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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Julgamento
11 de Novembro de 2020
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Inteiro Teor

Acórdão: 0021159-34.2017.5.04.0303 (ROT)
Redator: REJANE SOUZA PEDRA
Órgão julgador: 5ª Turma
Data: 11/11/2020
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021159-34.2017.5.04.0303 (ROT)
RECORRENTE: LUCIANO AGUIRRE RODRIGUES
RECORRIDO: REDETREL - REDE TRANSACOES ELETRONICAS LTDA
RELATOR: REJANE SOUZA PEDRA

EMENTA

INTERVALO INTRAJORNADA. CONTRATO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N 13.467/17. Tratando-se de intervalo para repouso e alimentação, medida de saúde e segurança do trabalho, é obrigatória a sua concessão integral. Devido o pagamento integral do período mínimo legal a título de horas extras, conforme entendimento da Súmula 437 do TST.

DIFERENÇAS DE COMISSÕES. Considerando o dever de documentação do contrato, cabia à reclamada a juntada aos autos dos documentos contendo os critérios de apuração e produção mensal do trabalhador a fim de possibilitar a verificação das vendas realizadas, o cumprimento das metas e os percentuais fixados para pagamento das comissões, ônus do qual não se desincumbiu.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Des. Manuel Cid Jardon, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Por maioria, vencido parcialmente o Des. Manuel Cid Jardon, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE, para: a) determinar que o pagamento do intervalo intrajornada suprimido seja feito na forma de uma hora extra, com os reflexos deferidos em sentença; b) condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de remuneração variável no percentual de 20% dos valores percebidos, sempre que o valor das comissões for inferior a R$ 800,00, bem como a integração desses valores ao salário do empregado, por todo o período contratual, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, horas extras, gratificações natalinas, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com multa de 40% a serem apurados em liquidação de sentença; c) para determinar que na apuração de horas extras seja observado o percentual normativo da categoria do reclamante, sempre que houver labor extraordinário que exceda a suas horas diárias; d) reconhecer a natureza salarial dos valores pagos a título de "Refeição", com a consequente integração ao salário, bem como o pagamento de reflexos em descansos semanais remunerados e feriados, horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS com multa de 40%. Custas adicionais de R$ 100,00, sobre o valor da condenação ora acrescido em R$ 5.000,00, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 10 de novembro de 2020 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de id. b288a51 e id. 6d3b48e, que julgou procedente em parte a ação, as partes interpõem recurso ordinário e adesivo (id. 88d4684 e id. ed7740e).

A reclamada pleiteia a reforma da sentença alega em preliminar a suspeição da testemunha do reclamante por possuir ação com idêntico objeto patrocinada pelo mesmo advogado e se insurge quanto ao deferimento de horas extras e decorrentes de intervalo intrajornada, FGTS sobre parcelas de natureza salarial deferidas, concessão de justiça gratuita

O reclamante, por sua vez, pretende a modificação da sentença, buscando o deferimento de diferenças de remuneração variável e sua correta integração, período total do intervalo intrajornada, adicional de horas extras mais benéfico, inaplicabilidade da Súmula nº 340 do TST para prêmios, horas extras devidas pela supressão do intervalo intrajornada, integração do vale-refeição ao salário, indenização pelo uso de veículo particular, aumento da média remuneratória, indenização por dano moral e honorários advocatícios.

Com contrarrazões pelo reclamante (id. fec1f05), e pela reclamada (id. df99f5c), o processo é encaminhado para este Tribunal para julgamento.

No intuito de promover a conciliação e mediação das controvérsias, as partes foram consultadas sobre a existência ou não de interesse em conciliar na presente demanda, com a manifestação positiva da reclamada e negativa do reclamante. Formulada proposta de acordo pela reclamada foi dada ciência ao reclamante que não aceitou a proposta.

Os autos voltam conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

DADOS DO CONTRATO. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017

O contrato de trabalho em exame vigeu de 13-05-2015 até 03-07-2017 (FRE id. 74874a9). A ação foi ajuizada em 27-10-2017.

PRELIMINAR

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. PROTOCOLO APÓS O DECURSO DO PRAZO.

Sustenta a reclamada em contrarrazões que a disponibilização da notificação ao reclamante para recurso, na verdade, ocorreu em 19-09-2019 (quinta-feira), considerando publicada em 20-09-2019 (sexta-feira), desta forma iniciou-se a contagem do prazo em 23-09-2019 e findou em 02-10-2019 (quarta-feira). Desta forma, tendo sido protocolado o recurso adesivo do reclamante em 03-10-2019, assevera que este foi interposto de forma intempestiva, e busca o seu não conhecimento, além da condenação do reclamante ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Equivocados os argumentos do recorrido.

Constato que a intimação acerca da sentença de embargos de declaração se deu em 18-09-2019, contudo tanto reclamante quanto reclamada tiveram ciência desta em 23-09-2019 (segunda-feira). A contagem do prazo se inicia no dia imediatamente seguinte 24-09-2019 (terça-feira), computados oito dias úteis, o prazo tem o seu término em 03-10-2019, data em que interposto o recurso do autor, portanto este foi proposto de forma tempestiva.

