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27 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Julgamento
15 de Março de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020848-19.2019.5.04.0741 (RORSum)
Redator: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 15/03/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020848-19.2019.5.04.0741 (RORSum)
RECORRENTE: OTACIO RODRIGUES
RECORRIDO: ALIBEM ALIMENTOS S.A.
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO (art. 895, § 1º, IV, da CLT)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Desembargador Luiz Alberto de Vargas, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR, OTACIO RODRIGUES, nos termos da fundamentação, para: a) condenar a ré ao pagamento de indenização do período de estabilidade correspondente aos salários e demais vantagens devidas no período de 03/07/2018 a 03/07/2019, com juros e correção monetária, na forma da lei; b) condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), com juros a contar do ajuizamento da ação e correção monetária a partir da sessão de julgamento; c) condenar a ré ao pagamento de alimentos vertidos na forma de pensionamento em cota única, correspondente a 100% e incidente sobre a última remuneração mensal integral recebida pelo demandante, a ser devidamente atualizada, com inclusão de gratificação natalina, terço constitucional de férias e o FGTS, multiplicada pela expectativa de sobrevida do autor, a ser apurada em liquidação de sentença, a partir da data imediatamente posterior ao término do período de estabilidade reconhecido no item 1 da fundamentação, com o acréscimo de correção monetária a partir de tal data e juros a contar da data do ajuizamento da presente ação, nos termos do artigo 883 da CLT e da Súmula 439 do TST; d) afastar a condenação do autor ao pagamento de honorários de sucumbência; e) condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação arbitrado em R$600.000,00, com custas de R$12.000,00, pela ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 10 de março de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO (art. 895, § 1º, IV, da CLT)

FUNDAMENTAÇÃO

Dados da relação de emprego: o autor foi admitido em 25/03/02, sendo que não há notícia acerca de eventual término do liame empregatício. Função: serviços gerais.

RECURSO ORDINÁRIO DO DEMANDANTE.

1. ACIDENTE DE TRAJETO. INDENIZAÇÃO RELATIVA AO PERÍODO DE ESTABILIDADE. RESCISÃO INDIRETA. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. REFLEXOS EM FGTS.

O autor relata que "no dia 26/02/2018, as 04h45min da manhã ao chegar de bicicleta no local de trabalho foi atropelado pelo colega de trabalho, sendo atingido pelas costas. O resultado do acidente foi que acabou com a perna esquerda lesionada, tornozelo quebrado e lesão no pé. Conforme ficha de atendimento ambulatorial do Hospital Santo Ângelo, ocorreu fratura exposta, luxação, sendo encaminhado ao bloco cirúrgico, momento em que foi realizada cirurgia de urgência". Informa que a empregadora emitiu a CAT e determinou o seu encaminhamento ao INSS para a percepção do benefício decorrente da impossibilidade de retorno ao trabalho. Afirma que foi determinado o seu afastamento das atividades laborais por 120 dias, bem como que foi recomendada a realização de 20 sessões de fisioterapia. Aduz, ainda, que o benefício acidentário foi indeferido em razão do fato de que já era aposentado desde 09/11/10. Sustenta que faz jus à estabilidade acidentária, motivo pelo qual postula a reforma da sentença a fim de que a ré seja condenada ao pagamento de "indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais parcelas que integram a remuneração do reclamante ao longo de todo o período de estabilidade, declarando-se a rescisão indireta e acrescentando-se ainda as verbas rescisórias tais como aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço, FGTS e multa de 40%, nos termos da Súmula nº 396 do TST". Postula, ainda, a condenação da ré "ao pagamento da multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral", bem como a aplicação das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

Na sentença recorrida constou o seguinte:

"A ocorrência do acidente de trajeto é incontroversa, não se olvidando que na época dos fatos o acidente de trajeto era equiparado a acidente de trabalho, de sorte que o reclamante é destinatário do benefício previsto no art. 118 da Lei 8.213/91, que lhe dá garantia ao emprego, embora não tivesse gozado o benefício acidentário, como previsto na Súmula 378 do TST.

Nada obstante, pelos termos da própria inicial e também da contestação, é possível concluir-se que o reclamante não foi despedido do emprego, estando, então, seu contrato de trabalho em pleno vigor. A ocorrência de acidente ou doença do trabalhador que implique na necessidade de afastamento de suas atividades por mais de quinze dias implica na suspensão do contrato de trabalho, de sorte que não é o empregador responsável pelo pagamento dos salários e demais vantagens do empregado no período em que ele estiver afastado. Incontroverso, também, que o reclamado se encontra aposentado desde 2010, razão pela qual, embora emitida a CAT e tendo sido ele encaminhado ao órgão previdenciária, houve o indeferimento do requerimento do benefício de auxílio doença, por força do disposto no artigo 124, I, da Lei 8.213/91, que impede a acumulação dos benefícios de aposentadoria e auxílio-doença. Não há nos autos comprovação de que o reclamante esteja apto ao trabalho e nem que tenha ele comparecido na reclamada para submeter-se a exame médico, com vistas a retornar ao emprego. Estando, assim, o contrato de trabalho suspenso e não tendo havido despedida do trabalhador, não há falar em reintegração ao emprego com pagamento de salários e demais benefícios do período de afastamento. Inviável também, o pedido sucessivo de declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho, com o pagamento de indenização pelo período de estabilidade e de parcelas rescisórias, com indenização sobre o saldo do FGTS, seja porque o contrato de trabalho se encontra suspenso, seja porque não se verifica qualquer descumprimento de obrigações contratuais pela reclamada.

Nesse contexto, rejeito os pedidos de reintegração no emprego e de declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho, com pagamento de indenização e parcelas reflexas.

Saliento, quanto ao FGTS depositado, que sendo o autor aposentado, a parcela fica à disposição dele após o depósito mensal pelo empregador, não havendo necessidade de expedição de alvará para saque".

Passo à análise.

Primeiramente, atentando ao princípio da conexão, verifico que consta o seguinte no laudo médico relativo ao processo nº 0020849-04.2019.5.04.0741 (o qual envolve as mesmas partes e possui como causa de pedir o mesmo acidente):

(...)

Avaliação dos danos temporários:

a) Incapacidade laboral total temporária no período da data do acidente de trajeto em questão , até o momento. Não houve afastamento previdenciário pois o autor era aposentado por tempo de serviço desde 2010.

(...)

Avaliação dos danos atuais (...) b) Repercussão para as atividades profissionais

As sequelas são totalmente impeditivas do exercício de qualquer atividade profissional. Tal situação enquadra a redução da capacidade laboral em 100% para o ofício/profissão, considerando seu histórico laboral , idade e escolaridade.

Tendo em vista o teor do laudo acima transcrito, observo que restou plenamente demonstrado que, em razão do acidente de trajeto ocorrido, o autor atualmente não possui condições físicas para retornar às suas atividades laborais.

Ademais, saliento que não há controvérsia quanto ao fato de que o auxílio-doença acidentário solicitado pelo demandante restou indeferido pelo INSS (pois o autor já recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 09/11/2010), cabendo registrar, ainda, que não há prova de que a mencionada decisão tenha sido alterada na via administrativa ou judicial.

Portanto, atualmente a autor não está trabalhando (tendo em vista a incapacidade para o exercício de suas atividades laborais) e também não está percebendo auxílio-doença (o qual restou indeferido em virtude da prévia concessão de aposentadoria por tempo de contribuição).

