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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Julgamento
24 de Março de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021120-68.2016.5.04.0304 (ROT)
Redator: BRIGIDA JOAQUINA CHARAO BARCELOS
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 24/03/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº ()


RELATOR:

EMENTA

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. Os honorários sucumbenciais, previstos na Lei nº 13.467/17, vigente desde 11-11-2017, não se aplicam ao processo do trabalho, cabendo sua exclusão de ofício. A sucumbência no processo do trabalho tem por única finalidade restringir o acesso de judicialização, não importando a análise da necessidade de ocorrência da ação, mas fazendo um pré-julgamento de uma ação indevida ou que litiga de má-fé. Além disso, monetariza o processo, deixando de lado os fatos que ensejaram a sua interposição, as mazelas sociais a ele vinculadas e o ambiente peculiar onde ocorreram.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: À unanimidade DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para restringir a condenação ao pagamento das férias dos períodos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016 a 23 dias em cada período, mantidos os demais parâmetros definidos em sentença. Valor da condenação que se reduz em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com custas correspondentes a 100,00 (cem reais), para fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 16 de março de 2021 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de parcial procedência proferida no feito (ID. ed1ebe2), a reclamada interpõe recurso ordinário.

A reclamada objetiva a reforma da sentença quanto aos seguintes aspectos: salário mensal arbitrado, férias, jornada de trabalho e horas extras, multa prevista no art. 477, § 8º da CLT, benefício da justiça gratuita, assistência judiciária gratuita, honorários advocatícios sucumbenciais e correção monetária (ID. caec8a1).

Sem contrarrazões, sobem os autos ao Regional, sendo distribuídos a esta Relatora na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Não se aplicam os dispositivos da Lei 13.467/17, considerando-se que o contrato de trabalho foi firmado antes da entrada em vigor da referida lei, nos termos do art. , XXXVI, da Constituição Federal, e do art. , § 1º, do Decreto-Lei 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) que resguardam o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Seria possível ao Julgador, se quisesse, abstrair o retrocesso que representa a nova norma a ser aplicada, sendo o Juiz legalista que aplica a lei dada de forma a não ponderar todo o arcabouço normativo até então estabelecido após processos históricos de lutas sociais. Entretanto, não coaduno com tal possibilidade, porquanto a lógica posta pela nova legislação inverte todos os conceitos e princípios próprios do Direito do Trabalho e do Direito Processual do Trabalho. Além disso, o princípio da irretroatividade da lei é uma cláusula pétrea insculpida na Constituição Federal. A aplicação da lei nova no contrato de trabalho vigente representa alteração lesiva do contrato de trabalho.

Relativamente ao direito processual aplicável, há que se ter firme o fato de que os pedidos constante na inicial se efetivaram anteriormente à entrada em vigor da nova lei, nas bases legais lá previstas, sejam aquelas expressas, sejam aquelas implícitas. Entendo que se constitui princípio fundamental na aplicação da Lei Processual a sua irretroatividade, não podendo ser aplicado aqui o disposto no art. 912 da CLT, por conflito à norma constitucional, já que estamos tratando de ações ajuizadas antes da entrada em vigência da nova legislação.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. DO SALÁRIO MENSAL ARBITRADO EM SENTENÇA

A reclamada se insurge contra o arbitramento do valor do salário do reclamante em R$ 4.763,00. Alega que a segunda Turma deste Regional determinou como sendo o salário do reclamante o valor de R$ 1.100,00 (um mil e cem reais) por semana, o que totaliza, no seu entendimento, o montante de R$ 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais) mensais. Além disso, sustenta que o próprio reclamante declarou, em seu depoimento pessoal "que a comissão era recebida em dinheiro, semanalmente; que ganhava, em média, de R$ 4.000,00 a R$ 4.500,00 por mês, recebendo em torno de R$ 1.000,00 por semana". Desta forma, pelas razões que dispõe, requer seja observado o valor de R$ 1.100,00 semanais, totalizando R$ 4.400,00 mensais.

O M.M. Julgador de origem, quanto à matéria, assim fixou, ID. ed1ebe2 - Pág. 4:

(...)

