimento do autor.

Assim, não é razoável que o autor tenha subido no telhado, verificado que não havia linha de vida fixa e, mesmo assim, deixado de instalar a linha móvel, tendo em vista o período em que trabalhou na ré (18 anos até a data do acidente), bem como o fato de jamais ter sofrido punições por não realizar os procedimentos de segurança.

Da mesma forma, a prova testemunhal evidencia que naquele dia, nem o autor, nem o colega Egon que o acompanhava, passaram pelo serviço médico antes de realizar a manutenção do telhado, procedimento que deveria ocorrer antes da realização de trabalhos em altura.

Portanto, o fato de ter sido determinado por supervisor hierárquico a realização do trabalho no telhado, por si só, não justifica o descumprimento dos procedimentos de segurança por parte do autor.

Por outro lado, não há como negar que o reclamante somente subiu no telhado por ordem do supervisor de segurança patrimonial, Eugênio. Além disso, não é razoável que dois empregados (o autor e o colega Egon) tivessem livre acesso ao telhado do prédio que não possuía linha de vida fixa por opção da ré por questões de orçamento, conforme procedimento de investigação do acidente realizado pela CIPA (ID. 1cd9921). Nesse mesmo documento, no campo relativo às "AÇÕES A SEREM TOMADAS PARA EVITAR A REPETIÇÃO DA OCORRÊNCIA", foi consignado que deveria ser revista a situação das escadas de acesso junto ao SESMT. Ou seja, constatou-se que o acidente poderia ser evitado se não houvesse acesso à escada do prédio.

Nessa linha, tem-se que era obrigação do empregador fornecer um ambiente totalmente seguro ao trabalhador, em especial equipamento que pudesse ser utilizado em situações como as que envolveram o acidente de trabalho do autor.

Assim, a ocorrência de tal acidente com o demandante evidencia que o empregador deixou de adotar as medidas necessárias para evitá-lo. O fato de o empregado não ter realizado os procedimentos de segurança não tem o condão de eximir o empregador da responsabilidade, pois o reclamante estava cumprindo ordens de superior e porque não tomou as devidas providências para proibir o acesso à escada utilizada para subir no telhado. Nesse ponto, repisa-se que cabia à ré zelar pela integridade física de seu empregado, fiscalizando as condições de trabalho, principalmente em atividades que demandam considerável risco de acidente.

Contudo, é certo que o reclamante não realizou os procedimentos padrões de segurança aos quais já estava familiarizado, porque não passou pela avaliação prévia do setor de enfermagem, tampouco comunicou ao SESMT que estaria subindo no telhado do prédio que estava desativado, pelo que se observa do relatório da CIPA. O fato de não ter solicitado a autorização para realizar o trabalho junto ao SESMT não exime o reclamante de cumprir as normas de segurança. Assim, no mínimo, deveria ter realizado a instalação da linha de vida móvel em razão de sua experiência na atividade, de modo que se impõe o reconhecimento da existência da culpa concorrente do reclamante.

Portanto, ambas as partes concorreram para a ocorrência do acidente.

Sopesados todos os aspectos até aqui referidos, entendo que deve ser mantida a responsabilidade do reclamante na ocorrência do acidente em 40%, conforme fixado pelo juízo de origem.

d) Indenização por danos morais.

Verificada a responsabilidade da empresa, cabe a análise com relação à indenização devida.

Quanto aos danos morais, está consagrado que o resultante da ofensa à moral não exige comprovação, decorrendo diretamente do fato. Nesse sentido destaca-se a doutrina de SÉRGIO CAVALIERI FILHO (in Programa de Responsabilidade Civil, 2005, p. 108):

O dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa, deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral a guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum.

Assim, não há o que se falar prova de danos através de seus efeitos, mas sim na identificação do fato ilícito lesivo à um direito da personalidade.