Considerando que o demandante não foi despedido pela ré (tanto que na inicial e em recurso é postulada a rescisão indireta do contrato de trabalho), registro que não há falar em reintegração, eis que o contrato de trabalho, em tese, está suspenso e o autor está incapacitado para o labor.

Saliento, ainda, que no laudo médico acima mencionado consta que "As sequelas são totalmente impeditivas do exercício de qualquer atividade profissional", o que enseja a conclusão de que é inviável a readaptação funcional na hipótese em apreço.

Tendo em vista que não foi reconhecido pelo INSS o direito do autor ao benefício acidentário, bem como atentando ao fato de que o demandante não foi dispensado do emprego, entendo que criou-se uma situação semelhante ao "limbo previdenciário", em que o empregado, diante do impasse surgido, não recebe o auxílio-doença e nem o salário. Registro que a solução do impasse deve ser buscada perante a esfera competente para apreciar a questão no tocante à revisão ou reforma da decisão indeferitória do benefício requerido junto ao INSS.

E, diante do quadro delineado, não há como acolher o pedido quanto à rescisão indireta do contrato de trabalho, por absoluta incompatibilidade, pois a dispensa de empregado acidentado ou doente, e que, em tese, deveria estar afastado em benefício previdenciário, é nula ipso jure.

No entanto, para que o trabalhador não fique totalmente à mercê de sua própria sorte enquanto providencia a resolução do "limbo previdenciário", mediante a adoção de medida junto ao órgão judicial competente para revisar o indeferimento do pedido de benefício, entendo cabível a indenização do período de estabilidade de 1 ano prevista no art. 118 da Lei 8.213/91, a contar do término do prazo de 120 dias de afastamento constante no atestado médico de Id. f37f704 - Pág. 1 (pois entendo aplicável analogicamente o mencionado dispositivo legal na hipótese em apreço). Em relação a tal aspecto, cabe registrar que o direito à estabilidade em comento também surge na hipótese de acidente de trajeto. Nesse sentido:

ACIDENTE DE TRAJETO. GARANTIA AO EMPREGO. Provas e elementos dos autos permitem concluir que o acidente sofrido pelo autor caracteriza-se como de trajeto. Reconhecida a garantia ao emprego do trabalhador, prevista no art. 118 da Lei 8.213/91, deve a demandada ser condenada ao pagamento de indenização relativa aos salários do respectivo período. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0021684-32.2016.5.04.0406 ROT, em 17/02/2020, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel)

Dou, pois, provimento parcial ao recurso do autor, no item, para condenar a ré ao pagamento de indenização do período de estabilidade correspondente aos salários e demais vantagens devidas no período de 03/07/2018 a 03/07/2019, com juros e correção monetária, na forma da lei. No entanto, registro que não são devidos reflexos em FGTS, tendo em vista a natureza indenizatória da verba ora reconhecida, cabendo ressaltar, ainda, que o extrato de Id. 9675bf9 demonstra que a empregadora continuou efetuando os depósitos de FGTS após o afastamento causado pelo acidente de trajeto.

Não sendo cabível a rescisão indireta do contrato de trabalho, não há falar em pagamento de verbas rescisórias (incluindo a multa de 40% sobre o FGTS), tampouco em aplicação das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

Por fim, registro que o autor está aposentado por tempo de contribuição (o que enseja a presunção de que os depósitos de FGTS já estão sendo liberados ao demandante).

Adotada tese explícita e implícita sobre tais argumentos, restam implicitamente rejeitados todos os demais, na forma do art. 489, § 1º, do NCPC a contrario sensu.

Não há falar em violação aos dispositivos constitucionais e legais invocados pelas partes, inclusive em contrarrazões, os quais, diante da adoção de tese jurídica explícita sobre a matéria, consideram-se prequestionados para os devidos fins, nos termos da Súmula 297, I, do TST e da OJ 118 da SDI-1 do TST.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRAJETO.

O autor pretende a responsabilização civil da ré em razão de acidente de trajeto, bem como sejam acolhidos os pleitos indenizatórios formulados na petição inicial. Aduz, em síntese, que a legislação aplicável aos casos envolvendo acidente do trabalho estabelece a possibilidade de responsabilização objetiva do empregador quando a atividade desenvolvida implicar risco para seus empregados.

Os pleitos restaram indeferidos na sentença, sob os seguintes fundamentos:

1. DANOS MORAIS

Informa o autor que foi admitido pela ré em 25-3-2002 para exercer a função de serviços gerais e que no dia 26-2-2018, às 4h45min, ao chegar ao local de trabalho de bicicleta, foi atropelado por um colega, sendo atingido pelas costas. Salienta que em face do acidente, resultou lesionado em sua perna esquerda, com o tornozelo quebrado e lesão no pé. Assevera que foi emitida pela ré a CAT e foi ele encaminhado ao INSS, por estar impossibilitado de trabalhar, tendo recebido atestado para afastamento por 120 dias. Aduz que o benefício acidentário foi indeferido pela autarquia previdenciária pelo fato de estar aposentado pelo regime geral da previdência desde 9-11-2010, tendo a reclamada solicitando que aguardasse em casa. Obtempera que não pode ficar eternamente aguardando em casa para ser chamado ao trabalho, já que é estável por ser o acidente de trajeto equiparado ao acidente de trabalho típico. Em face disso, postula a condenação da reclamada a pagar-lhe indenização por danos morais, materiais e pensionamento vitalício em virtude da perda da sua capacidade laborativa.

Em sua defesa a ré confirma que o autor na data por ele informada envolveu-se em um acidente de trânsito, quando se deslocava para o trabalho, tendo sido atropelado por uma motocicleta. Assevera que o acidente não ocorreu nas suas dependências, embora fosse nas proximidades e, conforme a documentação trazida pelo próprio autor aos autos, ocorreu de fato um acidente de trajeto, não tendo ela qualquer culpa ou responsabilidade com o sinistro. Informa que o contrato de trabalho do autor continua ativo e ele somente não entrou em gozo do benefício acidente porque já era aposentado

Saliento, quanto aos danos decorrentes do acidente de trabalho informado na inicial que tratando-se de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho, impõe-se relembrar o disposto no art. , XXVIII, da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Ante a redação dos artigos e inciso citados, a responsabilidade do empregador em indenizar o empregado vítima de acidente de trabalho é subjetiva, ou seja, devida apenas quando agir o empregador com dolo ou culpa na ocorrência do evento danoso. Assim, para que fique configurada a obrigação do empregador em indenizar o empregado por danos, morais e/ou materiais, nestas situações, é necessária a coexistência de vários requisitos: a ocorrência de acidente de trabalho ou doença ocupacional, a existência de dano decorrente, o nexo causal entre o dano e o trabalho desenvolvido pelo autor e a culpa ou dolo do empregador.

Destarte, como ensina OLIVEIRA[1]:

[...] a postulação judicial das indenizações por danos materiais, morais e/ou estéticos, por parte daquele empregado que foi vítima de acidente ou doença profissional, exige, previamente, que o evento danoso esteja enquadrado nas hipóteses que a Lei n.8.2199/91 considera como acidente de trabalho.

[...]

Em síntese, antes de postular a indenização, será necessário estabelecer indubitavelmente o enquadramento da ocorrência como acidente do trabalho ou situações legalmente equiparadas, isto é, verificar se tal evento guarda nexo de causalidade com a execução do contrato de trabalho. (...).