Rejeito.

SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA DO RECLAMANTE POR POSSUIR AÇÃO COM IDÊNTICO OBJETO PATROCINADA PELO MESMO ADVOGADO. EXCEÇÃO AO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 357 DO COLENDO TST. NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE PARA QUE SEJA PROLATADA NOVA DECISÃO DESCONSIDERANDO O TESTEMUNHO VERGASTADO

Alega a reclamada em seu recurso ordinário a suspeição da testemunha ouvida por solicitação do reclamante, pelo fato desta ter proposto ação trabalhista contra a recorrente com o mesmo objeto da demanda em apreço. Considera que embora o Tribunal Superior do Trabalho (através da Súmula nº 357) tenha disciplinado que o fato de a testemunha estar litigando contra o mesmo empregador não implicar em sua suspeição, no caso a situação é diversa pois as ações propostas tratam do mesmo objeto. Busca seja declarada a nulidade dos atos processuais, para que seja proferida nova sentença, desconsiderando o depoimento da testemunha trazida pelo reclamante, sob pena de afronta ao disposto nos incisos LIV e LV, do art. , da Constituição Federal, bem como ao artigo 148, § 4º, do Código de Processo Civil. Caso não acolhida a insurgência propugna pela desconsideração do depoimento da referida testemunha.

Examino.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o indeferimento da contradita da testemunha não gera nulidade do processo. O efeito para o caso de seu acolhimento, é a desconsideração do depoimento da testemunha contraditada, não ensejando repetição da audiência já realizada.

Ademais, o fato de a testemunha do reclamante ter ajuizado ação em face do mesmo empregador, ainda que com pedidos idênticos ao da presente demanda, não revela interesse na solução do litígio, tampouco retira a isenção de seu depoimento ou caracteriza troca de favores. Semelhante interpretação tornaria suspeita a testemunha do réu em virtude de ainda prestar serviços na empresa.

Deve haver prova firme a respeito da parcialidade da testemunha, a fim de respaldar a declaração de suspeição, do que não se cogita nos autos.

Além disso, o comparecimento a Juízo para prestar depoimento testemunhal, sob juramento, constitui munus público, não autorizando a presunção de parcialidade ou troca de favores.

A matéria encontra-se pacificada na Súmula n.º 357 do TST, que dispõe: "Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador".

Assim, rejeito a arguição.

MÉRITO

MATÉRIA COMUM A AMBOS RECURSOS

HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA: EMPREGADO EXTERNO E LABOR EXERCIDO APENAS EM HORÁRIO COMERCIAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. HORAS EXTRAS DEVIDAS PELA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. INAPLICABILIDADE DA SÚM. 340 DO TST PARA PRÊMIOS. INTERVALO INTRAJORNADA. PERÍODO TOTAL

Assevera a reclamada que não havia controle de horário, não sendo possível tal conclusão a partir do fato de registrar os horários de abertura e fechamento de pedidos e manter contato com o supervisor. Sustenta que o tablet era instrumento de trabalho, servindo de apoio às suas atividades e considera inviável reconhecer a jornada alegada pelo reclamante por não corresponder à verdade. De acordo com a recorrente os vendedores atendiam de 18 a 20 clientes por dia e com cada um deles permaneciam em torno de 10 a 15 minutos e as ligações ao supervisor se davam para deliberar os trâmites relativos às vendas, sem cunho fiscalizatório.

Segundo a reclamada os trabalhadores cumpriam uma jornada que se efetuava em média das 8h até às 17h, no máximo 17h 15min. Afirma não ser possível considerar o depoimento da testemunha do reclamante, pois eles sequer trabalharam juntos. Outro aspecto apontado é o fato de que o reclamante realizava trabalho externo, portanto determinava o seu próprio horário, não estando sujeito a controle, por se encontrar abrangido pelo disposto no inciso I do art. 62 da CLT. Sustenta indevido o deferimento de horas extras e intervalo intrajornada, bem como os reflexos.

Não concorda o reclamante com o deferimento de horas extras pelo intervalo intrajornada de acordo com o critério que adota a Súmula nº 340 do TST. Pondera que as comissões auferidas com as vendas durante a sobrejornada remuneram as horas simples, contudo os intervalos para repouso e alimentação por não estarem incluídos na jornada não são remunerados por aquelas.

O reclamante não concorda com a aplicação da Súmula nº 340 do TST no cálculo das horas extras em relação à remuneração variável percebida pelo recorrente. Considera que a remuneração variável paga não tinha a natureza jurídica de comissão, era tão somente premiação mensal variável, fixada em conformidade com as metas atingidas. Assevera aplicável ao caso a Súmula nº 122 deste Tribunal. Por fim ressalta que a remuneração variável que lhe era paga adimplia apenas algumas atividades desempenhadas, não abrangendo a participação em reuniões por exemplo. Busca a condenação da reclamada ao pagamento das respectivas horas extras (hora + adicional), em relação a todas as parcelas salariais.

Busca o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento do período total do intervalo intrajornada e não só da parte que lhe foi suprimida.

Aprecio.