E nesse desiderato, destaco que com a Constituição da República de 1988, integrou-se aos efeitos conexos do contrato de trabalho também a proteção dos direitos da personalidade do trabalhador, consagrados já no artigo 1º, inciso III, quando inclui entre os fundamentos da República a dignidade da pessoa humana, assim como no caput e nos incisos V e V, do artigo 5º da mesma Carta, quando estabelece como direitos e garantias individuais fundamentais atributos dessa dignidade como o direito à igualdade, o direito à vida, à liberdade, à segurança, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do que decorre que a violação a quaisquer desses atributos da personalidade caracterizam danos extrapatrimoniais ou danos morais, passíveis de indenização ou compensação.

Segundo PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO (In Princípio da reparação integral - Indenização no Código Civil. - São Paulo: Saraiva, 2010. p.265.a boa classificação dos danos extrapatrimoniais é construída por JUDITH MARTINS-COSTA que identifica três modalidades distintas:

- danos à esfera existencial da pessoa humana, prejudicando interesses ligados aos direitos da personalidade;

- danos à esfera da socialidade da pessoa humana, afetando interesses transindividuais não patrimoniais, como os danos ao meio ambiente; e

- danos à honra objetiva de pessoa jurídica.

Pois bem, entre os bens passíveis de danos da esfera existencial da pessoa humana - da personalidade humana - hipótese invocada pela parte autora, as normas constitucionais em vigor identificam os seguintes direitos:

- à vida, à liberdade, à igualdade (caput do artigo 5º);

- direito à integridade física (inciso III, do artigo 5º);

- inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (inciso X, do art. 5º).

No contexto em análise nestes autos, o infortúnio atingiu o direito à integridade física do trabalhador, atingindo direito da personalidade humana, como demonstrado. O dano moral, assim, está caracterizado, impondo-se a correspondente reparação.

Consta do Código Civil em vigor (verbis):

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Em tal dispositivo, estão as bases legislativas para o deferimento de indenização reparatória dos danos morais. Não há base legal estabelecendo o quantum da indenização reparatória do dano moral.

A doutrina recomenda que a indenização deve buscar compensar a dor e combater a impunidade, sopesar o grau da culpa e a extensão dos danos, sem desprezar a situação econômica dos envolvidos e, por fim, dar finalidade pedagógica, de sorte a reduzir as probabilidades de que novos infortúnios ocorram.

No caso, o reclamante sofreu lesão no joelho esquerdo e no calcanhar direito, não tendo as quedas de motocicleta ocorridas em outros períodos concorrido para a incapacidade do autor.

Assim, com base na tabela DPVAT, a redução da capacidade laboral do autor foi de 7%, em razão da fratura do joelho esquerdo e do calcâneo direito.

Com relação à perícia realizada no processo previdenciário, como bem destacou o perito médico, diz respeito a outra patologia, como na coluna lombo-sacra. Ademais, o julgador não está adstrito à conclusão dos laudos periciais, podendo formar suas convicções com base nos demais elementos de prova.

Assim, sopesados aspectos relacionados à compensação da dor e visando principalmente combater a impunidade sem desprezar a situação econômica dos envolvidos e considerando a finalidade pedagógica, de sorte a reduzir as probabilidades de reiteração da conduta ilícita, assim como também levando em conta a concorrência do autor para o infortúnio, a despeito de sua experiência de 18 anos na empresa à época do acidente, tem-se por adequado elevar o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00.

Por fim, menciono que as disposições dos artigos 223-A e seguintes da CLT, inseridos pela Lei 13.47717, não se aplicam ao caso, tendo em vista que a situação fática originadora dos danos morais suportados pelo autor ocorreu antes do início da vigência da referida lei.

e) Indenização por danos materiais.