Considerando que arbitrada a remuneração semanal por conta do recebimento de comissões, determino que as parcelas ora deferidas observem aquela quantia (R$ 1.100,00/semana, equivalente a R$ 4.763,00/mês, observada a razão de 52 semanas divididas por 12 meses - 4,33 semanas/mês), destacando que o montante abarca, além dos dias efetivamente trabalhados, a remuneração correspondente aos repousos remunerados, na forma do § 2º do art. 7º da Lei nº 605/49, não havendo falar no adimplemento em apartado daquela verba, razão porque julgo improcedente a pretensão correspondente veiculada no item 6.

(...)

Examino.

No Acórdão, ID. 5012653 - Pág. 1, foi reconhecido "o vínculo de emprego com a primeira reclamada (RAIO DO SOL COMERCIO E SERVICOS DE BELEZA LTDA.), na função de Cabeleireiro e Maquiador, no período de 18-2-2013 a 12-9-2016, com salário semanal de R$ 1.100,00 (um mil e cem reais)". No caso, em que pese a fixação do salário em sede recursal tenha sido arbitrado por semana, o contrato é mensal e assim deve ser definido o salário.

O Julgador na origem multiplicou o valor fixado por semana pelo número de semanas do ano e dividiu por 12, chegando no valor de R$ 4.763,00.

Entretanto, a teor do artigo , § 2º, da Lei n. 605/49 que dispõe: "Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente", entendo que a projeção salarial é outra.

Ocorre que, conforme acima disposto, no salário semanal não constam os repousos semanais remunerados, os quais devem ser considerados na fixação do salário mensal.

Assim, entendo que o salário mensal deveria ser arbitrado dividindo-se o fixado semanal por 6 (dias uteis) multiplicado por 30 (mês civil), o que no caso resultaria no salário de R$ 5.500,00, já incluídos os repousos semanais remunerados, conforme disposição legal. Outro modo de arbitrar seria dividir o fixado semanal por 44 (jornada máxima a teor do artigo , inciso XIII da CRFB), e multiplicar por 220 (horas mensais), o que resultaria nos mesmos R$ 5.500,00.

Logo, no entendimento desta Relatora o valor arbitrado pelo Juízo de origem está aquém da possibilidade legal, todavia como não há recurso do autor, a sentença fica mantida.

Nego provimento ao recurso da reclamada no aspecto.

2. DAS FÉRIAS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de "férias vencidas relativas aos períodos aquisitivos 2013/2014, 2014/2015 (em dobro) e 2015/2016 (simples), férias proporcionais, (8/12, pela projeção do aviso prévio)". Alega que a prova testemunhal, indicada pelo próprio reclamante, ao ser indaga sobre o gozo de férias do autor, afirma que "ele ficou afastado apenas um período de fechamento do salão, entre Natal e Ano Novo". Dessa forma, entende a reclamada que não deve ser condenada ao pagamento de 30 dias de férias nos períodos aquisitivos 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016, seja pelo fato de não ser crível que o empregado nunca tenha usufruído férias em três anos de contrato de trabalho, seja porque a testemunha referida expressamente confirma que nos períodos entre natal e ano novo (em torno de dez dias) o reclamante usufruía das férias. Assim, requer sejam abatidos da condenação o pagamento dos períodos de férias do período entre natal e ano novo, e sucessivamente, sejam abatidos de pelo menos um dos períodos de férias.

O M.M. Julgador de origem, quanto aos fatos, assim decidiu, ID. ed1ebe2 - Pág. 4:

(...)

Considerando que em sede recursal foi reconhecida a existência de vínculo de emprego entre o autor e a primeira reclamada no período compreendido entre 18.02.2013 e 12.09.2016, na função de Cabeleireiro e Maquiador, sob salário semanal de R$ 1.100,00, e tendo em conta o princípio da continuidade da relação de emprego, tenho, tal como afirmado, que o reclamante foi dispensado sem justa causa e por iniciativa do empregador, fazendo jus às parcelas salariais e rescisórias próprias desta modalidade resilitória, observadas das limitações do pedido.

É credor o reclamante, portanto, de saldo de salário (12 dias), aviso prévio proporcional (39 dias), férias vencidas relativas aos períodos aquisitivos 2013/2014, 2014/2015 (em dobro) e 2015/2016 (simples), férias proporcionais, (8/12, pela projeção do aviso prévio) e décimos terceiros salários dos anos de 2013 (proporcional a 10/12), 2014, 2015 (integrais) e 2016 (proporcional a 9/12, pela projeção do aviso prévio). É devido o FGTS do contrato, bem assim o incidente sobre as parcelas de natureza salarial deferidas na presente decisão, acrescido do adicional compensatório de 40%.