Em relação à aplicação do art. 62, I, da CLT e à jornada fixada, compartilho do entendimento da sentença. Conforme FRE (id. 74874a9) o autor laborou como vendedor, existindo anotação de que o trabalho seria externo, sem controle de horário.

Todavia, para que o empregado esteja, de fato, enquadrado na exceção do art. 62, I, da CLT, não basta simplesmente que o trabalho seja externo, havendo a necessidade de que não seja possível o controle de jornada praticada pelo obreiro. Por se tratar de fato obstativo/modificativo do direito à percepção de horas extras, competia à empregadora comprovar que o autor se enquadrava na referida exceção legal.

No caso, a reclamada não logrou êxito em demonstrar que o trabalho externo era incompatível com o controle da jornada.

Extrai-se dos depoimentos das partes e da testemunha a possibilidade de a ré controlar a jornada de trabalho do autor, o que fazia por meio da existência de um roteiro de visitas, além do registro de horário de entrada nas lojas visitadas, o qual era de conhecimento da supervisora.

Nesse sentido, destaco o depoimento do representante da reclamada (id. 69fe445):

"os vendedores tinham rota para cumprir; as rotas já estavam prontas; o gerente as repassava aos vendedores; a rota e os pontos que o vendedor deve visitar constam em um programa que era acessado a partir do tablet; as rotas eram cumpridas diariamente, estando previamente divididas no início do mês; os vendedores não poderiam incluir ou excluir ponto de venda sem prévio cadastramento; havendo cadastramento de um novo ponto, é realizada de uma análise de crédito, pelo departamento financeiro; se não houver problemas, este novo cliente é incluído na carteira; a ordem da visitas podia ser alterada, já que o sistema não era travado; nesta situação, não era necessário que o superior fosse informado; os vendedores utilizava tablets e tinham celular corporativo; os vendedores possuíam GPS para se localizarem; o GPS não era usado para controle da rota do vendedor; os pedidos eram lançados no tablet; para fazer a abertura do pedido, o vendedor tinha que estar no cliente; o mesmo ocorria com o fechamento; os horários de abertura e fechamento dos pedidos eram registrados no tablet; não sabe as rotas que eram atendidas pelo autor; (...) o reclamante trabalhava de segunda a sexta, das 8hs as 17hs/17h15min; depois desse horário, o financeiro faz o fechamento da venda do dia, sem a participação do vendedor; (...)"

No mesmo sentido são os termos do depoimento da testemunha trazida pelo reclamante, Antônio Carlos Pacheco (ID. 69fe445 - Pág. 2), que assim se manifesta:

"(...) o depoente trabalhava de segunda a sexta-feiras e em três sábados no mês; não sabe se o reclamante trabalhava aos sábados; o normal , na empresa, era de que os vendedores atuassem de segunda a sexta-feira; como a rota do depoente era maior, tinha de trabalhar nos sábados; o depoente trabalhava das 7h30min as 18h30min, entre segunda e sexta-feira; este era o horário que a empresa estabelecia; o intervalo do depoente era de 30 a 40 minutos; (...) para alterar o roteiro de um dia, necessitava de autorização do supervisor; não podia realizar atividades particulares durante o dia; necessitava de autorização do supervisor se fosse começar a trabalhar mais tarde ou sair mais cedo; de vez em quando, o supervisor encontrava o vendedor em um ponto de venda; uma vez por mês, o supervisor acompanhava o vendedor na rota; o supervisor tinha conhecimento de onde o vendedor estava pelo tablet e contato telefônico; o tablet era rastreado; (...)"

Entendo, portanto, que havia possibilidade de a empregadora saber onde estava o reclamante, uma vez que seguia um roteiro determinado, estando em constante contato com a empresa, bem como pelo controle de entrada e saída nas lojas visitadas. Saliento que, existentes na atualidade inúmeras formas de controle, sejam elas diretas ou indiretas, estas podem tornar possível o acompanhamento da jornada de trabalho cumprida, não importando que o empregador realize ou não a fiscalização efetiva, basta que disponha de meios para fazê-lo.

Endosso, pois, os seguintes fundamentos da sentença (id. b288a51 - Pág. 5):

"Diante desse quadro, se conclui, em primeiro lugar, que as tarefas exercidas pelo autor, ainda que externas, admitiam definição e controle do horário de trabalho. O preposto da ré esclarece, em especial, que os vendedores cumpriam rotas determinadas, registravam no tabletos horários de abertura e fechamento dos pedidos e mantinham contato com o supervisor durante o dia.

Cabia à empregadora, portanto, o registro da jornada praticada e a exibição da documentação pertinente, por força da regra do artigo 74 da CLT.

Não havendo esse controle, supõe-se verídica a versão da inicial. Inexistem provas em sentido contrário, capazes de elidir tal presunção. Aplica-se ao caso o entendimento da súmula 338, I, do TST.

Tem-se, assim, que o autor trabalhava de segunda a sexta-feira, das 7h30min às 18h30min, com intervalo de 40 minutos para descanso e alimentação.