Registro, contudo, que excepcionalmente a responsabilidade pode ser objetiva, como disposto no parágrafo único do art. 927 do Código Civil:

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O citado dispositivo legal contempla a teoria do risco profissional que, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho:

[...] sustenta que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado. Foi ela desenvolvida especificamente para justificar a reparação dos acidentes ocorridos com os empregados no trabalho ou por ocasião dele, independentemente de culpa do empregador. A responsabilidade fundada na culpa levava, quase sempre, à improcedência da ação acidentária. A desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a dificuldade do empregado de produzir provas, sem se falar nos casos em que o acidente decorria das próprias condições físicas do trabalhador, quer pela sua exaustão, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande número de acidentes não indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio para afastar esses inconvenientes.[2]

Quanto à atividade de risco, preceitua a Súmula n.º 38 da Jornada de Direito Civil do STJ, de setembro de 2002:

Risco da atividade. Caracterização. A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade. (grifo).

Entendo, contudo, que esse não é o caso em exame, já que o acidente, incontroversamente, ocorreu fora das dependências da reclamada, quando o autor se deslocava para o trabalho de bicicleta. O acidente, ocorreu, então, em face de acidente de trânsito, envolvendo o autor em sua bicicleta e um terceiro, que pilotava uma motocicleta. Assim, se não teve o autor culpa no ato que levou à ocorrência do acidente, decorreu ele, então, por culpa de terceiro.

Assim, não tendo a ré concorrido com culpa ou dolo para a ocorrência do acidente e ter ele decorrido possivelmente de culpa de terceiro, rejeito o pedido de sua condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Corrobora esse entendimento, a decisão do TST em questão análoga:

"ACIDENTE DE TRAJETO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. Esta Corte tem entendimento de que, embora o acidente de trajeto seja equiparado ao acidente do trabalho para fins previdenciários, não importa em responsabilidade civil do empregador se não demonstrada a culpa deste pelo infortúnio (TST - RR: 11088620135120022, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 24/05/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/05/2017)"

Denota-se ser incontroversa a ocorrência de acidente de trajeto, ocasião na qual o autor deslocava-se para o trabalho em bicicleta, salientando-se que o acidente ocorreu próximo ao local de trabalho.

O chamado acidente de trajeto ou acidente "in itinere" é espécie do gênero acidente de trabalho, e está disciplinado na Lei 8.213/1991:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: (...)

IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: (...) d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

Aplicável à espécie, também, o disposto no inciso I do art. supra referido, segundo o qual "o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação" também se equipara ao acidente do trabalho.

O interesse tutelado pela legislação previdenciária é diferente daquele tutelado pelo art. , XXVIII, da Constituição da República. O objetivo do seguro pago pela Previdência Social é amparar o trabalhador por ocasião do infortúnio, socializando os riscos, mesmo quando não exista vinculação direta com a atividade desenvolvida pelo trabalhador. Por outro lado, o empregador está obrigado a indenizar o trabalhador apenas se há uma relação direta do dano com o trabalho a serviço da empresa, portanto, a responsabilidade do empregador, de ordem objetiva ou subjetiva, fica vinculada à demonstração do nexo de causalidade, sendo que, quanto ao acidente de trajeto, é apurável ainda mediante o nexo cronológico e o nexo topográfico.

Repisa-se ser incontroversa, além de comprovada, a ocorrência de acidente de percurso no deslocamento entre a residência do trabalhador e o local de trabalho, mediante a utilização de bicicleta.

Quanto ao nexo de causalidade, o deslocamento do trabalhador, com a utilização de bicicleta, é de alto risco, sendo que tal risco é extensivo ao trajeto usual de deslocamento casa - trabalho e vice versa, porquanto a bicicleta era utilizada no transporte do obreiro para o labor, decorrendo, daí, pois, a imputação objetiva empresarial (que independe de culpa), na forma do art. 927, parágrafo único, do Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Ou seja, o risco de acidente de trânsito é inerente ao deslocamento com bicicleta, encontrando-se dentro da previsibilidade empresarial, inclusive no deslocamento do trabalhador até sua casa e vice-versa, correndo o risco por conta do empregador, na forma, aliás, do original art. 2º da CLT, sendo ele quem assume o risco pela atividade econômica - ônus pelo bônus.

Neste sentido, a jurisprudência:

EMENTA ACIDENTE DE TRABALHO. ACIDENTE DE TRAJETO OCORRIDO NA CONDUÇÃO DE BICICLETA UTILIZADA COMO MEIO DE TRANSPORTE DO TRABALHADOR NO DESLOCAMENTO PARA O SERVIÇO. EMPRESA EM LOCAL SEM TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR E EM LOCAL DE DIFÍCIL ACESSO. MORTE DO TRABALHADOR. EXCLUDENTE DE IMPUTAÇÃO NA MODALIDADE DE FATO DE TERCEIRO AFASTADA. IMPUTAÇÃO EMPRESARIAL IMPOSTA: RESPONSABILIDADE ASSUMIDA, ÔNUS PELO BÔNUS.

1. Acidente de trajeto ocorrido durante o deslocamento do empregado para o trabalho, utilizando bicicleta (ante a falta de fornecimento de outros meios de transporte). 2. Alegação de culpa exclusiva da vítima e de fato de terceiro afastadas. O fato de terceiro há de ser necessário, inevitável e imprevisível para a causa do evento. Na espécie, inobstante tenha sido causa necessária da fatalidade do trabalhador, não era inevitável nem tampouco imprevisível. Não há fato de terceiro diante de ocorrência previsível no deslocamento do trabalhador. 3. Incidência do art. 2º da CLT (ao empregador cabe assumir os riscos da atividade econômica) e da teoria do dano injusto (em uma sociedade realmente justa, todo dano injusto deve ser reparado). Responsabilidade civil imputada ao réu. Sentença reformada. DELITOS AMBIENTAIS TRABALHISTAS. ART. 132 DO CP E ART. 19, § 2º, DA LEI 8213/91. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS . Tendo em conta que o descumprimento de normas de saúde, segurança, medicina e higiene do trabalho constitui contravenção penal, em tese, na forma do art. 19, § 2º, da Lei 8213/91, como também a desconsideração de risco na atividade exigida do trabalhador sem as devidas medidas preventivas e compensatórias do ambiente de trabalho é conduta que constitui, em tese, o crime do art. 132 do CP, cabível a comunicação ao Ministério Público do Trabalho, em cumprimento ao disposto no art. da Lei 7347/85 e arts. , II, e 40 do CPP. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0020423-58.2017.5.04.0871 ROT, em 01/08/2019, Marcelo Jose Ferlin D'Ambroso)

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO - ACIDENTE DE TRÂNSITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELO EMPREGADO EM MOTOCICLETA - RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR - ATIVIDADE DE RISCO (alegação de violação aos artigos , V, e , XXVIII, da Constituição Federal, 2º e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 186, 403 e 927, parágrafo único, do Código Civil e 333, I, do Código de Processo Civil e divergência jurisprudencial). Há a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade objetiva em duas hipóteses: 1) naquelas especificadas em lei, a exemplo dos casos de relação de consumo, de seguro de acidente de trabalho, de danos nucleares, de danos causados ao meio ambiente, etc, e daqueles previstos no próprio Código Civil Brasileiro (como exemplo, os artigos 931, 932, 936, 937 e 938); 2) naquelas em que "a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem". Trata-se, esta segunda hipótese, de cláusula geral de responsabilidade civil objetiva, mediante a adoção de conceitos jurídicos indeterminados. Assim, é necessário estabelecer-se, por ora, a possibilidade, ou não, de aplicação da teoria do risco, consagrada no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, às hipóteses de acidente do trabalho. No tocante à utilização de motocicleta pelo empregado para a prestação de serviço, entendo que a atividade de condução de motocicletas mais do que se equipara, em verdade, supera a desenvolvida por outros motoristas, no tocante aos riscos que atrai. Os condutores desse tipo de veículo, inequivocamente, enfrentam riscos de sofrer acidentes de trânsito em maior quantidade e de piores consequências, o que diferencia, em termos concretos, essa atividade das desenvolvidas pelos demais motoristas. Diante de tal panorama, incide a responsabilidade objetiva do empregador, com fundamento na teoria do risco, em caso de acidente de trabalho decorrente da utilização de motocicleta pelo empregado. Assim, é o caso de configuração da responsabilidade civil objetiva do empregador pelo motivo exposto acima, qual seja, a utilização de motocicleta para a realização das atividades do empregado, havendo, portanto, o dever de indenizar. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 20227-67.2013.5.04.0406 Data de Julgamento: 02/12/2015, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/12/2015.)

