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21 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Julgamento
11 de Março de 2021
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020692-67.2018.5.04.0029 (ROT)
Redator: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO
Órgão julgador: 2ª Turma
Data: 11/03/2021
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020692-67.2018.5.04.0029 (ROT)
RECORRENTE: ANGELA ROSEMAR VEIGA FERNANDES, BANCO AGIBANK S.A , AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO , TELECONTATO CALL CENTER E TELEMARKETING LTDA.
RECORRIDO: ANGELA ROSEMAR VEIGA FERNANDES, BANCO AGIBANK S.A , AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO , TELECONTATO CALL CENTER E TELEMARKETING LTDA.
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

BANCO AGIBANK S/A. SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE TRABALHISTA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR. As tarefas realizadas pela autora através de empresas interpostas constituem atividade finalística bancária, perfeitamente inserida no objetivo nuclear do empreendimento negocial do banco, cuja terceirização é ilícita, por desvirtuar, impedir e fraudar a aplicação de direitos trabalhistas próprios da categoria dos bancários. Reconhecimento do vínculo direto com o tomador (empregador oculto), a teor do art. 9º da CLT e Súm. 331, I, do TST.

FRUSTRAÇÃO DE DIREITO TRABALHISTA MEDIANTE FRAUDE. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO. Considerando a prática adotada pelo Banco réu no sentido de frustrar direitos da autora mediante o não enquadramento na condição de bancária, passível de enquadramento no art. 203 do CP, em tese, cabível a devida a comunicação ao Ministério Público do Trabalho para a persecução da tutela criminal e coletiva, na forma do art. da Lei 7347/85 e do art. 40 do CPP.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, DETERMINAR A RETIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO para que conste no polo passivo, como primeiro réu, BANCO AGIBANK S/A, e como segundo réu, AGIBANK FINANCEIRA S/A - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO. No mérito, por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Des. Relator quanto à validade da terceirização, isonomia e expedição de ofícios, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DOS RÉUS, BANCO AGIBANK S.A, AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO E TELECONTATO CALL CENTER E TELEMARKETING LTDA para tornar sem efeito o reconhecimento do vínculo de emprego com o Banco Agibank S/A e excluir da condenação a ordem de anotação da CTPS e o pagamento de horas extras além da sexta diária e benefícios da categoria dos bancários. Por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Des. Relator quanto aos danos morais e honorários advocatícios, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA, ANGELA ROSEMAR VEIGA FERNANDES, para: a) condenar os réus ao pagamento de curso de qualificação profissional a ser realizado pela recorrente, obedecidas as demais disposições previstas em norma coletiva; b) para limitar ao percentual de 5% do valor dos pedidos julgados improcedentes, conforme apurado em liquidação, assegurada a suspensão de sua exigibilidade por dois anos na forma do art. 791-A, § 4º, da CLT, bem como a vedação de retenção dos créditos auferidos na presente ação; c) condenar a parte ré ao pagamento de 1 hora de intervalo intrajornada quanto aos dias em que usufruído apenas parcialmente, durante toda a relação de trabalho, com o mesmo adicional e reflexos deferidos na origem; d) condenar a parte ré ao pagamento do intervalo do art. 384 da CLT, durante toda a relação de trabalho, em todas as situações em que a jornada de trabalho foi prorrogada, com o mesmo adicional e reflexos deferidos na origem; e e) deferir reflexos das comissões em repousos semanais remunerados (inclusive sábados e feriados). Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 09 de março de 2021 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Da sentença da MM. Juíza, Dra. Luciane Cardoso Barzotto, na qual julgadas parcialmente procedentes as postulações da inicial (Id. 43b94a5), recorrem as partes.

A autora, em recurso ordinário (Id f17a065), trata de intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT, Súmula 340 e OJ. 397 ambas do TST, remuneração variável, curso de requalificação profissional, multa normativa, danos morais, honorários advocatícios e, em tópico condicionado, da condição de financiária, princípio da isonomia e da teoria do empregador único.

Já o recurso ordinário dos réus (Id. de70180) versa sobre retificação de autuação, vínculo de emprego, jornada de trabalho, cartões-ponto, horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do artigo 384 da CLT e comissões.

Com contrarrazões (Ids. ce2f3e4 e ef45599), vêm os autos ao Tribunal para julgamento.

Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dados contratuais: autora admitida em 05/09/2017, para a função de auxiliar de cobrança, tendo sido dispensada sem justa causa em 05/06/2018 (ID. bc8a85f). Valor da última remuneração: R$989,19. Duração da relação de trabalho: aproximadamente 9 meses. Valor de condenação: R$40.000,00.

RECURSO ORDINÁRIO DOS RÉUS

I - PRELIMINARMENTE

1. APLICABILIDADE DA LEI 13.467/2017.

Inicialmente, faz-se oportuno analisar a aplicabilidade ao caso em análise das disposições da Lei 13.467/2017.

No que tange às normas processuais, a aplicação da Lei 13.467/2017 somente pode ser imposta nos processos ajuizados após a sua entrada em vigor, em 11/11/2017. Ademais, as normas de direito material previstas na Lei 13.467/2017 não são aplicáveis à presente relação de trabalho, que já se encontrava em curso, sob pena de violação ao princípio da não surpresa (art. 10 do CPC). Trata-se, na espécie, de prestigiar o princípio da proteção da confiança, usualmente adotado em matéria de direito administrativo, mas que aqui também encontra campo para aplicação.

Isso porque as pretensões manejadas na inicial envolvem relações jurídicas de direito material consolidadas sob a égide da lei revogada, de modo que não são aplicáveis as normas processuais incluídas pela Lei 13.467/17, conforme o art. 14 do CPC e o art. 1º da Instrução Normativa 41/2018 do TST: "Art. 1º. A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada".

Dessa forma, resta claro serem inaplicáveis ao caso em análise as disposições da Lei 13.467/2017.

Adotada tese explícita e implícita sobre tais argumentos, restam implicitamente rejeitados todos os demais, na forma do art. 489, § 1º, do NCPC a contrario sensu.

2. RETIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO.

Os primeiro e segundo réus requerem a retificação do polo passivo para que conste, respectivamente, BANCO AGIBANK S/A e AGIBANK FINANCEIRA S/A - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, em razão da alteração de suas denominações sociais.

Os documentos juntados nos Ids. 037599e e 49385ca demonstram que realmente ocorreram as alterações das denominações sociais do primeiro e segundo réus.

Desse modo, determino a retificação da autuação, para que conste no polo passivo, como primeira ré, em substituição à BANCO AGIPLAN S/A, BANCO AGIBANK S/A, e como segundo réu, em substituição à AGIPLAN FINANCEIRA S/A - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, AGIBANK FINANCEIRA S/A - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO.

II - MÉRITO

LICITUDE NA TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

Alegam os réus que o fato de as empresas fazerem parte do mesmo grupo não é suficiente para que seja declarada a existência de subordinação e, consequentemente, o vínculo de emprego. Ressaltam que o objeto do contrato de prestação de serviços, celebrado entre Telecontato Call Center e Telemarketing Ltda. e Banco Agibank S/A, evidencia a transferência de tarefas não ligadas à atividade essencial do Banco Agibank S/A, que são a cobrança de inadimplentes e o atendimento ao consumidor (SAC), atividades típicas de uma empresa de teleatendimento, sendo plenamente possível a terceirização desses serviços. Ressaltam, ainda, que as empresas são administradas por pessoas distintas, inexistindo um comando único. Em seguida, destacam que a terceirização em debate foi lícita e eficaz, não havendo prova de que a autora estivesse subordinada a algum empregado ou preposto do Banco Agibank S/A. Ademais, afirmam não estarem presentes os requisitos caracterizadores de uma relação de emprego entre a autora e o Banco, tais como, pessoalidade, onerosidade, habitualidade e dependência econômica, não restando preenchidos os requisitos dos artigos 2 e 3º da CLT. Assim, entendendo não poder a TELECONTATO CALL CENTER E TELEMARKETING LTDA ser equiparada a um Banco ou Financeira, defendem não ser possível o reconhecimento da condição de bancária/financiária da autora. Por fim, destacam que o STF reconheceu a repercussão geral da questão referente à licitude da terceirização de serviços para a consecução da atividade precípua da empresa, nos termos preconizados na Súmula nº 331. Dessa forma, requerem seja recebido e provido o presente recurso ordinário para tornar sem efeito o reconhecimento do vínculo de emprego com o Banco Agibank S/A e excluir da condenação a ordem de anotação da CTPS e o pagamento de horas extras além da sexta diária e benefícios da categoria dos bancários.