(...)

Examino.

O artigo 137 da CLT estabelece que:

"Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração".

E o art. 146 da CLT dispõe que:

"Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido. Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias".

Das normas acima colacionadas tem-se o regramento do pagamento das férias durante e na cessação do contrato de trabalho.

Em relação à alegação da parte reclamada de que o reclamante gozava férias, particularmente, entre o Natal e o Ano Novo, o que afastaria o dever de pagamento integral, assim constou no depoimento pessoal do reclamante, ID. 3a3ab30 - Pág. 1: "que o depoente não tirava férias; que o salão normalmente fechava entre 5 e 7 dias no final do ano". A testemunha Débora de Oliveira Xavier, convidada do reclamante, ID. 3a3ab30 - Pág. 1, quanto ao mesmo fato, disse "que no final do ano ocorre trabalho no dia 24 e depois o salão fechava, voltando só após o Ano Novo". Já a testemunha Patrícia Andrea Juwer Krohn, convidada do reclamante, ID. 3a3ab30 - Pág. 3: "indagada se o reclamante tirou férias refere que ele ficou afastado apenas um período de fechamento do salão, entre Natal e Ano Novo".

Diante do panorama da presente reclamatória, não há documentos comprovando o aviso de férias ou o pagamento destas, uma vez que o vínculo de emprego foi judicialmente reconhecido, acarretando a condenação da parte reclamada, a quem assiste o dever de documentação da relação de emprego. Todavia, sopesando os depoimentos acima colacionados, particularmente a confirmação da fruição parcial dos períodos de férias anuais, nos fechamentos do salão, entre Natal e Ano Novo, enseja o dever de restrição da condenação, a fim de evitar o enriquecimento sem causa.

Ressalta-se que, mesmo que parciais, 7 (sete) dias, entre 26 de dezembro a 01 de janeiro, não há falar em não fruição de férias, mas sim em ausência de pagamento da parcela durante o período contratual.

Assim, considerando o reconhecimento do vínculo de emprego entre 18-2-2013 a 12-9-2016, fixo os períodos de 26/12/2013 a 01/01/2014; 26/12/2014 a 01/01/2015 e 26/12/2015 a 01/01/2016 como férias gozadas.

Assim, dou provimento parcial ao recurso da reclamada para restringir a condenação ao pagamento das férias dos períodos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016 a 23 dias em cada período, mantidos os demais parâmetros definidos em sentença.

3. DA JORNADA DE TRABALHO. INEXISTÊNCIA DE HORAS EXTRAS

A reclamada entende equivocada a condenação ao pagamento de adicional de horas extras de 50% e 100%, considerando a jornada arbitrada "em média, das 8h às 20h, com 1h de intervalo, de segunda a sábado. Reconheço, ainda, que o autor trabalhou em metade dos feriados do período contratual (alternadamente), já que o documento da fl. 34 indica o funcionamento do estabelecimento no dia 15.11.2014, se revelando razoável admitir, portanto, a existência de labor em parte dos dias destinados àqueles repousos". Alega que a primeira testemunha do reclamante, Débora Xavier, refere expressamente "que não sabe como funcionava a agenda dos cabeleireiros; que o salão funciona de segunda-feira a sábado, das 8h às 20h; (...) que não sabe como funcionava com aqueles que trabalhavam por comissão", logo não seria prova hábil a comprovar que o reclamante trabalhava como Cabeleireiro e mediante comissões. Acrescenta que a testemunha da reclamada, Veridiana da Silva, que também trabalhava por comissões, afirma "que a depoente faz o horário que quiser; que se quiser, a depoente pode não ir o mês inteiro;(...) que muito raramente a depoente trabalhou até às 20h; que as recepcionistas marcam os horários na agenda da depoente conforme requerido; (...) que a forma da agenda era a mesma para os cabeleireiros". Desta forma, referindo que a única testemunha ouvida nos autos que laborava nas mesmas condições que o reclamante, informa a liberdade de agendar cliente, conforme o horário que melhor lhe conviesse, bem como que dificilmente trabalhava até as 20h, entende que é de se presumir que o mesmo que ocorria com o reclamante, e, desta forma o recorrido não teria logrado êxito em comprovar a jornada lançada na inicial, ônus que lhe incumbia a teor do art. 818, I da CLT. Assim, requer seja reformada a sentença para excluir a condenação ao pagamento de horas extraordinárias, bem como, sejam consideradas as variações de dez minutos nos termos do art. 58, § 1º da CLT como abatimento, sob pena de enriquecimento ilícito do reclamante.