Reforça-se que a empresa não pode se eximir da imputação de responsabilidade, a teor do que estabelecem os arts. 186, 187, 927, parágrafo único, todos do Código Civil, pois, na espécie, resta nítido que havia grau elevado de risco na utilização de bicicleta para o deslocamento até o local de trabalho, restando previsível a ocorrência de sinistros.

A matéria está disciplinada no Código Civil:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

O fato de o autor optar por realizar referido deslocamento em bicicleta não afasta o nexo de causalidade, porquanto a utilização de tal meio de transporte é de alto risco em qualquer circunstância - seja no trajeto casa-trabalho e vice-versa, ou no deslocamento para sede diversa, por motivo de trabalho - implicando imputação objetiva empresarial (que independe de culpa), na forma do art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

Ademais, em que pese no presente caso a responsabilização da demandada não dependa de culpa, observo que a empregadora nem ao menos logrou demonstrar que ofertou vale-transporte ao demandante, fato esse que inclusive milita no sentido da configuração de conduta culposa da ré no que diz respeito ao sinistro ocorrido. Em relação a tal aspecto, cabe registrar que, nos termos da Súmula nº 460 do TST, "É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício".

Outrossim, mesmo que a demandada houvesse demonstrado que o trabalhador optou por não receber o vale-transporte, entendo que a ocorrência de acidente com bicicleta encontra-se dentro da previsibilidade empresarial, notadamente quando a força de trabalho do empregado reverte em prol do empregador que, nos termos do art. 2º da CLT, assume o risco pela atividade econômica.

Reitera-se que a empregador se beneficiava do fato de o autor utilizar bicicleta para o deslocamento em razão do trabalho, que é um veículo de transporte perigoso, assumindo o risco de um acidente de trajeto.

Ainda que assim não fosse, o deslocamento em bicicleta foi fato necessário para o sinistro que ocasionou lesões no trabalhador e não pode o autor ser responsabilizado por ter optado por essa modalidade de deslocamento.

Não há dúvida de que sem o transporte não teria ocorrido o dano e, na lição de Eugênio Facchini Neto, todo dano injusto deve ser reparado:

O fato é que a teoria da responsabilidade civil comporta tanto a culpa como o risco. Um como o outro devem ser encarados não propriamente como fundamentos da responsabilidade civil, mas sim como meros processos técnicos de que se pode lançar mão para assegurar às vítimas o direito à reparação dos danos injustamente sofridos. Onde a teoria subjetiva não puder explicar e basear o direito à indenização, deve-se socorrer da teoria objetiva. Isto porque, numa sociedade realmente justa, todo dano injusto deve ser reparado. ("Da responsabilidade civil no novo Código" - consulta em https://juslaboris.tst.jus.br/handle/1939/13478).

Segundo referido autor, em uma sociedade realmente justa, todo dano injusto deve ser reparado, o que se amolda perfeitamente ao caso dos autos, em que o demandante sofreu acidente de trajeto em deslocamento para o trabalho. Vale dizer, o pressuposto do fato foi o trabalho e a necessidade de deslocamento para o local em que seria realizada a prestação dos serviços.

Trata-se do dano injusto, cuja expressão teve origem na doutrina italiana, segundo a autora Maria Celina Bodin de Moraes (Danos à pessoa humana: uma abordagem civil-constitucional dos danos morais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 177), e está prevista no art. 2.043 do Código Civil de 1942 daquele País:

Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito

Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno (Cod. Pen. 185). (Ressarcimento por fato ilícito Qualquer fato doloso ou culposo que cause a outros um dano injusto obriga quem cometeu o fato a ressarcir o dano.)

Assim, entende-se cabalmente demonstrado o nexo de causalidade, restando incidente a responsabilidade objetiva da ré, nos termos acima referidos.

Neste norte, precedente deste Tribunal em caso semelhante:

ACIDENTE DE TRAJETO. ATIVIDADE DE RISCO COM MOTOCICLETA UTILIZADA TAMBÉM COMO MEIO DE TRANSPORTE DO TRABALHADOR NO DESLOCAMENTO ENTRE O TRABALHO E A SUA RESIDÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PRESENÇA DE NEXO DE CAUSALIDADE. EXCLUDENTE DE IMPUTAÇÃO NA MODALIDADE DE CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA AFASTADO. IMPUTAÇÃO EMPRESARIAL. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL DE MODO DEFINITIVO E IRREVERSÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DEVIDA.

1. Ainda que o art. 21, IV, d da Lei 8213/91 equipare o acidente de trajeto ao acidente do trabalho, o objetivo do seguro pago pela Previdência Social é amparar o trabalhador por ocasião do infortúnio, enquanto que o empregador está obrigado a indenizar o trabalhador apenas se há uma relação direta do dano com o trabalho a serviço da empresa. Portanto, a responsabilidade do empregador fica vinculada à demonstração do nexo de causalidade, abrangendo ainda o nexo cronológico (tempo de deslocamento) e o nexo topográfico (trajeto habitual). 2. Quanto ao nexo de causalidade, a atividade exigida do trabalhador, em motocicleta, é de alto risco, risco este extensivo ao trajeto usual de deslocamento casa - trabalho, porquanto a moto serve tanto para o exercício da atividade (prestação de serviço) como para a utilidade no transporte do trabalhador para o labor, decorrendo, daí, pois, a imputação objetiva empresarial (que independe de culpa), na forma do art. 927, parágrafo único, do Código Civil. 3. Alegação de excludente de imputação na modalidade de culpa exclusiva da vítima com lastro em declaração de outro condutor envolvido no sinistro. Trabalhador em coma decorrente do acidente. Dado o caráter unilateral da declaração do condutor envolvido no acidente, sem possibilidade de oposição do obreiro vitimado, com nítido interesse em isenção de responsabilidade quanto ao fato, afasta-se a alegação de culpa exclusiva da vítima referente à inobservância de sinal vermelho, à míngua de outros elementos de prova. 4. Verificada a presença dos nexos de causalidade, cronológico e topográfico, cabível a imputação empresarial objetiva pelos danos sofridos pelo trabalhador com o acidente in itinere. Indenizações por responsabilidade civil devidas. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0020537-39.2014.5.04.0406 RO, em 05/09/2016, Marcelo José Ferlin D'Ambroso, Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Tânia Regina Silva Reckziegel)

E não se pode perder de vista uma interpretação que prestigie a perspectiva de Enfoque de Direitos Humanos. O tema, de inquestionável relevância atual, este Relator, inclusive, teve a oportunidade de abordar, em texto publicado, sendo oportuna a transcrição de alguns trechos:

Especificamente, na hermenêutica juslaboral, em que se faz presente o conflito entre capital e o valor humano, a teoria do Enfoque de Direitos Humanos adotada como referencial tem potencial transformador das decisões judiciais que, da tradicional visão econômica do Direito, passam a centralizar seu fundamento nas pessoas, como sujeitos de direitos.