Decido.

A empresa TELECONTATO CALL CENTER E TELEMARKETING LTDA, terceiro réu, admitiu a autora em 05/09/2017, para a função de "auxiliar de cobranças", tendo dispensado-a sem justa causa em 05/06/2018 (ID. bc8a85f).

O primeiro réu celebrou contrato de prestação de serviços (ID. a839533) com o terceiro réu tendo como objeto a prestação de serviços de correspondente bancário consistentes na cobrança de créditos e no atendimento ao consumidor - SAC.

Pois bem.

Sobre a terceirização, ensina Maurício Godinho Delgado, in verbis:

"... terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços jus trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente (...)

Essa dissociação entre relação socioeconômica de trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada com a empresa terceirizante) traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história.

(...) esse novo modelo sofre restrições da doutrina e da jurisprudência trabalhista, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho." (Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010, págs. 414-415)

Neste diapasão, o colendo Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331, limitando as hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta:

"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

A jurisprudência, assim, consolidou a possibilidade de terceirização de serviços, mas restringiu-a aos casos de contratação de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), de serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83) e de conservação e limpeza, bem como em serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Súmula 331, itens I e III, do TST).

Nesse contexto, a terceirização de mão de obra em atividade-fim do empregador (contratação de trabalhadores mediante empresa interposta) é admitida de forma absolutamente excepcional e transitória, nos estritos termos da referida Súmula. Ressalvados esses casos, a terceirização de atividade-fim é ilícita, implicando a formação de vínculo de emprego direto com o tomador dos serviços (o real empregador), sendo inválido qualquer ajuste em contrário entre tomador e prestador dos serviços intermediador da mão de obra (empregador oculto) perante o trabalhador.

Portanto, na espécie, a manutenção da sentença é medida que se impõe: ora, todos os elementos constantes dos autos confortam a tese versada na petição inicial quanto à prestação de serviços sem solução de continuidade em prol da consecução da atividade-fim do banco.

Conforme o próprio objeto do contrato de prestação de serviços celebrado entre os réus, havia a terceirização de serviços inerentes aos bancos como a cobrança de créditos (provenientes de relações negociais havidas entre o Banco e seus clientes) e o atendimento ao consumidor - SAC (prestação de informações, saneamento de dúvidas, registro e acompanhamento de reclamações e resolução de demandas apresentadas por clientes de produtos e serviços do Banco).

Assim, resta configurada a existência de subordinação sob o viés integrativo ou estrutural, na medida em que, tal como preleciona o ilustre Ministro Maurício Godinho Delgado, esta se "manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento."

Neste passo, as atividades da autora não podem ser consideradas meramente instrumentais para a consecução dos fins empresariais do banco.

Referidas atividades não se inserem no contexto de "correspondente bancário", sendo imperioso reconhecer a ocorrência de intermediação ilícita de mão de obra por meio da formalização da relação empregatícia com empresa interposta.

Ratifico, portanto, que a contratação da autora por empresa interposta para a prestação de serviços inerentes às atividades-fim do primeiro réu consiste em fraude de direitos trabalhistas, em especial ante o afastamento dos benefícios garantidos aos empregados que laboram em instituições bancárias.

Logo, entendo que as tarefas executadas pela autora inseriam-se, nitidamente, na essência (atividade-fim) do empreendimento econômico desenvolvido pela tomadora dos serviços, pois "se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição do seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico" (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 425).

Não se tratavam de atividades-meio, ou seja, de "funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo" (op. cit., idem).

Tal circunstância conduz à conclusão de que a terceirização da mão de obra, conforme operada pelos réus, é ilícita, ensejando o reconhecimento do vínculo de emprego direto com a tomadora dos serviços (empregadora oculta), consoante o entendimento uniforme da Súmula 331, I, do TST.

Quanto à Resolução 3.110/2003, o art. 1º da referida norma autorizou as instituições financeiras a contratar empresas, integrantes ou não do Sistema Financeiro Nacional, para o desempenho das funções de correspondente no País, com vistas à prestação dos seguintes serviços:

"I - recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança;

II - recebimentos e pagamentos relativos a contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança, bem como a aplicações e resgates em fundos de investimento;

III - recebimentos, pagamentos e outras atividades decorrentes de convênios de prestação de serviços mantidos pelo contratante na forma da regulamentação em vigor;

IV - execução ativa ou passiva de ordens de pagamento em nome do contratante;

V - recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimos e de financiamentos;

VI - análise de crédito e cadastro;

VII - execução de serviços de cobrança;

VIII - recepção e encaminhamento de propostas de emissão de cartões de crédito;

IX - outros serviços de controle, inclusive processamento de dados, das operações pactuadas;

X - outras atividades, a critério do Banco Central do Brasil."

Contudo, a autorização administrativa em comento, se interpretada em consonância com os princípios basilares que informam o Direito do Trabalho, não conduz à conclusão de que as instituições bancárias estejam autorizadas a contratar trabalhadores mediante empresa interposta de forma irrestrita para o desempenho de atividades essenciais e nucleares ao empreendimento.

Ademais, mera resolução do BACEN, norma de hierarquia inferior, não teria o condão de afastar a aplicação da legislação trabalhista cogente. Ressalte-se, inclusive, que somente lei federal pode versar sobre matéria relativa ao direito do trabalho, conforme o art. 22, I, da CF.

Ainda, saliento que, reconhecida a ilicitude da intermediação de mão de obra, e inserindo-se a empregada no núcleo da atividade econômica finalística da tomadora, desnecessário perquirir sobre cada um dos pressupostos, já que a autora teve sua CTPS incontroversamente registrada pela prestadora de serviços, de modo a dissimular a real relação de emprego havida com a tomadora (empregadora dissimulada), restando escancarada a fraude à legislação trabalhista (art. 9º da CLT).

Neste compasso, reitero, evidencia-se a manifesta ilicitude da intermediação da mão de obra procedida, em razão da terceirização de atividade-fim, autorizando a formação do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora, nos moldes da Súmula 331, I, do TST.

Por tais fundamentos nego provimento ao recurso dos réus, no aspecto.

Diante do reconhecimento do vínculo de emprego da autora com o primeiro réu, faz-se necessária a retificação da anotação na CTPS, como também o pagamento das parcelas decorrentes da condição de bancária previstas nas normas coletivas da categoria, conforme determinado em sentença.

Adotada tese explícita e implícita sobre tais argumentos, restam implicitamente rejeitados todos os demais, na forma do art. 489, § 1º, do NCPC a contrario sensu.

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

1. CURSO DE QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL.

Alega a autora que, ao longo da relação laboral, deixou de receber, por ato do empregador, os benefícios normativos dos bancários. Nesse sentido, entende ter direito ao recebimento de indenização relativa ao valor do curso "Requalificação Profissional", previsto na Cláusula 64ª da CCT anexa. Sucessivamente, requer sejam os réus condenados a oportunizar à recorrente a realização do curso em tela, com o devido pagamento mediante apresentação de recibo.

O Juízo de origem, sobre o tema, assim se manifestou: "Não é devido o reembolso pela realização de cursos de qualificação profissional, previsto na cláusula 64 da CCT (documento Id. f89d723, pág. 23) porque a autora não comprovou ter realizado tais despesas."

Examino.

Há previsão, em norma coletiva, de realização pelos empregados de cursos de qualificação profissional custeados pelo banco empregador (Id. f89d723).