Por decorrência, defere-se o pagamento de horas extras, a partir da 8ª diária, e do tempo suprimido do intervalo intrajornada, correspondente a 20 minutos por dia, com o adicional de 50%, e reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salário, férias com1/3 e aviso-prévio."

Assim, conquanto o reclamante realizasse atividade externa durante o seu contrato de emprego, a prova constante dos autos não evidencia a impossibilidade de controle ou fiscalização do horário de trabalho. Portanto, forçoso concluir que não estava inserida na exceção legal contida no inciso I do art. 62 da CLT.

Na hipótese, mantenho a jornada arbitrada, inclusive quanto ao intervalo intrajornada, pois corroborada pelo conjunto da prova oral produzida, devendo ser especialmente valorada a impressão pessoal do juiz que colheu a prova oral, em razão do contato direto com as partes e testemunha, o que, evidentemente, permite-lhe melhor extrair a veracidade das declarações prestadas em audiência, observado o princípio da razoabilidade.

Não prospera a insurgência do reclamante quanto a inaplicabilidade da Súmula nº 340 do TST, pois de acordo com sua argumentação na petição inicial, assim como os lançamentos contidos em seus contracheques, imperioso reconhecer que a parcela por ele questionada não se trata de prêmio e sim comissões, portanto correta a sentença no aspecto.

Sendo ilícita a supressão dos intervalos intrajornada, o período total deve ser pago como hora extra, com reflexos, conforme a aplicação da Súmula 437 do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (...)

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

No mesmo sentido, a Súmula 63 deste Tribunal:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Por derradeiro, considerando que o contrato de trabalho sob exame foi rescindido em 08-08-2017, entendo que não se aplica ao caso presente o disposto no § 4º do art. 71, da CLT, com redação conferida pela Lei nº 13.47/2017, por força do princípio da irretroatividade de lei.

Desta forma é devido o pagamento da hora de forma cheia e não apenas da diferença do tempo não concedido.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento parcial ao recurso do reclamante.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

FGTS SOBRE PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL DEFERIDAS

Amparada na fundamentação de improcedência dos pedidos do reclamante, sustenta a recorrente deve ser excluído da condenação o "FGTS sobre parcelas de natureza salarial deferidas".

Sem razão.

Ainda que haja possível provimento parcial do recurso da reclamada, uma vez mantida condenação ao pagamento de parcelas, estas devam ser consideradas na apuração do FGTS devido, deve ser mantida a condenação no aspecto.

Nego provimento.

DEFERIMENTO DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

Sob o argumento de que o reclamante se encontra assistido por advogados privados, argumenta que este não faz jus à justiça gratuita, motivo pelo qual busca a reforma da sentença no particular. Além disso pondera não haver documento nos autos que comprove a sua hipossuficiência econômica.

Examino.

O reclamante trouxe aos autos, junto à petição inicial, declaração de não possuir condições financeiras de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de sua própria subsistência e de sua família (ID. aad21b6).

Nesse compasso, deve ser reconhecido o direito à justiça gratuita, pois, para tanto, basta a declaração de pobreza por ele firmada. Inteligência do art. , LXXIV, da Constituição Federal.

Não fosse isso suficiente, o art. 99 do Novo Código de Processo Civil preconiza em seus parágrafos 3º e 4º que "O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos" e "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

Já o artigo 1º da Lei nº 7.115/83 assim prevê:

Art. 1º - A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interesse ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira.

Logo, entendo que a declaração de pobreza firmada pelo reclamante deve prevalecer, em atenção ao princípio da boa-fé objetiva.

No mesmo sentido, a Súmula nº 463 do TST:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015) (...)."

Neste compasso, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. CORRETA INTEGRAÇÃO DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

Sob o argumento de que a reclamada não trouxe aos autos os documentos necessários à comprovação de que o pagamento do salário variável se deu de forma correta, busca o deferimento de sua pretensão ao pagamento de diferenças no aspecto, alegando a confissão da reclamada. Assevera o recorrente que a reclamada admitiu que as devoluções e os cancelamentos não eram considerados no seu pagamento, o que importa em transferência dos riscos econômicos ao trabalhador pois o art. 466 da CLT afirma que a remuneração variável é devida quando finalizada a transação. Sustenta devido o pagamento de diferenças no valor de R$ 500,00 por mês, devendo ser julgados totalmente procedentes os pedidos de letras a, b, h e i da petição inicial.

Considera o reclamante que deve ser reconhecida a natureza salarial da parcela variável de seu salário, pois de acordo com seus contracheques o valor da diária de viagem compunha a base de cálculo do FGTS. Argumenta a impossibilidade de alteração do critério já adotado sob pena de violação ao direito já incorporado ao patrimônio jurídico do autor. Ratifica a amostragem de diferenças apresentadas, requerendo a reforma da sentença. Por fim traz amostragem apontando que embora reconhecida a natureza indenizatória da parcela, sendo esta portanto suprimida do cálculo, ainda assim subsistem diferenças a seu favor.

Passo a analisar.

Em sua petição inicial o reclamante alega ter recebido ao longo de todo o contrato valores a título de" comissão ", todavia considera que não foram adotados critérios transparentes para a apuração da parcela variável. Inconformado afirma que sofria estorno de comissões em virtude de cancelamentos de vendas pelos clientes.