A atração é natural, pois o Direito do Trabalho pode se chamar Direito Humano do Trabalho, já que os direitos sociais se constituem, como visto, em direitos humanos de primeira grandeza, razão maior de aplicação do EDH à hermenêutica juslaboral.

Embora pareça simples, na prática representa um giro de cento e oitenta graus na posição dos juízes e juristas no trato das questões laborais: primeiramente, o alicerce do ato de interpretar e julgar estará na fonte de Direitos Humanos aplicável ao caso em análise (PIDESC - Pacto Internacional dos Direitos Econômicos e Sociais, Convenções da OIT etc.), que orientará a construção de toda a lógica da solução da causa; depois, sua conclusão ou dispositivo se fará com viés de concreção e efetividade dos próprios direitos humanos identificados no processo.

Assim, apreciar um acidente de trabalho à luz da responsabilidade extracontratual ou aquiliana é bem diferente de apreciá-lo na perspectiva de direitos humanos como a vida, saúde, incolumidade do trabalhador, meio ambiente laboral hígido, trabalho com segurança etc., bens jurídicos que passam a orientar a lógica do julgador, transpondo, assim, uma visão econômico-reparadora em prol de uma ótica humanitária, contextualizando a pessoa no sinistro ocorrido e não apenas a reparação econômica de direitos e obrigações.

Também se pode imaginar, a título de exemplo, demandas de Direito Sindical envolvendo o exercício de liberdades sindicais, enquanto direitos humanos, no que toca à necessidade de sua efetivação.

Com o EDH, a lógica da exploração capitalista das relações de trabalho é contraposta pela centralização da prestação jurisdicional nas pessoas que prestam serviços como sujeitos de direitos humanos dentro e fora do trabalho. Portanto, um pedido de dano moral decorrente de assédio moral deixa de ser analisado por seu conteúdo econômico e sob o viés da prestação remunerada de serviços, em prol de uma dimensão ampla da preservação da incolumidade da esfera íntima da pessoa trabalhadora.

No campo processual, as ações passam a ser vistas não como números estatísticos de um sistema, mas como instrumentos de efetivação de Direitos Humanos, com todas as implicações que isso traz, como, por exemplo, superar formalidades que obstem a aproximação do Poder Judiciário das pessoas que a ele acorrem. (...)

Especial é a observação de Herrera Flores (...), ao afirmar que um direito humano fundamental se constitui exatamente nos próprios meios e condições necessárias para pôr em prática os processos de luta pela dignidade humana.

Sem dúvida, a aplicação do Enfoque de Direitos Humanos à hermenêutica juslaboral é uma forma de aprofundar a construção e o respeito à dignidade humana, como mecanismo de efetivação dos Direitos Humanos por juristas e pelo Poder Judiciário e em resgate da cidadania perdida das pessoas no caos globalizado pelo neoliberalismo. Nos limites deste texto, justifica-se o destaque ao campo da hermenêutica jurídica trabalhista, ante a citada atração natural do Direito do Trabalho ao EDH, restando a Justiça do Trabalho, enquanto aparato público destinado à consecução do primado do valor social do trabalho, como último garante de efetividade dos direitos humanos no plano das relações laborais.

Urge, pois, a busca de um pensamento diferente do estabelecido, apto a construir uma plataforma de concretização da dignidade da pessoa humana para todos os povos e, também, de um instrumento que permita a efetividade dos direitos humanos no mundo globalizado.

Como diz Michel Maffesoli (São Paulo: 2009, p. 114-5), é preciso passar pelo crivo da inteligência todas as palavras da modernidade (individualismo, racionalismo, universalismo, democratismo, republicanismo, contratualismo, progressismo, desenvolvimentismo etc.), sob pena de ficarmos atolados num dogmatismo esclerosado, aceitando a ideia de que nada é tabu. (Texto elaborado em 15/08/2018. Íntegra disponível em: http://estadodedireito.com.br/interpretacao-humanisticaehermeneutica-juslaboraloenfoque-de-direitos-humanos)

Destaque-se que somados a tais elementos, um novo Direito do Trabalho se desenha a partir da promulgação do Decreto 9571, em 21.11.2018, pelo qual se estabeleceram as Diretrizes Nacionais sobre Empresas e Direitos Humanos, para médias e grandes empresas, incluídas as empresas multinacionais com atividades no País e também para o próprio Estado. Tal Decreto atendeu à necessidade de viabilização do acordo comercial de 2018 com o Chile e, também, à pretensão de ingresso do Brasil como membro da OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, obedecendo às Linhas Diretrizes para Empresas Multinacionais da entidade, mudando o cenário hermenêutico relacionado ao controle de convencionalidade da reforma trabalhista e de quaisquer outras normas que venham a contrariar os Direitos Humanos destacados nesse Decreto.

Neste sentido, o Decreto 9571, que veio à lume no apagar das luzes de 2018, estabelece como obrigação do Estado brasileiro a proteção dos Direitos Humanos em atividades empresariais, a partir de quatro eixos definidos como orientadores das Diretrizes Nacionais sobre Empresas e Direitos Humanos, a saber: a própria obrigação do Estado com a proteção dos direitos humanos em atividades empresariais; a responsabilidade das empresas com o respeito aos direitos humanos; o acesso aos mecanismos de reparação e remediação para aqueles que, nesse âmbito, tenham seus direitos afetados; e a implementação, o monitoramento e a avaliação das Diretrizes (art. 2º). Além disso, ao regulamentar concretamente a obrigação do Estado com a proteção dos Direitos Humanos, refere expressamente o estímulo à adoção, por grandes empresas, de procedimentos adequados de dever de vigilância (due diligence) em direitos humanos; garantia de condições de trabalho dignas para as pessoas trabalhadoras, por meio de ambiente produtivo, com remuneração adequada e em condições de liberdade, equidade e segurança, com estímulo à observância desse objetivo pelas empresas; combate à discriminação nas relações de trabalho e promoção da valorização da diversidade; promoção e apoio às medidas de inclusão e de não discriminação, com criação de programas de incentivos para contratação de grupos vulneráveis; estímulo à negociação permanente sobre as condições de trabalho e a resolução de conflitos, a fim de evitar litígios; aperfeiçoamento dos programas e das políticas públicas de combate ao trabalho infantil e ao trabalho análogo à escravidão etc. (art. 3º).

O Decreto 9571 igualmente prevê que as empresas devem respeito aos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, com especial referência aos Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos da ONU, às Linhas Diretrizes para Multinacionais da OCDE e às Convenções da OIT (art. 5º). Inclusive, o art. 7º estabelece a obrigação das empresas de garantir condições decentes de trabalho.

Importante destacar que o Decreto 9571/18 possui status de norma constitucional, em consonância dos §§ 2º e 3º do art. 5º da CR, por versar sobre Direitos Humanos e Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil (inserindo-se na cláusula de recepção do § 2º), como as Convenções da OIT, inclusive porque o País é membro da ONU e da OIT e está obrigado a cumprir as Resoluções das Nações Unidas e do organismo internacional laboral.

O Decreto 9571/18 estabelece verdadeiro compromisso coletivo das empresas com a responsabilidade social. O trabalho não deve representar mecanismo de retirada de Direitos Humanos e sim de respaldo, observância e reparação no caso de violações, especialmente aquelas atinentes ao Meio Ambiente do Trabalho, ao direito à saúde e à dignidade humana. Todos os membros da sociedade tem esse importante dever, inclusive, o Poder Judiciário, que não pode se esquivar de tal leitura essencial na análise de relações de trabalho. Convém destacar alguns trechos do aludido Decreto o qual reforça as teses acima expostas:

(...)