A cláusula 64 da CCT estabelece que o banco arcará com despesas realizadas pelos seus empregados dispensados sem justa causa a partir de 01/09/2016, até o limite de R$1.457,68, com cursos de qualificação profissional. Em seguida, refere que o ex-empregado terá o prazo de 90 dias, contados da data da dispensa, para requerer ao banco a vantagem estabelecida. Por fim, declara que o ex-empregado deverá apresentar as seguintes informações: identificação da entidade promotora do curso, natureza, duração, valor e forma de pagamento.

In casu, alega a autora que, a despeito de não ter realizado nenhum curso, teria direito a receber uma indenização equivalente, pois não teria se beneficiado de tal previsão normativa por culpa dos réus, os quais incorreram em fraude trabalhista.

Porém, entendo, assim como o Juízo de origem, não haver falar em reembolso de valores gastos com cursos de qualificação profissional, sob pena de enriquecimento ilícito da recorrente, visto que a própria autora afirmou não ter realizado de nenhum curso.

Entretanto, faz-se oportuno salientar a previsão normativa de que o ex-empregado terá o prazo de 90 dias, contados da data da dispensa, para requerer ao banco a vantagem estabelecida. Nesse sentido, considerando que a autora foi dispensada sem justa causa em 05/06/2018 e que a presente ação foi ajuizada em 28/08/2018, ou seja, antes do decurso do prazo de 90 dias acima referido, aplico ao caso o disposto na cláusula 64 da CCT para condenar os réus ao pagamento de curso de qualificação profissional a ser realizado pela recorrente, obedecidas as demais disposições previstas em norma coletiva.

Isto posto, dou parcial provimento ao recurso da autora, no item, para condenar os réus ao pagamento de curso de qualificação profissional a ser realizado pela recorrente, obedecidas as demais disposições previstas em norma coletiva.

2. MULTA NORMATIVA.

Alega a autora que a cláusula 55ª da CCT dos bancários é expressa no sentido de que toda e qualquer violação à norma coletiva enseja o pagamento de multa. Assim, entende que os réus, por terem descumprido várias cláusulas normativas, devem ser condenados ao pagamento de uma multa por cada cláusula desrespeitada, não havendo falar em aplicação de apenas uma multa.

Na origem, a Julgadora assim decidiu: "A multa prevista na cláusula 55 da CCT (documento Id. f89d723, pág. 23) é devida apenas uma vez, pois prevista sua incidência por ação" se violada qualquer cláusula "(grifa-se) e não" a cada violação "."

Analiso.

Com efeito, restou comprovada a violação a cláusulas normativas. Portanto, é devido o pagamento de multa normativa por violação a cláusulas dos instrumentos coletivos.

Todavia, mais adequado à espécie dos autos a exegese no sentido de que deva incidir uma única vez por período de vigência da norma coletiva. Hipótese inversa, ofenderia o disposto no art. 412 do Código Civil, que, analogicamente aplicado, veda a cominação de cláusula penal que exceda o valor da obrigação principal. Aplica-se a OJ 54 da SDI-1 do TST.

Considerando que a relação de trabalho da autora vigorou de 05/09/2017 a 05/06/2018 e que a CCT 2016/2018 foi a única vigente durante esse período (ID. f89d723 - Pág. 26), resta devido pelos réus o pagamento de apenas uma multa normativa, conforme fixado na origem.

Isto posto, nego provimento ao apelo da autora, no tópico.

Adotada tese explícita sobre tais argumentos, restam implicitamente rejeitados todos os demais, na forma do art. 489, § 1º, do NCPC a contrario sensu.

3. DANOS MORAIS.

Alega a autora ter restado comprovado, por meio da prova oral produzida nos autos, que era coagida no ambiente de trabalho, sofria humilhações, era alvo de xingamentos e que havia limitação para uso do banheiro, o que afronta diretamente as Normas de Saúde e Segurança do Trabalho. Assim, requer o pagamento de indenização por danos morais em valor correspondente a R$ 10.000,00, ou, sucessivamente, em valor a ser fixado por essa Turma.

Na origem, a Julgadora de origem entendeu que:

"No caso em apreço, entende o Juízo que a autora não conseguiu comprovar os fatos alegados na petição inicial, porquanto a testemunha ouvida a seu convite imputa os excessos supostamente cometidos -"xingamentos"e limitação do uso do banheiro - à superiora hierárquica" Sabrine "(documento Id. 23a92d7, pág. 2), enquanto que na petição inicial a autora aponta como seu supervisor pessoa diversa (documento Id. 604adcc), do que se impõe concluir que a testemunha referiu a período distinto daquele em que trabalhou com a autora.

Ademais, a testemunha ouvida a convite da ré foi categórica ao afirmar que" nunca presenciou xingamentos no ambiente de trabalho "e que"não há limitação para uso do banheiro, pode ir a hora que quiser, desde que não esteja atendendo"apenas sendo necessário que" o empregado coloca a pausa "(documento Id. 23a92d7, pág. 2).

Entende o Juízo que a exigência de colocar a PA em pausa durante a ida ao banheiro não caracteriza dano moral, porque não seria razoável deixar aberta a posição de atendimento na ausência do operador.

Assim, indeferem-se os pedidos."

Decido.

De acordo com o art. , X, da Constituição da República, a honra e a imagem da pessoa são invioláveis, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Além disso, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo.

Comprovado o dano, a configuração da ofensa prescinde de prova quanto ao prejuízo causado, bastando restar configurado o desrespeito aos direitos fundamentais tutelados, pois a prática de ato ilícito atenta contra postulados consagrados na Constituição da República.

Neste sentido, a lição de José Afonso Dallegrave Neto: "Particularmente, entendo que o dano moral caracteriza-se pela simples violação de um direito geral de personalidade, sendo a dor, a tristeza ou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumidos de tal lesão (presunção hominis) e, por isso, prescindíveis de comprovação em juízo." (in "Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho" - 2ª ed. - São Paulo: LTr, 2007, p. 154)

O assédio moral, por sua vez, de acordo com artigo publicado no sítio eletrônico www.assediomoral.org, a respeito do tema ASSÉDIO MORAL NO TRABALHO - CHEGA DE HUMILHAÇÃO, consiste "na exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado (s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego".

Pois bem.

A testemunha convidada pela autora declarou que (Id. 23a92d7):

"o ambiente de trabalho era muito ruim,"toda a hora a gente era coagido de alguma forma"; havia limitação para usar o banheiro; via a reclamante passar pelas mesmas situações; podiam ir ao banheiro uma vez de manhã e outra de tarde; foi treinada na Mariante; estima o prejuízo já citado, porque tinha uma tabela que controlava, e quando confrontavam com a tabela da empresa, dava divergência; no trabalho sofriam xingamentos, como por exemplo," sem caráter "; a supervisora fazia os xingamentos; quem limitava as idas ao banheiro era a Sabrine;"

Por sua vez, a testemunha convidada pelos réus aduziu que:

"não recorda de problemas específicos da reclamante e supervisores; nunca presenciou xingamentos no ambiente de trabalho; não há limitação para uso do banheiro, pode ir a hora que quiser, desde que não esteja atendendo; o empregado coloca a pausa; (...) sabe que Débora teve um problema com o supervisor dela, mas não sabe o que foi;"

Logo, no caso "sub judice", é nítida a violação da honra e imagem da empregada, de forma reiterada, durante a jornada de trabalho, configurando o assédio moral, cuja responsabilização prescinde da prova de efetivo dano suportado pela vítima, bastando que se prove tão somente a prática do ilícito do qual ele emergiu (dano "in re ipsa").

Outrossim, quanto ao uso do banheiro, ressalte-se que, embora não fosse vedada a utilização do banheiro, havia um controle de horários para sua utilização, não podendo ser utilizado sempre que necessário.

Nesse caso, entendo que se justifica a inversão do ônus da prova, que passa a ser do empregador, o qual deveria demonstrar que o controle do tempo e das idas ao banheiro ocorria de forma razoável, do que não se desincumbiu.

Assim, presumo tenha havido abuso por parte da ré, no referido controle, situação que submete o empregado a situações constrangedoras, tais como restringir, controlar ou impedir as idas ao banheiro, durante a jornada laboral, o que configura ato ilícito caracterizador de danos à esfera extrapatrimonial obreira.