O M.M. Julgador de origem, quanto aos fatos, assim decidiu, ID. ed1ebe2 - Pág. 5 e 6:

(...)

Superada a tese defensiva e reconhecida a existência de vínculo de emprego entre as partes, resta arbitrar a jornada de trabalho efetivamente realizada pelo reclamante.

Em seu depoimento pessoal o autor afirmou que o salão abria às 8h, sendo que o depoente deveria estar no local nesse horário; que por vezes acontecia de trabalhar além das 20h, oportunidade em que chegava mais tarde no dia seguinte; (...) que indagado sobre o horário de intervalo, refere que não tinha horário certo para parar; que fazia uma alimentação em 15 minutos.

A testemunha Patrícia Andrea Juwer Krohn, ouvida a pedido do autor, referiu que trabalhou na reclamada por quase dois anos, como recepcionista; que a depoente tinha CTPS assinada; que a depoente trabalhou de outubro de 2014 a julho de 2016; que a depoente trabalhava das 12h30min às 20h, podendo ficar até mais tarde quando havia clientes; que o horário mais tarde que ficou na reclamada foi 23h; (...) que a depoente não trabalhava no turno da manhã; que várias vezes aconteceu do reclamante sair após às 20h.

Colaciono, igualmente, excerto do depoimento da testemunha Veridiana Fernandes da Silva, trazida pela primeira ré, consignando que trabalhou na reclamada há três anos, iniciando em maio de 2014; que a depoente sempre foi manicure; que a depoente não tem CTPS assinada; (...) que normalmente a depoente inicia a trabalhar às 9h/10h, terminando entre 13h/14h; que muito raramente a depoente trabalhou até às 20h.

Analisando o documento juntado às fls. 140-143, que corresponde à agenda da reclamada, observo que, de fato, existe disponibilidade de horários das 8h às 20h, que presumo corresponde ao horário de funcionamento do estabelecimento, sendo que em nenhum dos dias consta o preenchimento total da coluna de algum dos cabeleireiros, sendo forçoso concluir que, ainda que o autor quedasse à disposição da ré durante todo dia, a fim de atender os clientes que compareciam no local sem prévio agendamento, no mínimo, era possível que usufruísse integralmente do intervalo de uma hora previsto no caput do art. 71 da CLT.

Pelas razões acima expostas, reputo razoável arbitrar que o autor trabalha, em média, das 8h às 20h, com 1h de intervalo, de segunda-feira a sábado. Reconheço, ainda, que o autor trabalhou em metade dos feriados do período contratual (alternadamente), já que o documento da fl. 34 indica o funcionamento do estabelecimento no dia 15.11.2014, se revelando razoável admitir, portanto, a existência de labor em parte dos dias destinados àqueles repousos.

Assim, sendo evidente o trabalho além da duração máxima diária prevista no art. , XIII, da CF, faz jus o reclamante às horas extras correspondentes, limitadas, contudo, somente aos adicionais de 50% e 100%, na forma do entendimento consagrado na OJ nº 235 da SDI-1 do TST, já que o autor percebia remuneração de acordo com as tarefas e produção alcançada, conforme se depreende dos documentos denominados APURAÇÃO DE PRODUTIVIDADE às fls. 42-55.

É credor o reclamante, portanto, de adicional horas de 50% e 100% (este último para as horas extras trabalhadas em feriados), assim consideradas as excedentes a oitava diária e quadragésima quarta semanal, com reflexos em repousos remunerados, férias, décimos terceiros salários, aviso prévio e FGTS acrescido do adicional compensatório de 40%.

Examino.

Dê início é de se observar que, os termos do artigo 74, § 2º, da CLT, "para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho (...)".

Nesse sentido, na Súmula 338, I, do TST, consta que "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

No presente caso, a reclamada não comprova ter menos de dez trabalhadores, tampouco apresenta qualquer registro de horário, apenas alega que, no seu entendimento, os elementos dos autos não comprovam a jornada alegada pelo reclamante.