DA RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS COM O RESPEITO AOS DIREITOS HUMANOS

Art. 4º Caberá às empresas o respeito:

I - aos direitos humanos protegidos nos tratados internacionais dos quais o seu Estado de incorporação ou de controle sejam signatários; e

II - aos direitos e às garantias fundamentais previstos na Constituição.

Art. 5º Caberá, ainda, às empresas:

I - monitorar o respeito aos direitos humanos na cadeia produtiva vinculada à empresa; (...)

Art. 6º É responsabilidade das empresas não violar os direitos de sua força de trabalho, de seus clientes e das comunidades, mediante o controle de riscos e o dever de enfrentar os impactos adversos em direitos humanos com os quais tenham algum envolvimento e, principalmente:

I - agir de forma cautelosa e preventiva, nos seus ramos de atuação, inclusive em relação às atividades de suas subsidiárias, de entidades sob seu controle direito ou indireto, a fim de não infringir os direitos humanos de seus funcionários, colaboradores, terceiros, clientes, comunidade onde atuam e população em geral;

II - evitar que suas atividades causem, contribuam ou estejam diretamente relacionadas aos impactos negativos sobre direitos humanos e aos danos ambientais e sociais, (...)

IV - adotar compromisso de respeito aos direitos humanos, aprovado pela alta administração da empresa, no qual trará as ações que realizará, para evitar qualquer grau de envolvimento com danos, para controlar e monitorar riscos a direitos humanos, assim como as expectativas da empresa em relação aos seus parceiros comerciais e funcionários;

V - garantir que suas políticas, seus códigos de ética e conduta e seus procedimentos operacionais reflitam o compromisso com o respeito aos direitos humanos; (...)

IX - comunicar internamente que seus colaboradores estão proibidos de adotarem práticas que violem os direitos humanos, sob pena de sanções internas;

X - orientar os colaboradores, os empregados e as pessoas vinculadas à sociedade empresária a adotarem postura respeitosa, amistosa e em observância aos direitos humanos; (...)

Art. 7º Compete às empresas garantir condições decentes de trabalho, por meio de ambiente produtivo, com remuneração adequada, em condições de liberdade, equidade e segurança, com iniciativas para:

I - manter ambientes e locais de trabalho acessíveis às pessoas com deficiência, mesmo em áreas ou atividades onde não há atendimento ao público, a fim de que tais pessoas encontrem, no ambiente de trabalho, as condições de acessibilidade necessárias ao desenvolvimento pleno de suas atividades; (...)

IV - não manter relações comerciais ou relações de investimentos, seja de subcontratação, seja de aquisição de bens e serviços, com empresas ou pessoas que violem os direitos humanos; (...)

VI - avaliar e monitorar os contratos firmados com seus fornecedores de bens e serviços, parceiros e clientes que contenham cláusulas de direitos humanos que impeçam o trabalho infantil ou o trabalho análogo à escravidão;

VII - adotar medidas de prevenção e precaução, para evitar ou minimizar os impactos adversos que as suas atividades podem causar direta ou indiretamente sobre os direitos humanos, a saúde e a segurança de seus empregados; e

VIII - assegurar a aplicação vertical de medidas de prevenção a violações de direitos humanos.

§ 1º A inexistência de certeza científica absoluta não será invocada como argumento para adiar a adoção de medidas para evitar violações aos direitos humanos, à saúde e à segurança dos empregados.

§ 2º As medidas de prevenção e precaução a violações aos direitos humanos serão adotadas em toda a cadeia de produção dos grupos empresariais. (...)

Art. 9º Compete às empresas identificar os riscos de impacto e a violação a direitos humanos no contexto de suas operações, com a adoção de ações de prevenção e de controle adequadas e efetivas e, principalmente:

I - realizar periodicamente procedimentos efetivos de reavaliação em matéria de direitos humanos, para identificar, prevenir, mitigar e prestar contas do risco, do impacto e da violação decorrentes de suas atividades, de suas operações e de suas relações comerciais;

II - desenvolver e aperfeiçoar permanentemente os procedimentos de controle e monitoramento de riscos, impactos e violações e reparar as consequências negativas sobre os direitos humanos que provoquem ou tenham contribuído para provocar;

III - adotar procedimentos para avaliar o respeito aos direitos humanos na cadeia produtiva; (...)

V - informar publicamente as medidas que adotaram no último ciclo para evitar riscos, mitigar impactos negativos aos direitos humanos e prevenir violações, com base em compromisso assumido pela empresa, consideradas as características do negócio e dos territórios impactados por suas operações;

VI - divulgar e identificar publicamente aos seus fornecedores as normas de direitos humanos às quais estejam sujeitos, de modo a possibilitar o controle por parte dos trabalhadores e da sociedade civil, ressalvado o sigilo comercial; e (...) (...)

Art. 12. Compete às empresas adotar iniciativas para a sustentabilidade ambiental, tais como:

I - ter conhecimento dos aspectos e dos impactos ambientais causados por suas atividades, seus produtos e seus serviços;

II - desenvolver programas com objetivos, metas e ações de controle necessárias, vinculadas aos Objetivos do Desenvolvimento Sustentável da Organização das Nações Unidas, suficientes para evitar danos e causar menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo, água e utilizar, de forma sustentável, os recursos materiais;

III - divulgar as informações de que trata o inciso I do caput de forma transparente, especialmente para grupos diretamente impactados; (...)

CAPÍTULO IV

DO ACESSO A MECANISMOS DE REPARAÇÃO E REMEDIAÇÃO

Art. 13. O Estado manterá mecanismos de denúncia e reparação judiciais e não judiciais existentes e seus obstáculos e lacunas legais, práticos e outros que possam dificultar o acesso aos mecanismos de reparação, de modo a produzir levantamento técnico sobre mecanismos estatais de reparação das violações de direitos humanos relacionadas com empresas, como:

I - elaborar, junto ao Poder Judiciário e a outros atores, levantamento dos mecanismos judiciais e não judiciais existentes e dos entraves existentes em sua realização e realizar levantamento, sistematização e análise de jurisprudência sobre o tema;

II - propor soluções concretas para tornar o sistema estatal de reparação legítimo, acessível, previsível, equitativo, transparente e participativo; (...)

VII - incentivar a adoção por parte das empresas e a utilização por parte das vítimas, de medidas de reparação como: a) compensações pecuniárias e não pecuniárias; b) desculpas públicas; c) restituição de direitos; e d) garantias de não repetição; (...)

XII - fortalecer as ações de fiscalização na hipótese de infração de direitos trabalhistas e ambientais.

Art. 14. Compete à administração pública incentivar que as empresas estabeleçam ou participem de mecanismos de denúncia e reparação efetivos e eficazes, que permitam propor reclamações e reparar violações dos direitos humanos relacionadas com atividades empresariais, com ênfase para: (...)

IV - reparar, de modo integral, as pessoas e as comunidades atingidas.

Art. 15. A reparação integral de que trata o inciso IV do caput do art. 14 poderá incluir as seguintes medidas, exemplificativas e passíveis de aplicação, que poderão ser cumulativas:

I - pedido público de desculpas;

II - restituição;

III - reabilitação;

IV - compensações econômicas ou não econômicas;

V - sanções punitivas, como multas, sanções penais ou sanções administrativas; e

VI - medidas de prevenção de novos danos como liminares ou garantias de não repetição.