Nesta quadra, no que refere ao controle das idas ao banheiro, entendo que o sofrimento e o abalo emocional resultantes da situação restaram comprovados. Desta maneira, com fulcro nos arts. 187 e 927 do Código Civil, c/c art. , X da CF/88, correta a condenação do réu no pagamento de indenização por danos morais.

Por esta razão, considerando a extensão dos danos sofridos pela autora, a capacidade econômica do ofensor, o grau de culpa deste, o caráter pedagógico e punitivo que o quantum indenizatório deve cumprir na espécie, tenho por razoável e suficiente estabelecer o valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais) como montante a ser pago a título de indenização por dano moral.

O valor deverá ser acrescido de juros a contar do ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT, e corrigido monetariamente a partir da Sessão de Julgamento, a teor do que estabelecem a Súmula 362 do STJ e a Súmula 50 deste Regional:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL.

Fixada a indenização por dano moral em valor determinado, a correção monetária flui a partir da data em que prolatada a decisão, sob o pressuposto de que o quantum se encontrava atualizado naquele momento."

No mesmo sentido, o entendimento da Súmula 439 do TST:

"DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL.

Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT."

Destarte, dou provimento parcial ao recurso ordinário da autora, no aspecto, para condenar a parte ré no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), com juros a contar do ajuizamento da ação e correção monetária a partir da Sessão de julgamento.

Ressalta-se, ainda, que o valor sugerido pelo autor a título de indenização por dano moral é apenas de ordem estimativa e não vincula, portanto, o "quantum" a ser arbitrado pelo Colegiado.

Adotada tese explícita sobre tais argumentos, restam implicitamente rejeitados todos os demais, na forma do art. 489, § 1º, do NCPC a contrario sensu.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Aduz a autora não ser possível sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, nos termos da Lei 13.467/2017. Destaca ser hipossuficiente e beneficiária da Justiça Gratuita. Em seguida, ressalta ser inconstitucional a regra prevista no art. 791-A da CLT, motivo pelo qual requer seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais.

A Julgadora de origem assim se manifestou:

"Os valores devidos aos procuradores das partes, a título de honorários advocatícios sucumbenciais, serão objeto de liquidação em momento oportuno, observado o disposto no art. 791-A da CLT, conforme redação dada pela Lei nº 13.467/2017, fixando-os desde logo em 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, ou no caso dos pedidos julgados improcedentes sobre o valor a eles atribuídos. O cálculo da verba honorária observará ainda o disposto na Súmula 37 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e na Orientação Jurisprudencial 18 da Seção Especializada em Execução do TRT4.

Observe-se, no caso, a condição suspensiva da exigibilidade dos honorários, conforme dispõe o art. 791-A, § 4º, da CLT.

Por oportuno, registre-se o entendimento do Juízo no sentido de que os dispositivos da CLT conforme redação dada pela Lei nº 13.467/2017 que tratam da responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios de correntes da sucumbência não violam as garantias asseguradas pela Constituição Federal, porque esta estabelece o livre acesso à Justiça e a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos, sem fixar quaisquer parâmetros, de modo que cabe justamente à legislação ordinária delinear a concessão do benefício. No caso, o dispositivo da CLT em debate tão somente reforça a inexigibilidade da satisfação dos encargos processuais nos casos de insuficiência de recursos, apenas autorizando a cobrança quando o beneficiário obtiver êxito em suas demandas judiciais e, por meio dos créditos obtidos, passar a dispor de recursos para arcar com tais despesas."

Decido.

Em que pese a presente ação tenha sido ajuizada quando já em vigor a Lei 13.467/2017, reputo por inaplicável o princípio da sucumbência no caso.

A norma em questão nem sequer deve incidir no caso em concreto, tendo em conta alguns aspectos a seguir delineados.

A norma que trata acerca de honorários advocatícios não pode ser vista com natureza unicamente processual, uma vez que está diretamente relacionada à procedência ou não de pretensões de cunho material, buscadas na petição inicial. Ainda que haja pretensões rejeitadas da parte autora, admitir honorários de sucumbência em desfavor de trabalhador que ajuíza ação com o objetivo de obter típicos direitos trabalhistas representa engessamento do direito constitucional de ação, especialmente, na seara trabalhista, na qual a imensa maioria de todos os trabalhadores dependem da concessão de justiça gratuita para estar em juízo.

E mais, chancelar, eventualmente, o pagamento de honorários de sucumbência com os créditos de típica ação trabalhista, na qual o trabalhador persegue basicamente direitos de natureza alimentar, mostra-se ilegítima, especialmente em se considerando a impossibilidade de penhora de verbas de natureza salarial, observado o princípio da intangibilidade salarial (art. , VI e X, CRFB) e a necessidade do assistido pela justiça gratuita, uma vez que os créditos postulados, como regra geral, inevitavelmente, destinam-se à sobrevivência do demandante e de sua família.

Ainda, convém registrar o que dispõe a Convenção 95 da OIT, ratificada pela República Federativa do Brasil, por meio do Decreto 41.721/57:

"ARTIGO 1º

Para os fins da presente convenção, o termo"salário"significa, qualquer que seja a denominação ou modo de cálculo, a remuneração ou os ganhos susceptíveis de serem avaliados em espécie ou fixados por acordo ou pela legislação nacional, que são devidos em virtude de um contrato de aluguel de serviços, escrito ou verbal, por um empregador a um trabalhador, seja por trabalho efetuado, ou pelo que deverá ser efetuado, seja por serviços prestados ou que devam ser prestados. (...)

ARTIGO 10

1. O salário não poderá ser objeto de penhora ou cessão, a não ser segundo as modalidades e nos limites prescritos pela legislação nacional.

2. O salário deve ser protegido contra a penhora ou a cessão na medida julgada necessária para assegurar a manutenção do trabalhador e de sua família ."

Acerca do tema, no mesmo norte, as ponderações de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (Reforma Trabalhista. 3 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPODIVM, 2018, p.343):

"(...)

A interpretação conforme a Constituição desse dispositivo deve ser no sentido de que apenas quando os créditos obtidos em juízo (ainda que em outro processo) não forem imprescindíveis à subsistência do beneficiário da justiça gratuita e de sua família (art. , inciso LXXIV, da CRFB/1988)é que ele pode ser obrigado a efetuar o pagamento de honorários advocatícios.

Frise-se que foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766/DF, tendo como objeto, entre outros dispositivos decorrentes da Lei 13.467/2017, a expressão"desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", prevista no § 4167 do art. 791-A da CLT.

(...)"

Nesse sentido, também, a seguinte conclusão dos Magistrados do Trabalho da 4ª Região, por ocasião da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista:

"HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO. Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação."

Frise-se que foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766/DF, tendo como objeto, entre outros dispositivos decorrentes da Lei 13.467/2017, a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", prevista no § 4º, do art. 791-A da CLT.

O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), tratado no qual se comprometeu, perante a comunidade internacional, a observar os direitos humanos ali previstos, nos quais se colhe o acesso à justiça facilitado quando se tratar de garantias fundamentais:

"1.Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.'

Os créditos trabalhistas, via de regra, são direitos fundamentais, previstos nos arts. 6º e 7º da Constituição da República, portanto, há direito humano e fundamental de acesso à justiça, quando se trata de direitos sociais previstos nos referidos dispositivos constitucionais e deve ser aplicada a norma da Convenção Interamericana de Direitos Humanos relativa à simplificação, rapidez e efetividade do instrumento processual que protege o bem da vida vindicado, valores jurídicos intangíveis e que absolutamente não são compatíveis com o pagamento de honorários sucumbenciais ou custas pelo trabalhador.

Por outro lado, na interpretação do acesso à justiça facilitado para defesa de direitos e garantias fundamentais, a própria Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece os critérios hermenêuticos:

"Artigo 29. Normas de interpretação

Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; c. excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; e d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza."