Ocorre que, reconhecido o vínculo de emprego entre o autor e a reclamada, e não acostados aos autos os controles de horário, incide na espécie o entendimento disposto na Súmula 338, I do TST. Todavia é de se destacar que a presunção de validade da jornada indicada na inicial é relativa, a qual pode ser afastada por prova contundente em sentido contrário.

A jornada indicada pelo reclamante na inicial era de "segundas à sábados, das 08h até às 20h (por vezes até além do horário)".

E a prova oral colhida nos presentes autos, quanto à carga horária, possui o seguinte conteúdo, ID. 3a3ab30:

TESTEMUNHA DO RECLAMANTE: DÉBORA DE OLIVEIRA XAVIER "(...) manicure (...) que a depoente ingressava às 8h, trabalhava até às 20h, observando a agenda da recepcionista; que caso quisesse fechar a agenda, precisava pedir permissão para Isis ou para a recepcionista; que não sabe como funcionava a agenda dos cabeleireiros; que o salão funciona de segunda-feira a sábado, das 8h às 20h; que como a depoente tinha salário fixo, chegava às 8h, independentemente de ter cliente; que a depoente não sabe dizer se aqueles que recebiam por percentual poderiam chegar mais tarde; que o reclamante começava às 8h; que todos os dias que a depoente estava no local às 8h, o reclamante também estava; que a depoente, como recebia salário fixo, com relação ao horário de saída, tinha que pedir autorização para eventualmente sair mais cedo; que não sabe como funcionava com aqueles que trabalhavam por comissão; que o horário do meio dia era bastante procurado; que se não tivesse cliente após o horário de almoço, a depoente poderia almoçar (...)".

TESTEMUNHA DO RECLAMANTE: PATRÍCIA ANDREA JUWER KROHN "(...) recepcionista (...) que a depoente trabalhava das 12h30min às 20h, podendo ficar até mais tarde quando havia clientes; que o horário mais tarde que ficou na reclamada foi 23h (...) que indagada se o reclamante já pediu para fechar sua agenda, diz que não, referindo que, em oportunidades que o reclamante precisou se ausentar em razão de médico, ele conversou com Isis para que fosse fechada a agenda (...) que a depoente não trabalhava no turno da manhã; que várias vezes aconteceu do reclamante sair após às 20h; que a depoente parou de trabalhar antes do reclamante (...) que não havia diferenciação na agenda no período da manhã caso o reclamante fosse até mais tarde; que havia outra recepcionista na parte da manhã (...)".

TESTEMUNHA DA RECLAMADA: VERIDIANA FERNANDES DA SILVA, "(...) manicure (...) a depoente pode não ir o mês inteiro; que nunca aconteceu da depoente fazer isso; que normalmente a depoente inicia a trabalhar às 9h/10h, terminando entre 13h/14h; que muito raramente a depoente trabalhou até às 20h (...) que clientes entram em contato diretamente com a depoente; que pode também acontecer das clientes ligarem diretamente para o salão; que não sabe como era o acerto do reclamante e dos demais cabeleireiros (...)".

Da prova oral, verifica-se que os fatos foram bem analisados em sentença.

No aspecto, o depoimento de Débora, testemunha referida nos fundamentos do recurso, ao contrário do que pretende a reclamada, não lhe favorece. Ocorre que a testemunha confirma nos exatos termos do autor quando diz que "ingressava às 8h, trabalhava até às 20h, observando a agenda da recepcionista" e que "que o reclamante começava às 8h; que todos os dias que a depoente estava no local às 8h".

É de ressaltar, por oportuno, que a reclamada flerta com a má-fé quando destaca falas da testemunha Débora, fora de contexto, a exemplo de "que não sabe como funcionava com aqueles que trabalhavam por comissão", quando se trata do fato "Jornada".

Já a testemunha Patrícia também confirma a saída do reclamante às 20h.

Quanto à testemunha Veridiana, tendo em vista o horário de trabalho que exercia, sendo por ela declarado (das 9h/10h às 13h/14h), não é prova a considerar quanto à jornada do reclamante, vez que chegava após e saía antes do início e final da jornada declarada pelo autor como por ele executada.

Assim, com base na prova oral produzida, entendo correta a jornada fixada para o autor, conforme inicial, como sendo de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, não havendo nada a reparar na condenação imposta na origem.