O artigo 950, do Código Civil estabelece o montante correspondente ao "dano civil" decorrente de acidente que reduz a capacidade laborativa nos seguintes termos:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

No caso dos autos, está comprovado que durante o período em que esteve em auxílio previdenciário, houve redução de 100% da capacidade laboral do reclamante e como não pode trabalhar, não recebeu seus salários no período (lucros cessantes). Conforme inciso XXVIII, do artigo , da Constituição da República e a jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal Federal através da Súmula n.º 229, a "indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador". Ressalta-se que as parcelas pagas pela Previdência Social durante o afastamento do trabalhador não se confundem com os lucros cessantes devidos pelo empregador, na medida em que aquela possui natureza de seguro social, enquanto os lucros cessantes decorrem da responsabilidade civil do empregador.

Assim, o reclamante tem direito à indenização por danos materiais (lucros cessantes) equivalente a 100% da remuneração que deixou de perceber no período de afastamento em benefício previdenciário acidentário - NB 6123350025 -. entre 29/10/2015 e 13/10/2016 - ID. baf2d7d - Pág. 4.

No entanto, o reclamante foi readmitido pela reclamada em 04/02/2019, sendo-lhe deferido o pagamento dos salários devidos do período de 16/10/2018 (data de sua dispensa) até 03/02/2019, com reflexos em férias com 1/3 e 13º salário.

Em relação à pensão mensal ou em parcela única, embora o reclamante tenha uma redução permanente de 7% da sua capacidade laborativa, não há danos materiais por lucros cessantes durante a vigência do contrato de trabalho, uma vez que o empregado continua recebendo a integralidade da sua remuneração.

Por outro lado, após o término do contrato, quando então terá que buscar novo posto de trabalho, a redução da sua capacidade laborativa influenciará a participação em processos de seleção e na remuneração pelo seu trabalho. Com isso, declara-se que o reclamante faz jus a uma pensão mensal, a iniciar no mês seguinte ao término do seu contrato de trabalho (condição suspensiva), no importe de 4,2% (7% de incapacidade laborativa x 60% de responsabilidade da empregadora = 4,2%) da sua última remuneração, de forma vitalícia ou, sendo optado pelo pagamento em parcela única, até completar 77,8 anos, com redução de 25% se o reclamante contar com menos de 50 anos ou 20% se contar com 50 anos ou mais, conforme entendimento firmado por esta Turma julgadora.

f) Conclusão.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para determinar que a indenização por lucros cessantes seja em valor igual a 100% da remuneração percebida na ré, devida durante o período em que ficou afastado em auxílio-doença por acidente de trabalho, de 29/10/2015 a 13/10/2016; elevar o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00.

Dou parcial provimento ao recurso ordinário adesivo da reclamada para substituir a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais (R$ 16.320,00) por pensão mensal vitalícia, a contar do mês seguinte ao término do contrato (condição suspensiva), no importe de 4,2% (7% de incapacidade laborativa x 60% de responsabilidade da empregadora = 4,2%) da sua última remuneração; ou, sendo optado pelo pagamento em parcela única, do término do contrato até completar 77,8 anos, com redutor de 25% se o reclamante contar com menos de 50 anos e 20% se contar com 50 anos ou mais, conforme entendimento firmado por esta Turma julgadora.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE - Matéria remanescente

Honorários sucumbenciais

A Julgadora da origem deferiu o benefício da justiça gratuita ao reclamante, nos termos da nova redação dos §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT. Por outro lado, aplicou as disposições do art. 791-A da CLT, condenando a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao patrono do autor, no percentual equivalente a 5% do valor líquida da condenação, assim como também condenou o reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono da reclamada de R$ 3.700,00, com base na soma dos pedidos improcedentes. Por fim, estabeleceu a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários advocatícios devidos pelo reclamante pelo prazo de 2 anos, na forma do § 4º do art. 791-A da CLT.

O reclamante requer a reforma da decisão para que seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários de sucumbência em favor da reclamada. Suscita a inconstitucionalidade de sua condenação à verba honorária na forma como prevista no art. 791-A, § 4º, da CLT. Invoca as disposições do art. , XXXIV, XXXV e LXXIV, da Constituição Federal, bem como do art. 14, § 1º da Lei 5.584/1970. Requer o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 791-A, § 4º, da CLT, para que seja afastada sua condenação aos honorários de sucumbência de forma definitiva. Além disso, requer a majoração dos honorários de sucumbência da reclamada de 5% para 15% sobre o valor bruto da condenação. Cita precedentes. Requer a reforma para que seja majorado o percentual de honorários advocatícios devidos pela reclamada para 15% sobre o valor bruto da condenação, na forma da Súmula 37 deste Tribunal.