Assim, por qualquer prisma que se analise a questão, é descabida a interpretação restritiva do direito humano de acesso à Justiça do Trabalho que se pretende impor, mediante sucumbência à parte hipossuficiente.

Ademais, observa-se que eventual verba honorária a ser deferida em favor dos procuradores da parte ré, a rigor e de qualquer modo, estaria com a exigibilidade suspensa, nos termos da Lei 13.467/2017, uma vez que a parte autora encontra-se sob o amparo da justiça gratuita, e, portanto, não tem condições de arcar com as custas e despesas do processo.

Outrossim, não obstante o disposto nas Súmulas n.º 219 e 329 do TST, os honorários de assistência judiciária são devidos pela mera existência nos autos de declaração de insuficiência econômica, em face do disposto nos art. , inciso LXXIV, e art. 133, ambos da Constituição Federal de 1988, em conformidade com o disposto nos art. e 22 do Estatuto da OAB.

Havendo declaração de insuficiência econômica firmada pela parte autora (ID. 79f3513), a qual se presume verdadeira, na forma do § 3º do art. 99 do CPC/2015, faz jus a parte autora à obtenção da gratuidade da justiça, com o consequente deferimento dos honorários de seu patrono, não sendo impeditivo o fato de estar assistida por advogado particular, na forma do § 4º do art. 99 do CPC/2015.

Sendo assim, aplica-se ao caso em análise a Súmula 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual"são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita".

Diante disso, devido o pagamento pela parte ré de honorários advocatícios de assistência judiciária, que devem ser calculados sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional, à razão de 15% considerando a complexidade da matéria e nova redação da Súm. 219, item V, do TST e art. 85, § 2º, do NCPC.

Isto considerado, dou provimento ao recurso, no item, para absolver a autora da condenação no pagamento de honorários de sucumbência, bem como para converter a condenação da parte ré referente aos honorários sucumbenciais em honorários advocatícios de assistência judiciária no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Adotada tese explícita e implícita sobre tais argumentos, restam implicitamente rejeitados todos os demais, na forma do art. 489, § 1º, do NCPC a contrario sensu.

5. RECURSO CONDICIONADO DA AUTORA.

Resta prejudicada a análise do recurso subordinado da autora, no aspecto, pois foi mantida a sua condição de bancária por este Acórdão.

RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES - MATÉRIA COMUM

1. HORAS EXTRAS. CARTÕES-PONTO. SÚMULA 340 E OJ. 397 DO TST.

Os réus aduzem que os registros de jornada de trabalho juntados aos autos são fidedignos e completamente válidos como meio de prova, pois refletem a real jornada cumprida pela recorrida. Ressaltam, ainda, que os registros são variáveis e que todas as horas trabalhadas, até mesmo as extraordinárias, foram registradas e pagas escorreitamente, conforme demonstrativos de pagamento anexos aos autos, restando evidente que os registros de horário consignam a real jornada de trabalho cumprida pela recorrida, inexistindo prova que afaste a validade dos cartões-ponto. Sucessivamente, entendem que deve ser observado que a autora já efetuava a jornada de 6 horas diárias e 36 semanais, motivo pelo qual as horas excedentes à 30ª hora devem ser remuneradas apenas com o adicional de 50%, uma vez que a hora já fora paga, sob pena de enriquecimento ilícito. Por fim, requerem a aplicação do disposto nas OJs 394 e 397 da SDI -I do TST.

Por sua vez, a autora alega que a aplicabilidade da Súmula 340 do TST e da OJ 397 ao presente caso encontra óbice pelos dispositivos que fixam o adicional de, no mínimo, 50% para o cálculo das horas extras laboradas pela obreira, assim como na Súmula de nº 122 do TRT 4ª Região. Assim, requer seja afastada a aplicação da Súmula 340 do TST e da OJ 397.

Na origem, assim restou analisado:

"Os registros de horário juntados aos autos (documento Id. 67cd028) são inválidos como meio de prova, porque o depoimento da testemunha ouvida a convite da parte autora dá conta de que havia prestação de trabalho sem o devido registro de horário: "Trabalhou junto com a reclamante por um ano; a depoente entrou em dezembro de 2016 e a reclamante entrou logo depois, em 2017; faziam as mesmas atividades [...] registrava o horário que a empresa orientava, a jornada contratual; chegava as 08h, trabalhava de segunda a sexta; sábado trabalhava até as 14h20min; faziam 20 minutos de intervalo; a depoente saí a as 17:30h [...]" (grifa-se, documento Id. 23a92d7, pág. 1-2).

Veja-se que os elementos trazidos acima não chegam a ser afastados pelo depoimento colhido da testemunha ouvida a convite da ré, a qual admitiu que "não recorda o horário da reclamante", embora afirme que ela própria "trabalha 08 horas", "entra as 08h e sai as 17h45min", e que "não assinam cartão ponto" (documento Id. 23a92d7, pág. 2).

Embora inválidos para aferir a duração das jornadas da reclamante, os espelhos de ponto prestam-se para a apuração da frequência, ou seja, dos dias efetivamente trabalhados, porque não foram desconstituídos quanto a este aspecto.

Não se verifica, no presente caso, tenha sido adotada qualquer modalidade de regime compensatório, não havendo falar em sua validade ou invalidade. Ademais, como os registros de ponto foram considerados inválidos, tampouco se poderia cogitar de seu uso para apuração de horas eventualmente compensadas.

Com base nos elementos trazidos aos autos, arbitra-se que a jornada de trabalho efetivamente cumprida pela parte autora era das 8h00min às 17h30min de segunda a sexta-feira, e das 8h00min às 14h20min nos sábados, sempre com 20 minutos de intervalo.

Considerando que foi reconhecida à autora a condição de bancária, a ela se aplica o regime previsto no "caput" do art. 224 da CLT, sendo devidas como extraordinárias as horas trabalhadas além 6ª diária e da 30ª semanal.

Deve a ré pagar à parte autora as horas extras excedentes da 6ª diária e da 30ª semanal, observados os adicionais legais e normativos, com reflexos em feriados e repousos remunerados (inclusive sábados nos períodos em que haja norma coletiva prevendo tal circunstância), gratificações semestrais, férias com terço, gratificações natalinas e aviso prévio.

(...)

Na hipótese de trabalhador remunerado à base de comissões impõe-se a incidência da Súmula 340 do TST e OJ 397 da SDI-1 do TST. (...)

No tocante aos reflexos, quando cabíveis, estes devem ser computados de forma simples nos repousos remunerados sem repercussão posterior em outras verbas do contrato e da rescisão. Conforme o contemplado na Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-1 do TST, ao qual o juízo se alinha, não há que falar na tese do aumento da média remuneratória dos repousos pela integração das horas extras ou das horas intervalares que posteriormente serviriam para cálculo de férias, décimo terceiro, aviso prévio e FGTS porquanto isso significaria "bis in idem" indevido.

Considerando que a jornada normal da autora bancária era de 6 horas, o divisor a ser utilizado na determinação do valor do salário-hora equivalente é o 180, conforme fixado pelo TST no julgamento do IRR-849-83.2013.5.03.0138."

Examino.

Quanto à jornada de trabalho efetivamente cumprida, alega a autora que, de fato, cumpria jornada das 08h às 17h30min, de segunda a sexta-feira, e nos sábados, das 08h às 14h20min, gozando de apenas 20min de intervalo intrajornada.

Pois bem.

Inicialmente, faz-se oportuno analisar a validade dos cartões-ponto anexados aos autos pela parte ré (Id. 67cd028).

A autora, em seu depoimento (Id. 23a92d7), afirmou que "registrava o horário que a empresa orientava, a jornada contratual; chegava as 08h, ia trabalhar, e as 11h registrava a entrada; de segunda a sexta; sábado trabalhava até as 14h20min;"

Já a testemunha da autora aduziu que"registrava o horário que a empresa orientava, a jornada contratual; chegava as 08h, trabalhava de segunda a sexta; sábado trabalhava até as 14h20min; faziam 20 minutos de intervalo; a depoente saía as 17:30h".