No tocante ao pedido de abatimento da jornada das variações de dez minutos nos termos do art. 58, § 1º da CLT, nada a prover, considerando que não há registros de ponto a considerar.

Nego provimento.

4. DA MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º DA CLT.

A reclamada também não se conforma com a condenação à multa constante no art. 477 da CLT. Alega que, havia controvérsia acerca da existência de relação de emprego entre as partes no caso em comento. Desta forma, a reclamada não realizou o pagamento das verbas rescisórias de forma intempestiva por mera liberalidade, mas sim porque não reconhecia a existência de relação empregatícia, a qual só foi declarada na presente ação. Refere que, no seu entendimento, inexistindo reconhecimento de relação de emprego antes da presente reclamação trabalhista, não há que se falar na multa do art. 477, § 8º da CLT, porquanto não havia a obrigação legal de proceder ao pagamento de verbas rescisórias ao reclamante. Assim, requer a reforma do julgado para isentar a recorrente do pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT, por consubstanciar medida de equidade e justiça.

O Julgador de origem, assim decidiu quanto à matéria, ID. ed1ebe2 - Pág. 8:

"Com relação à multa do art. 477, § 8º, da CLT, entendo devida a sanção, já que as verbas decorrentes da extinção do contrato não foram satisfeitas no prazo legal. Destaco que a existência de controvérsia sobre a existência de vínculo em nada altera tal conclusão, sob pena de prejudicar ainda mais o trabalhador que laborou por mais de três anos sem o recebimento de seus direitos trabalhistas.

É credor o reclamante, portanto, da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT".

Examino.

Nos termos do § 8º do art. 477 da CLT, a inobservância do prazo para o pagamento das verbas rescisórias enseja o pagamento de multa em favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido.

No entendimento desta Relatora, em se tratando de relação de emprego reconhecida em Juízo, ou estando sub judice a forma da despedida, não incidiria a penalidade em questão.

No entanto, por questão de política judiciária, aplico a Súmula n. 58 deste Regional, com o seguinte teor:

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida em juízo não afasta o direito à multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

No mesmo sentido é o entendimento da Súmula n. 462 do TST, in verbis:

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO. A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

Assim, não tendo sido adimplidas as verbas rescisórias no prazo legal, faz jus o reclamante à multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.

Nego provimento.

5. DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS AO PROCURADOR DO RECLAMANTE. DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS DO PROCURADOR DA RECLAMADA

A reclamada se insurge à sentença, alegando ser equivocada a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita ao reclamante, bem como da justiça gratuita. Alega que, conforme termos do art. 790, § 3º da CLT, o salário arbitrado ao reclamante por este Regional ultrapassa em muito os 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social previstos na CLT. Acrescenta que a mera declaração de insuficiência não basta para que lhe seja deferido o benefício da justiça gratuita, nos termos do art. 14, § 1º da Lei n. 5.584/70, devendo ser comprovada a insuficiência de recursos. Sustenta, além disso, que o Artigo 791 da CLT prevê a possibilidade da parte reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho seus direitos, o famoso instituto processual trabalhista do jus postulandi, não necessitando despender de custos para acessar a Justiça do Trabalho. Desta forma, invocando a Lei nº 5.584/70 (Artigo 4º, 14 e 16), consubstanciados na Súmula 219 do C. TST, cujo entendimento foi reiterado pela Súmula 329 do TST, assevera ser indispensável que a parte reclamante esteja assistida pela respectiva entidade sindical e comprove a insuficiência de recursos para que a parte reclamada seja condenada a pagar honorários advocatícios em prol de seu procurador. Ademais, impugna a condenação do reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência ter ficado sob condição suspensiva. Argumenta, ainda, que, da analise do caput do art. 791-A da CLT e seu parágrafo 2º, e, considerando a época da prolação da sentença, é evidente que os honorários advocatícios de sucumbência do procurador da recorrente deve observar o disposto no referido dispositivo, ou seja, ser arbitrado no percentual de 15%, percentual já observado pela Súmula 219 do TST, sobre os pleitos julgados improcedentes. Acrescenta, ainda, que o art. 791-A da CLT e seu parágrafo 2º, admite a hipótese de sucumbência recíproca e a condenação da parte reclamante ao pagamento desta, mesmo que beneficiária de justiça gratuita (art. 791-A, § 4º da CLT). Portanto não há razões para deixar os honorários de sucumbência do procurador da reclamada sob condição suspensiva, principalmente porque o reclamante obteve créditos na presente reclamação trabalhista. Assim, pelos motivos que expõe, requer seja: 1) revogada a concessão de assistência judiciária gratuita ou justiça gratuita ao reclamante; 2) excluída da condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em prol do procurador da parte autora, e 3) condenado o reclamante ao pagamento dos honorários sucumbenciais de 15% em favor do patrono da reclamada, os quais, forte no artigo 791-A da CLT e artigo 85 do CPC, deverão ser descontados do crédito obtido pelo autor nesta e em outras demandas por ventura existentes.