A reclamada ao contestar a demanda afirma que o reclamante não indica em quais momentos se deu a alegada inadimplência dos clientes ou a redução efetiva em sua remuneração. De acordo com a reclamada a petição inicial não indica fatos precisos o que não permite a individualização de sua pretensão. Encerra seus argumentos alegando que o reclamante jamais teve descontos de sua remuneração variável a título de inadimplemento.

A reclamada apresenta algumas planilhas (ID. 8ee0eb6 e seguintes) as quais indicariam a forma de pagamento das comissões. Contudo analisando os documentos é possível constatar que não abrangem a totalidade da relação mantida entre as partes e os valores ali indicados sequer permitem que se aufira a sua correção, pois não foram juntados os critérios de pagamento adotados, assim como a comprovação das vendas efetuadas pelo reclamante.

Portanto embora o julgador de origem tenha indeferido a pretensão, entendo que no caso a reclamada não se desincumbiu de seu ônus da prova.

Considerando o dever de documentação do contrato, cabia à reclamada ter juntado aos autos documentos contendo os critérios de apuração e a produção mensal do trabalhador, a fim de possibilitar a verificação das vendas realizadas, o cumprimento das metas e os percentuais fixados para pagamento das comissões, ônus do qual não se desincumbiu.

Além do mais a testemunha trazida pelo reclamante confirma que os valores satisfeitos a título de comissões não representavam a realidade das vendas efetivadas.

Relativamente aos alegados estornos de pagamento não há nos autos prova de que estes tenham efetivamente ocorrido, pois os contracheques apresentados não indicam qualquer desconto a este título. Portanto ao reclamante incumbia a prova de sua ocorrência, não tendo se desincumbido de seu ônus no aspecto.

Considero que o valor indicado pelo reclamante R$ 500,00 se mostra muito alto tendo em vista que a testemunha por ele trazida a depor informa que quando atingido 100% das metas havia o pagamento de R$ 800,00 e analisando os contracheques do autor em diversas ocasiões ele recebeu valores acima de R$ 800,00, portanto não há como deferir-lhe mais R$ 500,00.

Nesse contexto, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de remuneração variável no percentual de 20% dos valores percebidos, sempre que o valor das comissões for inferior a R$ 800,00, bem como a integração desses valores ao salário do empregado, por todo o período contratual, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, horas extras, gratificações natalinas, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com multa de 40% a serem apurados em liquidação de sentença.

JORNADA DE TRABALHO

ADICIONAL DE HORAS EXTRAS MAIS BENÉFICO

Ressalta o recorrente que uma vez havendo adicional normativo mais benéfico este lhe deve ser aplicado, de acordo com a previsão contida nos artigos 442 e 444 da CLT. Portanto propugna pelo deferimento de adicional de 50% para as duas primeiras horas e de 70% para demais.

À análise.

De acordo com a Ficha de Registro de Empregado do reclamante (ID. 74874a9) é possível contatar que ele pertence à categoria do Sindicato dos Empregados no Comércio de Novo Hamburgo, cujas normas coletivas foram juntadas aos autos tanto pelo próprio reclamante (ID. cb24696), quanto pela reclamada (ID. 6de6a83).

Na convenção coletiva de trabalho de 2015/2016, em sua cláusula décima sexta assim ficou estabelecido quanto ao adicional de horas extras (ID. 182e9e8 - Pág. 4):

As horas extraordinárias serão pagas e calculadas com os adicionais de 50% (cinquenta por cento) para as 02 (duas) primeiras horas e 70% (setenta por cento) para as subsequentes.

Esta previsão foi repetida nas convenções coletivas posteriormente firmadas pela categoria, sendo desta forma devido o aludido adicional de horas extras para o reclamante, por se tratar de previsão a ele aplicável e constituir percentual mais benéfico do que o previsto na legislação ordinária.

Constato que a jornada arbitrada pelo juízo de origem vai das 7h 30min às 18h 30min com intervalo de 40 minutos, sendo devido portanto o adicional convencional sempre que cumpridas mais de duas horas diárias.

Dou provimento ao recurso no tópico, para determinar que na apuração de horas extras seja observado o percentual normativo da categoria do reclamante, sempre que houver labor extraordinário que exceda a suas horas diárias.

INTEGRAÇÃO DO VALE-REFEIÇÃO AO SALÁRIO

Sob o fundamento de inexistir comprovação acerca da inscrição da reclamada no PAT sustenta o recorrente ser devida a integração do auxílio alimentação ao salário. Assevera, ainda, não demonstrada a existência de previsão em norma coletiva lhe atribuindo natureza indenizatória e a sua participação no custeio da parcela é irrisória, pois constituía R$ 0,50 (cinquenta centavos ao mês).

Analiso.

Não há controvérsia quanto ao fato de a reclamada fornecer vale-refeição ao reclamante.