Por sua vez, a testemunha da própria parte ré alegou que "não assinam cartão ponto; a depoente entra as 08h e sai as 17h45min;".

Pois bem.

Diante da prova oral produzida, prevalece a tese obreira, no sentido de que os registros de horário não marcavam corretamente a jornada de trabalho.

Dessa forma, entendo, assim como o Juízo de origem, que os registros de jornada devem ser considerados inválidos, pois não demonstram a real jornada de trabalho desempenhada pela autora.

Quanto à jornada arbitrada na origem (das 8h00min às 17h30min de segunda a sexta-feira, e das 8h00min às 14h20min nos sábados, sempre com 20 minutos de intervalo), entendo correta, tendo o Juízo de origem observado todos os elementos dos autos para tal arbitramento.

Dessa forma, considerando a jornada arbitrada na origem e a reconhecida condição de bancária da autora, não há falar em pagamento apenas do adicional quanto às horas excedentes à 30ª hora, sendo devidas como extraordinárias as horas trabalhadas além 6ª diária e da 30ª semanal, nos termos do art. 224 da CLT.

Quanto à repercussão do aumento da média remuneratória do repouso semanal remunerado em outras rubricas, ressalte-se que o Juízo de origem já determinou a sua extirpação, consoante OJ 394 da SDI-1 do TST, a qual aduz: "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de"bis in idem"."

Por fim, no que diz respeito à aplicação ao presente caso pelo Juízo de origem da Súmula 340 e da OJ 397 da SDI-I ambas do TST, há de se destacar que as parcelas variáveis percebidas pela autora possuíam a natureza de comissões.

Assim, não assiste razão à autora quando requer seja afastado o critério da Súmula 340 do TST (contido na OJ 397) para o cálculo das horas extras deferidas.

A referida Súmula estabelece que "O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas".

A OJ 397 da SDI-1 do TST, por sua vez, consubstanciou o entendimento de que a hipótese da súmula citada se aplica ao empregado que recebe salário composto de parte fixa e parte variável (como no caso), nesses termos: "COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST".

Pelos fundamentos expostos, nego provimento aos recursos das partes, no item.

Adotada tese explícita e implícita sobre tais argumentos, restam implicitamente rejeitados todos os demais, na forma do art. 489, § 1º, do NCPC a contrario sensu.

2. INTERVALO INTRAJORNADA.

Alega a autora que as alterações realizadas pela Lei nº 13.467/2017, no que tange às normas de direito material e híbridas não se aplicam ao presente caso, visto que o contrato de trabalho da parte autora foi celebrado em 05.09.2017, enquanto a Lei nº 13.467/17, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, passou a viger em 11/11/2017. Assim, com base no texto do art. 71, § 4º, da CLT, adotando a interpretação mais favorável ao trabalhador, bem como considerando que a norma não prevê consequência jurídica diversa para a hipótese de supressão parcial do intervalo, não cabendo ao intérprete efetuar distinção onde o legislador não o fez, requer sejam os réus condenados ao pagamento da totalidade do intervalo insuficientemente gozado (01 hora), acrescido do respectivo adicional, uma vez que inservível o intervalo parcial para os fins colimados.

Os réus requerem que a condenação seja quanto ao tempo faltante para completar o intervalo intrajornada, durante toda a jornada de trabalho, em obediência ao artigo 884, do CC e artigo 71, § 4º da CLT. Sucessivamente, requerem, ainda, seja reconhecida a natureza indenizatória da verba, não havendo falar em reflexos sobre verbas salariais.

Na origem, a Julgadora assim decidiu:

"Como as jornadas trabalhadas eram superiores a 6 horas, o intervalo intrajornada a ser concedido deveria ser de 1 hora. Considerando que a autora fruía somente de 20 minutos, também deverá ser pago o intervalo suprimido, pois o "caput" do art. 71 da CLT é categórico ao fixar que, excedida de 6 horas a duração da jornada, é devido o intervalo mínimo de 1 hora, não fazendo tal dispositivo distinção se a jornada foi cumprida em caráter normal ou extraordinário. E, a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou a redação do art. 71, § 4º, da CLT, a "parcela suprimida" do intervalo intrajornada passou a ser devida a título indenizatório, enquanto que para o período anterior o texto legal previa "remunerar" o "período correspondente", mas em ambos os casos calculados com base no valor da hora normal de trabalho acrescida do adicional de 50%.

Logo, deve também a ré pagar à autora o intervalo intrajornada suprimido, com adicional de 50%, por dia de efetivo trabalho, apenas a parcela suprimida (40 minutos) e a título indenizatório a partir de 11/11/2017, e 1 (uma) hora integral com reflexos em feriados e repousos remunerados (inclusive sábados nos períodos em que haja norma coletiva prevendo tal circunstância), gratificações semestrais, férias com terço e gratificações natalinas, no período anterior."

Examino.

O intervalo mínimo legal constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública, de maneira que o empregador somente se desincumbe da obrigação legal quando assegura ao trabalhador o período mínimo previsto em lei, o que, no caso, não ocorreu.

Conforme o disposto no art. 71 da CLT,"em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas."

Ademais, a não-concessão ou a supressão parcial do intervalo intrajornada confere ao empregado o direito ao pagamento do tempo integral da pausa prevista no art. 71 da CLT, conforme preceitua a Súmula 437 do TST. O"período correspondente"de que trata o art. 71, § 4º, da CLT, portanto, refere-se ao período mínimo de intervalo previsto na CLT (art. 71, caput).

A matéria restou pacificada no âmbito deste Regional, por meio da Súmula 63, que assim dispõe:

"INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT."

As horas extras pelo trabalho efetivamente prestado não se confundem com as horas decorrentes da inobservância do intervalo, porquanto possuem origem em fatos geradores distintos, diante de expressa determinação legal contida no dispositivo retrocitado e do entendimento jurisprudência pacificado na Súmula 437, I, do TST. Logo, é devido o pagamento da hora mais adicional, por dia em que se verificar a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo para repouso e alimentação.

A parcela possui caráter salarial, conforme preceitua de forma explícita o art. 71, § 4º, da CLT, aplicado de forma analógica, o qual determina ao empregador remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. A questão também está pacificada na jurisprudência, conforme item III da Súmula citada.

Desta forma, devido o pagamento da hora mais adicional, por dia em que se verificar a não concessão ou a concessão parcial do intervalo mínimo para repouso e alimentação, conforme jornada arbitrada.

Por fim, acerca da aplicação das alterações promovidas pela Lei 13.467/17, ressalto que as normas de direito material previstas na Lei 13.467/2017 não são aplicáveis à relação de trabalho da autora, que já se encontrava em curso, sob pena de violação ao princípio da não surpresa (art. 10 do CPC). Trata-se, na espécie, de prestigiar o princípio da proteção da confiança, usualmente adotado em matéria de direito administrativo, mas que aqui também encontra campo para aplicação. Isso porque as pretensões manejadas na inicial envolvem relação jurídica de direito material (iniciada em 2014) consolidada sob a égide da lei revogada, de modo que não são aplicáveis as normas processuais incluídas pela Lei 13.467/17, conforme o art. 14 do CPC e o art. 1º da Instrução Normativa 41/2018 do TST:"Art. 1º. A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada".

Isso considerado, nego provimento ao recurso dos réus e dou provimento ao recurso da autora, no ponto, para condenar a parte ré ao pagamento de 1 hora de intervalo intrajornada quanto aos dias em que usufruído apenas parcialmente, durante toda a relação de trabalho, com o mesmo adicional e reflexos deferidos na origem.

3. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

Alega a autora que as alterações realizadas pela Lei nº 13.467/2017, no que tange às normas de direito material e híbridas não se aplicam ao presente caso, visto que o contrato de trabalho da parte autora foi celebrado em 05.09.2017, enquanto a Lei nº 13.467/17, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, passou a viger em 11/11/2017. Assim, requer que a condenação dos réus ao pagamento de horas extras referentes ao intervalo do artigo 384 da CLT abranja a integralidade da relação de trabalho, não havendo falar em limitação do pagamento até o dia 10/11/2017.