O Julgador de origem, assim decidiu quanto à matéria, ID. ed1ebe2 - Pág. 11 a 12:

Concedo ao reclamante, com fulcro no art. 790, § 3º, da CLT, o benefício da assistência judiciária gratuita.

(...)

Assim, entendo pela aplicação imediata das normas de direito processual trazidas pela denominada Lei da Reforma Trabalhista aos processos em curso no momento do início da sua vigência, inclusive no que diz respeito aos honorários de sucumbência, honorários periciais e justiça gratuita, ressalvados, contudo, excepcionalmente, aqueles processos que já estavam conclusos com o presente Magistrado para prolação da decisão quando do início da vigência da nova lei.

Destaco, por pertinente, que não há falar em inconstitucionalidade do dispositivo em questão, não havendo qualquer óbice para o acesso à Justiça. A nova disposição unicamente contribui para que o exercício do direito de ação seja realizado de maneira prudente e responsável, de modo a desestimular pretensões totalmente descabidas, como muitas vezes se verifica nos processos que tramitam nesta Justiça Especializada.

Assim, na linha do artigo 791-A da CLT, condeno a primeira reclamada a pagar honorários advocatícios sucumbenciais em favor do advogado da parte autora de 15% sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença, observando-se o entendimento consagrado na Súmula nº 37 do Tribunal Regional do Trabalho 4ª Região.

Pelo mesmo fundamento legal, condeno a parte reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor dos procuradores da parte contrária, ora arbitrados no valor total de R$ 5.000,00 (R$ 2.500,00 para cada ré), sendo que o valor é fixado levando-se em consideração os pedidos julgados improcedentes, destacando-se que inviável a utilização do critério do valor atribuído a demanda, na medida em que o valor arbitrado a título de condenação ultrapassa àquele atribuído à causa.

Examino

De início, conforme disposto preliminarmente, entendo que os honorários sucumbenciais, previstos na Lei 13.467/17, vigente desde 11-11-2017, não se aplicam ao processo do trabalho, pois violam as garantias fundamentais, restringem o acesso à Justiça e implicam ônus desproporcional ao trabalhador.

Segundo o art. , XXXVI, da Constituição Federal, nenhuma lei prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Tais disposições expressas no citado artigo são entendidas como direitos fundamentais, pilares do direito material do trabalho e das relações entre empregadores e empregados, estabelecendo as regras que se aplicam diariamente até que se consuma a relação.

O acesso à justiça, preconizado e garantido em nossa Constituição Federal (art. 5º, XXXV da Constituição Federal, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito", não significa apenas poder ajuizar uma ação, mas, sim, obter uma tutela jurisdicional efetiva. Entraves processuais que não apresentam justificativa outra que não reduzir o número de processos a serem apreciados sequer fazem alcançar a verdadeira função social do direito processual. Só se justificam pela necessidade de conferir maior acesso à Justiça, em especial às partes mais prejudicadas socialmente.

Por seu turno, a fixação de honorários de sucumbência traz a premissa de que as partes, no processo do trabalho, atuam em equilíbrio. Tal assertiva não é verdadeira, porquanto empregador e empregado gravitam em condições extraordinariamente opostas, se considerarmos o poder econômico de ambos. É consabido que há conflito entre capital e trabalho e que o primeiro dita as regras a serem seguidas pela sociedade, cabendo ao último a dominação. Além disso, diante da natureza alimentar das verbas em essência postuladas por meio das ações reclamatórias trabalhistas, estabelecer ao empregado que efetue pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais é fazer com que se relativize a proteção ao salário que é conferida pelo disposto na Convenção 95 da OIT (arts. 1º e 10), ratificada pela República Federativa do Brasil, por meio do Decreto 41.721/57.