A reclamada não se desincumbiu de comprovar sua inscrição junto ao PAT nem trouxe aos autos normas coletivas da categoria com alguma referência à natureza do vale refeição a que estão obrigadas as empresas que fornecem alimentação a seus empregados. É indesviável a percepção de que competia à reclamada o ônus de provar tal incumbência.

Verifico que era descontado o valor simbólico que R$ 0,50 ao mês a título de" Refeição "(ID. 2316412), o que não representa efetiva contribuição dele no custeio da alimentação.

Aplica-se ao caso o entendimento vertido na Súmula 241 do TST, in verbis:

SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

Desse modo, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para reconhecer a natureza salarial dos valores pagos a título de"Refeição", com a consequente integração ao salário, bem como o pagamento de reflexos em descansos semanais remunerados e feriados, horas extras, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PARTICULAR

O Juízo de primeiro grau considerou razoável o valor recebido pelo reclamante ao longo da contratualidade. Todavia o autor não se conforma com a decisão proferida, a sua insurgência reside no fato de que a reclamada não juntou aos autos os relatórios de despesas relativos aos quilômetros rodados ao longo do contrato, devendo portanto ser considerada a média informada na petição inicial num total de 1.320 quilômetros mensais. Considera o recorrente que sua testemunha confirma que o valor percebido não era suficiente para cobrir os gastos com despesas de viagem. Refere que ao empregador se impõe custear os gastos do veículo em sua totalidade sob pena repassar ao trabalhador os ônus da atividade econômica, nos termos do art. 2º da CLT. Busca lhe seja deferida a indenização a ser paga de acordo com os critérios estipulados pelas normas coletivas do Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, sugeridos em sua petição inicial e amplamente adotados pela jurisprudência como parâmetros para a indenização da totalidade das despesas decorrentes da utilização de veículo do empregado para o trabalho em favor do empregador.

A pretensão do autor foi indeferida pois o Juízo considerou razoável e suficiente o montante mensalmente satisfeito pela utilização de veículo particular, de acordo com a quilometragem informada na inicial e o cartão de abastecimento fornecido pela ré, além das" diárias "recebidas pelo autor.

Examino.

Verifico que na petição inicial o autor insurge-se em relação ao valor do quilômetro rodado pago pela reclamada, dizendo que não era suficiente para ressarcir todas as despesas que envolviam o uso do veículo próprio em serviço, alegando que rodava em média 1.320 quilômetros por mês.

A reclamada sustenta em sua defesa que o autor omite os pagamentos a título de combustível, bem como de desgaste do veículo, pagos mensalmente pela empresa. Tais pagamentos teriam sido efetuados pelo fornecimento de cartão GOOD CARD, utilizado para abastecimento de seu veículo. Além disso a empresa também realizava o pagamento mensal de verba denominada diária de viagem, justamente a fim de indenizar o desgaste de veículo e o quilômetro rodado.

Incumbe ao empregador ressarcir os gastos decorrentes do uso de veículo particular em serviço, os quais são presumíveis. Admitir o contrário seria transferir ao empregado o ônus da atividade negocial e chancelar o enriquecimento sem causa do empregador, que estaria auferindo os frutos do uso do patrimônio alheio, no caso, do empregado.

No caso em apreço, o autor afirma na inicial que rodava em torno de 1.320 quilômetros por mês e o valor pago era insuficiente para ressarcir todas as despesas que envolviam o uso do veículo próprio. Contudo em momento algum faz prova de que esta era a quilometragem por ele percorrida.

A reclamada, por sua vez, demonstra através de documentação que houve o pagamento de valores a título de ressarcimento de despesas, através do fornecimento de cartão para o abastecimento do carro (ID. f8d3f28) e a verba" diárias de viagem "constantes nos contracheques do autor (ID. 2316412).

A testemunha do reclamante elucida a questão nos seguintes termos (ID. 69fe445):

"(...) o depoente utilizava veículo próprio para o trabalho, percorrendo entre 2000 e 2300 quilômetros por mês em sua rota; o valor que recebia a título rodado não cobria o que era gasto; no contracheque, esta quantia era paga com nome de diárias; (...) tinha o cartão goodcard, usado para o abastecimento do veículo; normalmente, no dia 22 de cada mês, o valor deste cartão já havia sido atingido; fora da jornada, o veículo era usado para fins particulares."

Do depoimento prestado é possível constatar que os argumentos da defesa são confirmados, ou seja, o ressarcimento das despesas com o desgaste do veículo utilizado pelos seus funcionários se dava através do pagamento de parcela em contracheque e pelo fornecimento de cartão para o abastecimento do veículo. Importante considerar que a testemunha refere que o valor não lhe era suficiente para todo o mês, mas também admite a utilização do veículos para fins particulares. Desta forma entendo que a prova produzida não abrange a utilização de veículo pelo autor, pois as informações prestadas dizem respeito a situação da testemunha ouvida.

Em decorrência, competia ao reclamante comprovar que a satisfação das parcelas foram insuficientes para o integral ressarcimento das despesas com utilização de veículo próprio, ônus do qual não se desincumbiu, presumindo-se a integral reparação do prejuízo pelo empregador. Ademais não há como acolher o seu argumento de que rodava em torno de 1.320 quilômetros por mês, pois o reclamante não traz nenhuma prova destas alegações.