Os réus asseveram que referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal, não se mostrando razoável na atualidade por afrontar o preceito constitucional da igualdade. Ademais, aduzem que o descumprimento do artigo 384 da CLT não gera direito à paga do respectivo tempo, diante do previsto no artigo 401, do mesmo Diploma Legal, que leva à conclusão de que se trata de infração administrativa. Sucessivamente, requerem seja a condenação ao pagamento do referido intervalo limitada aos dias em que a hora extra realizada pela recorrida ultrapassou uma hora.

Examino.

A regra do art. 384 da CLT não conflita com a Constituição Federal, ao estabelecer a igualdade entre homens e mulheres. Partindo-se dos conceitos orientativos da não discriminação da mulher e considerando o conceito aristotélico de igualdade, que consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, é de se entender por recepcionada a norma do art. 384 da CLT na Constituição da República, especialmente em face do disposto na Convenção 111 da OIT, cujo art. 5º, itens 1 e 2, dispõe que "as medidas especiais de proteção ou de assistência previstas em outras convenções ou recomendações adotadas pela Conferência Internacional do Trabalho não são consideradas como discriminação" e "qualquer Membro pode, depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, definir como não discriminatórias quaisquer outras medidas especiais que tenham por fim salvaguardar as necessidades particulares de pessoas em relação às quais a atribuição de uma proteção ou assistência especial seja, de uma maneira geral, reconhecida como necessária, por motivos tais como o sexo, a invalidez, os encargos de família ou o nível social ou cultural".

A matéria está pacificada no âmbito deste Tribunal Regional, que editou a Súmula 65, que assim dispõe:

"INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo restrita à mulher e aplicável analogicamente, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT."

O Pleno do TST corrobora esse entendimento, pois ao apreciar incidente de inconstitucionalidade em 2008 (TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5), concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição de 1988 e que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres (art. , CF), destacando-se que " a igualdade jurídica entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos " e que " não escapa ao senso comum a patente diferença de compleição física de homens e mulheres ".

E, por aplicação extensiva e analógica do art. 71, § 4º, da CLT, o desrespeito ao intervalo do art. 384 da CLT enseja o direito ao pagamento de horas extras, e não apenas mera sanção administrativa.

Aliado a isso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 658312, com repercussão geral reconhecida, e firmou a tese de que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. A decisão tem a seguinte ementa:

"DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. RECEPÇÃO DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL."

Por tais fundamentos, é devido o pagamento desse período como hora extraordinária, isto é, hora mais adicional, não gerando mera sanção administrativa.

Incide, por analogia, o entendimento previsto na Súmula 437, I, do TST: " (...) a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração ".

Esse é também o entendimento do TST:

RECURSO DE REVISTA. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER - PERÍODO DE DESCANSO - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. A violação do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho impõe a obrigatoriedade de se remunerar, como serviço extraordinário, o período de intervalo não concedido, uma vez que se trata de norma de segurança e medicina do trabalho, aplicando-se, analogicamente, o disposto contido no artigo 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 66700-38.2008.5.03.0108 Data de Julgamento: 03/10/2012, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2012.)

Ademais, não há falar em limitação do pagamento do referido intervalo aos dias em que o labor extraordinário realizado pela recorrida ultrapassou uma hora, pois não há previsão legal nesse sentido, sendo clara a redação do art. 384 da CLT ao estabelecer que "será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho". Não cabe ao intérprete da lei excepcionar onde esta não excepcionou.

Por fim, acerca da aplicação das alterações promovidas pela Lei 13.467/17, ressalto que as normas de direito material previstas na Lei 13.467/2017 não são aplicáveis à relação de trabalho da autora, que já se encontrava em curso, sob pena de violação ao princípio da não surpresa (art. 10 do CPC). Trata-se, na espécie, de prestigiar o princípio da proteção da confiança, usualmente adotado em matéria de direito administrativo, mas que aqui também encontra campo para aplicação. Isso porque as pretensões manejadas na inicial envolvem relação jurídica de direito material (iniciada em 2014) consolidada sob a égide da lei revogada, de modo que não são aplicáveis as normas processuais incluídas pela Lei 13.467/17, conforme o art. 14 do CPC e o art. 1º da Instrução Normativa 41/2018 do TST: "Art. 1º. A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada".

Isso considerado, nego provimento ao recurso dos réus e dou provimento ao recurso da autora, no ponto, para condenar a parte ré ao pagamento do intervalo do art. 384 da CLT, durante toda a relação de trabalho, em todas as situações em que a jornada de trabalho foi prorrogada, com o mesmo adicional e reflexos deferidos na origem.

4. COMISSÕES.

Alegam os réus que as comissões sempre foram corretamente pagas, conforme os contracheques juntados aos autos. Ainda, ressaltam que caberia à recorrida fazer a prova de suas alegações, diante do artigo 818, CLT e 373, inciso I do CPC. Por fim, caso mantida a condenação, requer seja o valor fixado com base na média de comissões pagas ao longo da relação de trabalho e não no maior valor devido, sob pena de enriquecimento ilícito.

Por sua vez, a autora requer que, com base no art. 457, § 1º da CLT, sejam deferidos os reflexos da remuneração variável em repouso semanal remunerado, destacando que a Cláusula 8ª da CCT dos Bancários equipara o sábado a dia de repouso semanal remunerado.

Na origem, assim restou analisado:

"Embora a ré alegue que pagava corretamente as comissões à autora, deveria ter trazido aos autos a documentação necessária para a conferência dos valores devidos dado que é do empregador o dever de documentar o contrato. Como apenas foram apresentados os contracheques (documento Id. b6b46c9) e o regulamento da política de comissionamento (documento Id. bffd9f0), mas não os indicadores de desempenho e nem os relatórios de pontuação da autora, impõe-se presumir a existência de diferenças a pagar.

Quanto ao tema, a testemunha ouvida a convite da autora revela que "as comissões não eram corretamente pagas" e "estima que tivesse prejuízo de R$800,00 por mês pelas diferenças de comissões" pois "sempre bateu metas, e acredita que a reclamante batesse frequentemente" (documento Id. 23a92d7, pág. 2). Já a testemunha ouvida a convite da ré limita-se a afirmar que "recebe comissões, e estão corretas" mas "sobre a reclamante não sabe".

Ausentes outros elementos, acolhe-se a estimativa apontada pela autora na petição inicial, no sentido de que as diferenças suprimidas do pagamento das comissões são de, em média, R$600,00 mensais, que deverão ser pagas com as respectivas integrações.

Assim, deve a ré pagar à autora diferenças de comissões, no valor de R$600,00 mensais, com repercussões em repousos remunerados e feriados, horas extras, férias com terço, gratificações natalinas e aviso prévio.

Não são devidos reflexos das comissões em sábados, porque a norma coletiva dos bancários que trata tal dia como de repouso semanal remunerado, enquanto vigente, refere de modo específico à questão das horas extras habituais, não alcançando as comissões.

A integração das comissões em horas extras deve observar o entendimento consagrado na Súmula 340 do TST e na OJ 397 da SDI-1 do TST.

A autora não apontou, sequer por amostragem, qualquer incorreção quanto às integrações das comissões pagas durante o contrato, mas somente o demonstrativo já considerando a majoração das diferenças postuladas a título de principal (documento Id. 296acde, pág. 20), o que não se presta para evidenciar diferenças."

Decido.

Primeiramente, ressalte-se que, de acordo com o art. 457 da CLT, as comissões e prêmios pagos com habitualidade integram o salário do obreiro, refletindo nas demais rubricas que tenham a remuneração como base de cálculo. Logo, tais parcelas possuem nítida natureza salarial, não podendo ser pagas como se indenizatórias fossem.

In casu, conforme os contracheques juntados (Id. b6b46c9), restou demonstrada a habitualidade no pagamento das comissões.

Outrossim, ao contrário do que sustentam os recorrentes, incumbia aos demandados juntarem a documentação comprobatória do regular adimplemento das comissões.

Entretanto, não foram juntados tais documentos indispensáveis para apurar os valores estipulados da remuneração variável e o percentual de metas atingido pela trabalhadora.