O certo é que a sucumbência no processo do trabalho tem por única finalidade restringir o acesso de judicialização, não importando a análise da necessidade de ocorrência da ação, mas fazendo um pré-julgamento de uma ação indevida ou que litiga de má-fé. Além disso, monetariza o processo, deixando de lado os fatos que ensejaram a sua interposição, as mazelas sociais a ele vinculadas e o ambiente peculiar onde ocorreram.

Ao trabalhador não cabe prover-se monetariamente antes de ajuizar a reclamatória, a qual não lhe pode gerar ônus. Cabe prover-se das provas necessárias em relação às parcelas e direitos não adimplidos pelo seu empregador, postulando lhe sejam conferidas em Juízo, mesmo que demande um tempo que muitas vezes não possui.

Dessa forma, resta inaplicável nesta Justiça Especializada o instituto da sucumbência, na forma acima exposta, cabendo sua exclusão da condenação.

Sempre adotei entendimento de que na Justiça do Trabalho, não obstante o disposto nas Súmulas n.º 219 e 329 do TST, os honorários de advogado são devidos pela mera existência nos autos de declaração de insuficiência econômica, em face do disposto nos art. , inciso LXXIV, e art. 133, ambos da Constituição Federal de 1988, em conformidade com o disposto nos art. e 22 do Estatuto da OAB. Entendo, ainda, aplicável o art. 944 do Código Civil que positivou o princípio da reparação integral do dano, considerando que o prejuízo econômico decorrente do custeio da contratação de advogado para ver cumpridos os direitos contemplados na presente ação deve ser reparado.

Em razão disso, entendo que deve ser excluído da condenação o pagamento de honorários sucumbenciais a que condenado o reclamante e que, por fundamento diverso, deve ser mantida a condenação da reclamada ao pagamento de honorários de advogado. Contudo, não há recurso do reclamante quanto aos aspecto, motivo pelo qual não procederei à exclusão da condenação específica sob pena de reformatio in pejus.

Quanto ao benefício da justiça gratuita, entendo aplicável supletivamente ao processo do trabalho o § 3º do art. 99 do CPC/2015, que revogou as disposições da Lei nº 1.060/50 sobre gratuidade de justiça, que estabelece que "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". Isso porque os atuais §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT caracterizam condição menos favorável à pessoa natural do que aquela prevista pela norma do Código de Processo Civil e, exigir do trabalhador que postula, junto a esta Especializada, a comprovação da insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo - situação que não ocorre nas ações ajuizadas na justiça comum - fere inclusive o princípio da isonomia (art. , caput, da CF).

Adoto, inclusive, a Súmula n. 463, I, do TST:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

Concluo, portanto, que para a concessão do benefício da justiça gratuita para a pessoa natural basta a juntada de declaração de hipossuficiência, que se presume verdadeira, sendo ônus da parte adversa comprovar que o requerente não se enquadra na situação de miserabilidade. Assim, a sentença deve ser mantida no aspecto.

Dito isso, a pretensão recursal da reclamada para aplicação dos termos do § 4º do artigo 791-A da CLT, tendo em vista que o reclamante é detentor do benefício da justiça gratuita, não deve prosperar.

Nego provimento ao recurso da reclamada.

6. DA CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TRD

A reclamada, invocando afronta ao art. , II da CF e 879, § 7º da CLT, bem como a aplicação da Lei n. 13.467/2017 que dispõe que "A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991", requer a reforma a da sentença, no que tange ao fator de correção monetária, a fim de que seja aplicada a TRD em todo o período apurado.

Quanto aos critérios, assim decidiu o Julgador na origem, ID. ed1ebe2 - Pág. 12:

Juros e correção monetária na forma da Lei, observados os critérios vigentes à época da liquidação do título executivo judicial, momento oportuno para respectiva definição.

Examino.

É inócua a insurgência recursal deduzida pelo demandada recorrente, no aspecto, eis que não foi fixado nenhum critério de atualização monetária.

Ao contrário, foi relegado à fase de liquidação de sentença a apuração de tais critérios, observada a normatização pertinente, entendimento do qual compartilho.

Por conseguinte, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Assinatura



Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MAY:

Acompanho o voto da nobre Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS (RELATORA)

DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MAY

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

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