Parágrafo único. Os procedimentos de reparação serão claros e transparentes em suas etapas, amplamente divulgados para todas as partes interessadas, com garantia da imparcialidade, da equidade de tratamento entre os indivíduos e serem passíveis de monitoramento de sua efetividade a partir de indicadores quantitativos e qualitativos de direitos humanos. (...)

Assim, considerando que o autor sofreu o acidente de trajeto durante o seu deslocamento no interesse do trabalho, não há como excluir a responsabilidade da parte ré, em razão do nexo causal entre as lesões sofridas e o trabalho desenvolvido em favor da empresa demandada e não pode ser arredada a conclusão de que o trabalho atuou como causa direta, conforme as circunstâncias retro expostas, restando plenamente cabível a responsabilidade civil objetiva da demandada no caso.

Por tais fundamentos, dá-se provimento ao recurso do autor no item, para reconhecer a responsabilidade objetiva da ré quanto ao acidente de trajeto noticiado nos autos, nos moldes da fundamentação.

3. DANOS MORAIS.

De acordo com o art. , X, da Constituição da República, a honra e a imagem da pessoa é inviolável, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Além disso, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo. Comprovado o dano, a configuração da ofensa prescinde de prova quanto ao prejuízo causado, bastando restar configurado o desrespeito aos direitos fundamentais tutelados, pois a prática de ato ilícito atenta contra postulados consagrados na Constituição da República.

Salienta-se que a configuração da ofensa prescinde de prova quanto ao prejuízo causado, bastando restar configurado o desrespeito aos direitos fundamentais tutelados, pois a prática de ato ilícito atenta contra postulados consagrados na Constituição da República.

Neste sentido, a lição de José Afonso Dallegrave Neto: "O dano moral caracteriza-se pela simples violação de um direito geral de personalidade, sendo a dor, a tristeza ou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumidos de tal lesão (presunção hominis) e, por isso, prescindíveis de comprovação em juízo". (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 154).

No mesmo sentido, os precedentes do STJ:

Quanto ao dano moral, em si mesmo, não há falar em prova; o que se deve comprovar é o fato que gerou a dor, o sofrimento. Provado o fato, impõe-se a condenação, pois, nesses casos, em regra, considera-se o dano in re ipsa. (AgRg no AREsp 259.222/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 28/02/2013)

Esta Corte já firmou entendimento que"o dano moral não depende de prova; acha-se in re ipsa" (REsp 296.634-RN, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 26.8.2002), pois "não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam" (REsp 86.271/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU 9.12.97). (AgRg no AREsp 9.990/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 08/03/2012)

A jurisprudência do STJ vem se orientando no sentido de ser desnecessária a prova de abalo psíquico para a caracterização do dano moral, bastando a demonstração do ilícito para que, com base em regras de experiência, possa o julgador apurar se a indenização é cabível a esse título. (REsp 1109978/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 13/09/2011)

No particular, observo que, conforme consta no item 1 do laudo médico de Id. fcfdbb9 - Pág. 3, o acidente de trajeto ocorrido fez com que o autor sofresse fratura exposta de pilão tibial esquerdo, lesão grave, extensa exposição óssea e e de tecidos nobres, alto grau de contaminação e lesão neurovascular complexa, sendo que inclusive foi necessário tratamento cirúrgico de urgência. Verifico, ainda, que na página 12 do mencionado laudo consta que "As sequelas são totalmente impeditivas do exercício de qualquer atividade profissional", bem como que "Tal situação enquadra a redução da capacidade laboral em 100% para o ofício/profissão, considerando seu histórico laboral , idade e escolaridade".

Como visto, há prova das lesões e sequelas em decorrência do acidente de trabalho, restando definido seu nexo causal com o acidente de trajeto noticiado nos autos, além da responsabilidade da ré, que no caso é objetiva, quanto às lesões constatadas.

Não restam dúvidas, portanto, de que a situação vivida pelo demandante em face do acidente de trajeto ocasionou indiscutível angústia e sofrimento, inclusive presumidas.

Quanto à extensão do dano - repercussão em relação ao ofendido e ao seu meio social, tem-se ser de intensidade grave, inclusive com a apresentação de sequelas totalmente impeditivas do exercício de qualquer atividade profissional.

Com relação à responsabilidade da ré, esta já restou amplamente analisada e definida consoante fundamentos expendidos em item anterior, dispensando maiores considerações.

Destaca-se, por fim, o aspecto pedagógico e educativo que cumpre a condenação a esse título, desdobrado em tríplice aspecto: sancionatório/punitivo, inibitório e preventivo, a propiciar não só a sensação de satisfação ao lesado, mas também desestímulo ao ofensor, a fim de evitar a repetição da conduta ilícita.

Por esta razão, considerando a extensão dos danos sofridos pelo autor, a capacidade econômica da ofensora, o período de relação de emprego (mais de 18 anos), o grau de culpa da ré, o caráter pedagógico e punitivo que o quantum indenizatório deve cumprir na espécie, entende-se razoável e proporcional fixar o valor da indenização por danos morais em R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais).

O valor deverá ser acrescido de juros a contar do ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT, e corrigido monetariamente a partir da Sessão de Julgamento, a teor do que estabelecem a Súmula 362 do STJ e a Súmula 50 deste Regional:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. Fixada a indenização por dano moral em valor determinado, a correção monetária flui a partir da data em que prolatada a decisão, sob o pressuposto de que o quantum se encontrava atualizado naquele momento."

No mesmo sentido, o entendimento da Súmula 439 do TST:

"DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT."

Registra-se que o valor sugerido pelo autor a tal título tem caráter meramente estimativo e não vincula o Colegiado.

De conseguinte, dá-se provimento ao apelo do autor, no item, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), com juros a contar do ajuizamento da ação e correção monetária a partir da sessão de julgamento.

4. PENSIONAMENTO.

O autor postula a fixação de pensionamento com pagamento em cota única. Sugere o montante de R$ 19.061,86.

Em relação a tal aspecto, entendo que no presente caso efetivamente é devido pensionamento, especialmente considerando os termos dos artigos 949 e 950 do CC, que assim especificam:

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

No que respeita ao parâmetro para a verificação do percentual de incapacidade ou redução da capacidade laboral, observo que no laudo médico de Id. fcfdbb9 - Pág. 12 consta que as sequelas apresentadas pelo autor "são totalmente impeditivas do exercício de qualquer atividade profissional", bem como que "Tal situação enquadra a redução da capacidade laboral em 100% para o ofício/profissão, considerando seu histórico laboral , idade e escolaridade", motivo pelo qual entendo que, diante do caso em concreto já esmiuçado anteriormente, deve ser fixado o percentual do pensionamento em 100%, percentual esse que deve incidir sobre a última remuneração integral do trabalhador.

O caput do art. 950 do CC estabelece, como regra geral, a indenização sob a forma de alimentos vertidos em pensionamento e, como exceção à regra, o parágrafo único prevê o pagamento da aludida indenização em parcela única. Em última análise, o pagamento de alimentos na forma de pensão mensal vitalícia corresponde, na prática, ao pagamento parcelado do valor da indenização devida em razão do acidente ou doença ocupacional.

Todavia, para evitar sucessivas liquidações, defere-se o pagamento do pensionamento em cota única, cujo cálculo pressupõe uma estimativa média de vida, independentemente de o autor viver ou não até lá, há de se estabelecer a necessária proporcionalidade em relação ao pensionamento típico (mensal - regra geral).