Por fim quanto a pretensão de que sejam aplicadas as normas coletivas do Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, embora trate de categoria diferenciada é necessário a representação da reclamada na demanda coletiva como categoria econômica, do contrário, aos seus empregados não se aplica a norma e não há tal comprovação nos documentos juntados aos autos.

Nego provimento.

AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA

Argumenta o recorrente que a SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do IRR-10169-57.2013.5.5.0024 realizado em 27-02-2018, firmou entendimento de que"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de bis in idem". Desta forma sustenta seja afastada a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI e a Súmula nº 64 deste Tribunal, pois estas não representam o atual entendimento da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais.

Busca a reforma da sentença, para que seja determinado que todas as diferenças deferidas devam integrar os repousos semanais remunerados e feriados e, posteriormente, refletirem em gratificações natalinas, férias com o terço, aviso prévio e FGTS com multa 40%, nos termos postulados no pedido de letra h da petição inicial.

Analiso.

A respeito da forma de cálculo dos reflexos, de acordo com a Súmula 64 deste Tribunal, não são devidas as integrações das horas extras em repousos semanais remunerados e, após, pelo aumento da média remuneratória, nas demais parcelas salariais, sob pena de duplo pagamento da parcela, in verbis:

Súmula nº 64 - REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

No mesmo sentido a OJ nº 394 da SDI-1 do TST, a qual não teve seu entendimento revisado até o momento. O processo IRR - 10169-57.2013.5.05.0024 que versa sobre o tema, invocado pelo autor, encontra-se pendente de julgamento no TST desde 25-07-2019.

No referido processo foi suscitado incidente de recurso de revista repetitivo nos moldes dos artigos 896-B e 896-C da CLT e sobrestado o julgamento do processo, encaminhando o feito à apreciação da SDI-I, para decisão de afetação na questão alusiva à controvérsia em relação à matéria"repouso semanal remunerado - integração das horas extraordinárias. Habituais. Repercussão nas demais parcelas salariais. Bis in Idem "e a adoção da Súmula 19 pelo TRT da 5ª Região, em confronto com a Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho".

Recurso não acolhido no aspecto.

DANO MORAL

O recorrente não se conforma com o indeferimento de indenização por dano moral em decorrência do transporte de valores. Considera demonstrado o transporte diário de valores sem qualquer treinamento e segurança, o que importa em exposição a grande risco por imposição da reclamada, lhe sendo devida a respectiva indenização pelos danos morais sofridos. Embasa seus argumentos do entendimento sumulado deste Tribunal nº 78 afirmando desnecessária a demonstração do dano.

Examino.

Inicialmente cumpre ressaltar que a atividade exercida pelo reclamante era a de vendedor (FRE, ID. 74874a9) e suas alegações de que exercia a atividade de cobrança são confirmadas pela reclamada, pois afirma que os vendedores recebem valores de clientes inadimplentes. Contudo ela informa, ainda, que esta não é a orientação da empresa, pois indica que os pagamentos sejam feitos em agências bancárias. Por sua vez a testemunha trazida pelo autor, Antônio Carlos Pacheco (ID. 69fe445), relata que ele mesmo realizava a função de cobrança, no entanto refere não saber como se dava com outros funcionários, nos seguintes termos:

"(...) o depoente fazia cobrança de clientes e recebia valores; era mais comum os clientes pagarem diretamente ao vendedor, nas cobranças, do que por meio boleto bancário; recebiam os valores diariamente em razão da cobranças, tendo de fazer depósitos bancários; tinha de estar no Banco até às 16hs para fazer o depósito; o depoente recebia em torno de R$ 1.500,00 a R$ 2.000,00, por dia em dinheiro; o supervisor orientava para que fizessem cobranças; (...) não sabe informar como era a situação das cobranças de clientes em relação a outros vendedores; (...)"

Diante dos elementos trazidos pela testemunha considero não há como concluir que o reclamante também recebesse tais valores a título de cobrança de forma efetiva.

Ademais, é necessário que se avalie a situação específica no caso, pois além de não haver a orientação do empregador para que as cobranças se dessem em espécie, os valores, porventura recolhidos a tal título, não eram de elevado vulto a fim de gerar a possibilidade de que os vendedores fossem visados em suas atividades como possíveis vítimas. Ainda, cabe registrar que as operações financeiras, hoje em dia, ocorrem cada vez menos com o uso de valores em espécie. Normalmente se faz por repasses eletrônicos ou via cartões de crédito ou débito. O risco enfrentado pelo autor era um risco natural decorrente da atividade exercida em sociedade.

Além disso entendo que a Súmula nº 78 deste Tribunal teve por escopo o resguardo da atividade de bancário, que além de mais visada por seu status, também traduz o transporte de valores efetivamente consideráveis, que importam em efetivo risco, em virtude de se constituírem em verdadeiras vítimas, capazes de atribuírem um lucro considerável ao amigo do alheio em caso de assalto.