Decido.

A condenação ao pagamento de honorários advocatícios nos moldes em que previsto no artigo 791-A da CLT (redação dada Lei 13.467/2017) só poderá ser imposta aos processos iniciados a partir de 11/11/2017, data do início de sua vigência, tendo em vista a garantia de não surpresa e em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação. Corroborando tal exegese o art. 6.º da Instrução Normativa n.º 41/2018 do TST.

Desse modo, como esta ação foi ajuizada em 21/06/2018, aplica-se o novel art. 791-A da CLT.

Assim, verificada a sucumbência recíproca, correta a condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT.

Por outro lado, observo que foi concedido ao reclamante o benefício da justiça gratuita, razão pela qual incide o disposto no § 4º do mesmo art. 791-A da CLT, verbis:

[...]

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

[...] (grifei)

Todavia, o Tribunal Pleno desta 4ª Região, na sessão de julgamento realizada em 12/12/2018, decidiu, por maioria, acolher parcialmente a arguição de inconstitucionalidade do autor no processo nº 0020024-05.2018.5.04.012, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A da CLT, com redação da Lei 13.467/2017, acima transcrito.

Assim, o apelo do reclamante deve ser provido para estabelecer que as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão em condição suspensiva, na forma do disposto no § 4º do art. 791-A da CLT, independentemente da obtenção em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa.

Levando em conta as disposições do § 2º e incisos do art. 791-A da CLT, fixo os honorários sucumbenciais devidos pelo reclamante em 5% sobre o valor dos pedidos julgados totalmente improcedentes, conforme valores apontados na inicial, os quais deverão ser limitados aos R$ 3.700,00 arbitrados na sentença de conhecimento, sob pena de reforma em prejuízo do recorrente.

Por fim, entendo que o percentual dos honorários advocatícios devidos pela reclamada em seu favor deve ser majorado para 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula 37 deste Tribunal, em razão da complexidade da demanda e demais parâmetros estabelecidos no § 2º do art. 791-A da CLT.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para: 1) fixar os honorários sucumbenciais devidos em favor dos patronos da reclamada no percentual de 5% sobre o valor atribuído aos pedidos julgados totalmente improcedentes, até o limite de R$ 3.700,00; 2) estabelecer que as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão em condição suspensiva, na forma do disposto no § 4º do art. 791-A da CLT, independentemente da obtenção em juízo, ainda que em outro processo, de créditos capazes de suportar a despesa; e 3) elevar o percentual dos honorários advocatícios devidos pela reclamada para 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula 37 deste Tribunal.

III - PREQUESTIONAMENTO

Conforme princípio da persuasão racional, o Julgador não está obrigado a abordar um por um todos os argumentos e dispositivos jurídicos invocados pela parte, mas sim decidir livremente as questões controvertidas submetidas ao julgamento, apresentando os correspondentes fundamentos de prova e de direito adotados - art. 93, IX, da Constituição da República - o que está demonstrado na decisão acima.

Assim, para evitar que se alegue omissões em relação a fatos, argumentos, teses ou dispositivos constitucionais, legais e normativos invocados nos autos pelas partes, declaro que foram todos analisados e considerados para o julgamento, razão pela qual, nos termos da jurisprudência consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho através da Súmula 297, item I, e da Orientação Jurisprudencial n.º 118 de sua SDI-1, são consideradas prequestionados.

Assinatura

JANNEY CAMARGO BINA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JANNEY CAMARGO BINA (RELATOR)

DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1187689170/recurso-ordinario-trabalhista-rot-204366520185040372/inteiro-teor-1187689176