A falta da documentação impede a verificação da correção dos pagamentos, pois não se sabe quais metas foram atingidas pela autora nem quais os critérios adotados para pagamento da parcela.

Ademais, a prova oral produzida também demonstrou que as comissões não eram pagas corretamente.

A testemunha da autora afirmou que (Id. 23a92d7) "recebiam mensalmente relatórios de comissões da empresa; as comissões não eram corretamente pagas; estima que tivesse prejuízo de R$ 800,00 por mês pelas diferenças de comissões; a depoente sempre bateu metas, e acredita que a reclamante batesse frequentemente, não sabe se todos os meses;".

Assim, diante da omissão probatória das recorrentes, correta a condenação no pagamento de diferenças de comissões, já que a demandada detém o dever de documentar a relação de emprego.

Com relação ao valor arbitrado, entende-se razoável, tratando-se, em verdade, de um valor médio e não do maior valor pago, conforme se observa nos contracheques juntados aos autos, motivo pelo qual não merece reparos.

Por fim, quanto aos reflexos em repouso semanal remunerado, consoante o previsto pelo § 1º do art. 457 da CLT, as comissões pagas com habitualidade integram o salário, passando a refletir em outras parcelas que possuam a remuneração como base de cálculo.

Assim, devidos reflexos em repousos semanais remunerados (inclusive sábados e feriados), nos termos da Súmula 27 do TST.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso dos réus e dou provimento ao recurso da autora, no particular, para deferir reflexos das comissões em repousos semanais remunerados (inclusive sábados e feriados).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. COMUNICAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Em face do disposto no art. 7º da Lei 7347/85, ante a intermediação ilícita de mão de obra, determino a comunicação ao MPT com cópia da sentença e deste Acórdão, para as providências cabíveis.

De igual forma, considerando que a prática de intermediação ilícita de mão de obra, implica, em tese, diversos tipos penais, como o art. 203 (frustração de direito trabalhista mediante fraude - v.g. reduzindo salário e sonegando à" terceirizada "direitos dos empregados) e art. 297, § 3º (anotações falsas de vínculo de emprego na CTPS do empregado), cabível a expedição de ofício à Polícia Federal, com espeque no art. , II, c/c art. 40 do CPP, para a instauração do competente Inquérito Policial, para apuração da autoria delitiva, com cópia deste Acórdão e da sentença, o que fica a cargo do Ministério Público, como titular da ação penal.

Destaque-se, para evitar embargos com intuito protelatório, que a comunicação ao Ministério Público está inserida dentre os poderes do Juiz na condução do processo (art. 765, CLT) e corresponde ao estrito cumprimento do dever funcional de dar ciência às autoridades competentes acerca das irregularidades de que toma conhecimento, não se podendo cogitar, portanto, em reformatio in pejus ou julgamento extra petita.

PREQUESTIONAMENTO

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso, são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivo legal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior. Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivo legal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos, um a um.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Voto divergente

Recurso das demandadas

Terceirização da atividade fim. Isonomia

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu em 30.08.2018, decidiu pela não ilicitude da terceirização da atividade-fim das empresas.

Por conseguinte, a terceirização de atividade-fim não mais carrega o vício da ilicitude, o que inviabiliza, portanto, a responsabilização solidária das rés, sendo sua responsabilidade limitada à subsidiária, na forma da Súmula 331, IV, do TST, que se adota.

Ressalto, por oportuno, que a tese de repercussão geral aprovada tem efeitos ex tunc, pois não traz modulação temporal aos seus efeitos vinculantes, alcançando todas as ações que ainda pendem de julgamento.

Assim, considerando que, atualmente, é considerada lícita a terceirização inclusive da atividade fim do tomador, sua responsabilidade se reduz à subsidiária, e, por conseguinte, entendo não ser mais aplicável a OJ 383 da SDI-1 do TST que conferia isonomia com os empregados da tomadora.

Dessa forma, dou provimento ao recurso ordinário dos reclamados para tornar sem efeito o reconhecimento do vínculo de emprego com o Banco Agibank S/A e excluir da condenação a ordem de anotação da CTPS e o pagamento de horas extras além da sexta diária e benefícios da categoria dos bancários.

Ademais, sendo lícita a terceirização, descabe a determinação de ofício ao Ministério Público do Trabalho.

Recurso da autora

Danos morais

Diversamente do nobre Relator, entendo não caracterizado, no caso o dano moral indenizável. Adoto, no aspecto, os mesmos fundamentos da sentença:

No caso em apreço, entende o Juízo que a autora não conseguiu comprovar os fatos alegados na petição inicial, porquanto a testemunha ouvida a seu convite imputa os excessos supostamente cometidos -" xingamentos "e limitação do uso do banheiro - à superiora hierárquica" Sabrine "(documento Id. 23a92d7, pág. 2), enquanto que na petição inicial a autora aponta como seu supervisor pessoa diversa (documento Id. 604adcc), do que se impõe concluir que a testemunha referiu a período distinto daquele em que trabalhou com a autora.

Ademais, a testemunha ouvida a convite da ré foi categórica ao afirmar que" nunca presenciou xingamentos no ambiente de trabalho "e que"não há limitação para uso do banheiro, pode ir a hora que quiser, desde que não esteja atendendo"apenas sendo necessário que" o empregado coloca a pausa "(documento Id. 23a92d7, pág. 2).

Entende o Juízo que a exigência de colocar a PA em pausa durante a ida ao banheiro não caracteriza dano moral, porque não seria razoável deixar aberta a posição de atendimento na ausência do operador.

Assim, indeferem-se os pedidos.

Nego provimento.

Honorários sucumbenciais

A sentença quanto ao aspecto, assim decidiu:

Os valores devidos aos procuradores das partes, a título de honorários advocatícios sucumbenciais, serão objeto de liquidação em momento oportuno, observado o disposto no art. 791-A da CLT, conforme redação dada pela Lei nº 13.467/2017, fixando-os desde logo em 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, ou no caso dos pedidos julgados improcedentes sobre o valor a eles atribuídos. O cálculo da verba honorária observará ainda o disposto na Súmula 37 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e na Orientação Jurisprudencial 18 da Seção Especializada em Execução do TRT4.

Observe-se, no caso, a condição suspensiva da exigibilidade dos honorários, conforme dispõe o art. 791-A, § 4º, da CLT.

Por oportuno, registre-se o entendimento do Juízo no sentido de que os dispositivos da CLT conforme redação dada pela Lei nº 13.467/2017 que tratam da responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios de correntes da sucumbência não violam as garantias asseguradas pela Constituição Federal, porque esta estabelece o livre acesso à Justiça e a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos, sem fixar quaisquer parâmetros, de modo que cabe justamente à legislação ordinária delinear a concessão do benefício. No caso, o dispositivo da CLT em debate tão somente reforça a inexigibilidade da satisfação dos encargos processuais nos casos de insuficiência de recursos, apenas autorizando a cobrança quando o beneficiário obtiver êxito em suas demandas judiciais e, por meio dos créditos obtidos, passar a dispor de recursos para arcar com tais despesas.

Diversamente do nobre Relator, entendo que, com o advento da Lei 13.467/2017, os honorários advocatícios são deferidos por mera sucumbência, não havendo falar em sua conversão em honorários assistenciais.

Quanto ao percentual devido pela demandante, todavia, entendo que cabe parcial provimento ao recurso para limitar ao percentual de 5% do valor dos pedidos julgados improcedentes, conforme apurado em liquidação, assegurada a suspensão de sua exigibilidade por dois anos na forma do art. 791-A, § 4º, da CLT, bem como a vedação de retenção dos créditos auferidos na presente ação.

Condição de financiária

Entendo que descabe recurso condicional ao provimento do recurso da ré, porquanto o recurso deve atacar os fundamentos da sentença.

Nego provimento.

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO:

Acompanho a divergência lançada eplo Juiz Carlos H. Selbach.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1179511677/recurso-ordinario-trabalhista-rot-206926720185040029/inteiro-teor-1179511688

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