Para definição do período de sobrevida será considerada a idade do autor na data imediatamente posterior ao término do período de estabilidade reconhecido no item 1 da fundamentação, a ser apurada em liquidação de sentença, considerando a data de nascimento do trabalhador e a tábua de mortalidade do IBGE, https://www.ibge.gov.br/estatisticas-novoportal/sociais/populacao/9126-tabuas-completas-de-mortalidade.html?=&t=resultados (expectativa de vida para homens).

Devido, pois, ao trabalhador, de acordo com o entendimento deste Julgador, o pensionamento em cota única, nos seguintes termos: 100% incidente sobre a última remuneração mensal integral recebida pelo trabalhador, a ser devidamente atualizada, com inclusão de gratificação natalina, terço constitucional de férias e o FGTS, multiplicada pela expectativa de sobrevida do autor, a ser apurada em liquidação de sentença, a partir da data imediatamente posterior ao término do período de estabilidade reconhecido no item 1 da fundamentação, tudo a ser apurado em liquidação de sentença, com o acréscimo de correção monetária a partir de tal data e juros a contar da data do ajuizamento da presente ação, nos termos do artigo 883 da CLT e da Súmula 439 do TST, nos moldes da fundamentação.

Não há falar em redutor, mormente considerando a inexistência de respaldo jurídico para tal deságio requerido pela ré em sua defesa.

Em razão de deferimento de pensionamento em cota única, tem-se por desnecessária a constituição de capital e a inclusão em folha de pagamento.

De conseguinte, dá-se provimento parcial ao apelo do autor, no item, para condenar a ré ao pagamento de alimentos vertidos na forma de pensionamento em cota única, correspondente a 100% e incidente sobre a última remuneração mensal integral recebida pelo demandante, a ser devidamente atualizada, com inclusão de gratificação natalina, terço constitucional de férias e o FGTS, multiplicada pela expectativa de sobrevida do autor, a ser apurada em liquidação de sentença, a partir da data imediatamente posterior ao término do período de estabilidade reconhecido no item 1 da fundamentação, com o acréscimo de correção monetária a partir de tal data e juros a contar da data do ajuizamento da presente ação, nos termos do artigo 883 da CLT e da Súmula 439 do TST.

Apenas por demasia, registro que, assim como restou aduzido no tópico atinente à indenização por danos morais, o valor sugerido pelo autor a título de pensionamento tem caráter meramente estimativo e não vincula o Colegiado.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Por conta da reversão da improcedência total dos pleitos nos moldes fixados na sentença, cabível a análise das pretensões recursais atinentes aos honorários advocatícios.

Em que pese a presente ação tenha sido ajuizada quando já em vigor a Lei 13.467/2017, reputa-se por inaplicável o princípio da sucumbência no caso.

A CLT, atualmente, assim dispõe acerca do tema:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (...)

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Do contexto, observa-se que a verba honorária deferida em favor da ré, a rigor e de qualquer modo, deveria estar com a exigibilidade suspensa, nos termos da Lei 13.467/2017, uma vez que o autor encontra-se sob o amparo da justiça gratuita, e, portanto, não tem condições de arcar com as custas e despesas do processo.

No entanto, a norma em questão sequer deve incidir no caso em concreto, tendo em conta alguns aspectos a seguir delineados.

A norma que trata acerca de honorários advocatícios não pode ser vista com natureza unicamente processual, uma vez que está diretamente relacionada à procedência ou não de pretensões de cunho material, buscadas na petição inicial. Ainda que haja pretensões rejeitadas da parte autora, admitir honorários de sucumbência em desfavor de trabalhador que ajuíza ação com o objetivo de obter típicos direitos trabalhistas representa engessamento do direito constitucional de ação, especialmente, na seara trabalhista, na qual a imensa maioria de todos os trabalhadores dependem da concessão de justiça gratuita para estar em juízo.

E mais, chancelar, eventualmente, o pagamento de honorários de sucumbência com os créditos de típica ação trabalhista, na qual o trabalhador persegue basicamente direitos de natureza alimentar, mostra-se ilegítima, especialmente em se considerando a impossibilidade de penhora de verbas de natureza salarial, observado o princípio da intangibilidade salarial (art. , VI e X, CRFB) e a necessidade do assistido pela justiça gratuita, uma vez que os créditos postulados, como regra geral, inevitavelmente, destinam-se à sobrevivência do demandante e de sua família.

Ainda, convém registrar o que dispõe a Convenção 95 da OIT, ratificada pela República Federativa do Brasil, por meio do Decreto 41.721/57:

ARTIGO 1º

Para os fins da presente convenção, o termo "salário" significa, qualquer que seja a denominação ou modo de cálculo, a remuneração ou os ganhos susceptíveis de serem avaliados em espécie ou fixados por acordo ou pela legislação nacional, que são devidos em virtude de um contrato de aluguel de serviços, escrito ou verbal, por um empregador a um trabalhador, seja por trabalho efetuado, ou pelo que deverá ser efetuado, seja por serviços prestados ou que devam ser prestados. (...)

ARTIGO 10

1. O salário não poderá ser objeto de penhora ou cessão, a não ser segundo as modalidades e nos limites prescritos pela legislação nacional.

2. O salário deve ser protegido contra a penhora ou a cessão na medida julgada necessária para assegurar a manutenção do trabalhador e de sua família .

Frise-se que foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766/DF, tendo como objeto, entre outros dispositivos decorrentes da Lei 13.467/2017, a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", prevista no § 4º, do art. 791-A da CLT.

O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), tratado no qual se comprometeu, perante a comunidade internacional, a observar os direitos humanos ali previstos, nos quais se colhe o acesso à justiça facilitado quando se tratar de garantias fundamentais:

1.Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

Os créditos trabalhistas, via de regra, são direitos fundamentais, previstos nos arts. 6º e 7º da Constituição da República, portanto, há direito humano e fundamental de acesso à justiça, quando se trata de direitos sociais previstos nos referidos dispositivos constitucionais e deve ser aplicada a norma da Convenção Interamericana de Direitos Humanos relativa à simplificação, rapidez e efetividade do instrumento processual que protege o bem da vida vindicado, valores jurídicos intangíveis e que absolutamente não são compatíveis com o pagamento de honorários sucumbenciais ou custas pelo trabalhador.

Por outro lado, na interpretação do acesso à justiça facilitado para defesa de direitos e garantias fundamentais, a própria Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece os critérios hermenêuticos:

Artigo 29. Normas de interpretação

Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; c. excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; e d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

Assim, por qualquer prisma que se analise a questão, é descabida a interpretação restritiva do direito humano de acesso à Justiça do Trabalho que se pretende impor, mediante sucumbência à parte hipossuficiente.

Desse modo, deve ser excluída a incidência da disciplina prevista na Lei 13.467/17, no aspecto, bem como ser condenada a ré ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, uma vez que parcialmente procedentes os pleitos da inicial e declarada a hipossuficiência econômica pelo autor (ID. ea1e868). Tal declaração, que tem presunção legal de veracidade, é bastante para se considerar configurada a situação econômica do trabalhador. Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita".

De conseguinte, dá-se provimento ao apelo do autor, no item, para afastar a condenação do demandante ao pagamento de honorários sucumbenciais, bem como para condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios assistenciais, os quais devem ser calculados no percentual de 15% (consoante posicionamento majoritário desta Turma) e sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso, são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivo legal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior. Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivo legal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos, um a um.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS:

Tendo em vista não ter sido demonstrada qualquer responsabilidade da demandada no acidente de trajeto sofrido pelo reclamante, divirjo do voto do eminente Relator, nego provimento ao recurso.

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS

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