Desta forma, entendo que no caso em apreço, além de não haver uma efetiva comprovação de que havia o transporte de valores por parte do reclamante, ainda que com ele se configurassem os fatos descritos por sua testemunha, os valores transportados não seriam de monta capaz de caracterizar a sua efetiva exposição ao risco, portanto por não se tratar de bancário, se faz necessária a comprovação efetiva do dano.

O mero transporte de valores não acarreta, por si só, ofensa a direito da personalidade do empregado. A exigência de tal atividade se insere no poder diretivo da reclamada, decorrendo do seu direito de orientar a atividade laboral visando a consecução de sua atividade produtiva. Por outro lado, o reclamante não comprovou ter sofrido transtornos psíquicos em razão do transporte de valores. Tampouco há comprovação no sentido de que o autor tenha vivenciado situação de perigo.

Ausente situação concreta de perigo, não cabe reconhecê-la por mera presunção. Ademais, não há prova de que a reclamada tenha sido negligente e omissa, tampouco de que esteve sujeito à situação de perigo iminente. Não há falar, portanto, em indenização por danos morais, pois não se verifica a prática de ato ilícito pelo empregador, sendo indevido o direito de ressarcir, na forma dos artigos 186 e 927 do CC.

Provimento negado.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Busca o recorrente o deferimento de honorários advocatícios, sob a alegação de estarem devidamente preenchidos os requisitos para a sua concessão. Alega não possuir condições de demandar em juízo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, conforme comprova declaração de pobreza juntada com a inicial. Conclui ser devida a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, assim como honorários advocatícios, embora não apresentada credencial, uma vez que comprovada a sua insuficiência econômica.

O indeferimento da pretensão do autor se deu em virtude da ausência de credencial sindical, pressuposto exigido pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/1970.

Não merece reparo a decisão no aspecto.

Constato que a ação foi ajuizada em 27-10-2017, não sendo aplicável o disposto no art. 791-A, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, considerando que a demanda foi ajuizada quando ainda não estava em vigor a nova legislação.

A propósito, recentemente o TST através da Resolução nº 221, de 21-06-2018 editou a Instrução Normativa nº 41, que dispõe sobre as normas da CLT, com as alterações da Lei nº 13.467/2017 e sua aplicação ao processo do trabalho. Em seu art. 6º assim dispõe:

Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas 219 e 329 do TST.

Nesse contexto, o que se discute no presente caso, é o pagamento de honorários advocatícios.

Nos termos das Súmulas nº 219, I, e 329, do Tribunal Superior do Trabalho, a concessão de honorários advocatícios pressupõe o preenchimento simultâneo de dois requisitos: estar o empregado assistido por sindicato da categoria profissional e encontrar-se em situação de hipossuficiência econômica.

Considerando o cancelamento da súmula nº 61 deste Tribunal, revejo entendimento, passando a reconhecer o pagamento de honorários assistenciais quando preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/1970, em consonância com a jurisprudência consolidada no Tribunal Superior do Trabalho (Súmulas nº 219 e 329).

No caso, ainda que declarada condição de hipossuficiência (ID. aad21b6), não consta dos autos credencial sindical, o que inviabiliza a concessão do benefício.

Decisão mantida.

/mmu

Assinatura

REJANE SOUZA PEDRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON:

MATÉRIA COMUM A AMBOS RECURSOS

HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA: EMPREGADO EXTERNO E LABOR EXERCIDO APENAS EM HORÁRIO COMERCIAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. HORAS EXTRAS DEVIDAS PELA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. INAPLICABILIDADE DA SÚM. 340 DO TST PARA PRÊMIOS. INTERVALO INTRAJORNADA. PERÍODO TOTAL

Com a devida vênia da Exma. Relatora, divirjo parcialmente do voto condutor quanto ao recurso da reclamada.

As atividades do reclamante, no cargo de vendedor, era de fazer visitas externas a clientes, tem-se que estas iniciam em horário comercial, ou seja, às 8h, e não às 7h30min; não é plausível que o reclamante iniciasse suas atividades antes do funcionamento dos demais estabelecimentos que visitava.

Quanto ao intervalo, as peculiaridades do trabalho prestado externamente demandam determinada ponderação, pois se de um lado, em tratando-se de trabalho externo, é possível ao empregador, ainda que indiretamente, monitorar o horário de trabalho quanto ao início e término da jornada.

Não se pode recursar a realidade que o trabalhador movimenta-se com maior liberdade dentro de sua jornada, podendo, como regra geral, organizar sua pausa para descanso e alimentação dentro dos parâmetros legais.

Assim, não se verifica, na rotina de trabalho do reclamante, nada de extraordinário que impedisse a fruição do intervalo para repouso e alimentação.

Portanto, arbitra-se a jornada cumprida pelo reclamante como sendo das 8h às 18h30min, com intervalo de uma hora, de segunda a sexta-feira, mantendo-se os demais horários e critérios fixados no voto condutor.

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso da reclamada para arbitrar a jornada de trabalho das 8h às 18h30min, com uma hora de intervalo, bem como para afastar a condenação ao pagamento do intervalo intrajornada.

Negar provimento ao recurso do reclamante quanto ao intervalo intrajornada.

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA:

Acompanho o voto condutor.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

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