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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Turma

Julgamento

10 de Setembro de 2014

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-4_RO_00014345920135040801_18b52.rtf
Inteiro TeorTRT-4_RO_00014345920135040801_dd9cb.pdf
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Inteiro Teor

Acórdão: 0001434-59.2013.5.04.0801 (RO)
Redator: José Cesário Figueiredo Teixeira
Participam: Maria Cristina Schaan Ferreira, Roberto Antonio Carvalho Zonta
Órgão julgador: 6ª Turma
Data: 10/09/2014

PROCESSO: 0001434-59.2013.5.04.0801 RO

EMENTA

DANO MORAL. Havendo prova de que com sua omissão o empregador ensejou a que seu empregado viesse a responder processo criminal em razão da demora causada pelo próprio Banco, deve ser mantida a condenação em indenização por dano moral.

ACÓRDÃO

por maioria, vencido parcialmene o Juiz Relator, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO para: a) limitar condenação o em horas extras no período até 31/12/2009 às excedentes da 8ª diária, com divisor 220 (duzentos e vinte) e observância da Súmula n. 264/TST, mantidos no demais os critérios definidos na origem, bem como as referentes à contagem de numerário após os arrombamentos da agência em 17/12/2011 e 01/03/2012; b) para excluir da condenação as horas extras decorrentes do intervalo intrajornada não fruído na sua integralidade; c) para excluir da condenação os reflexos "secundários" das horas extras, decorrentes do alegado aumento da média remuneratória; e d) para determinar que os reflexos das parcelas variáveis sejam calculados de forma direta sobre repousos remunerados, gratificação semestral, 13ºs salários e férias com 1/3. À unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE para: a) acrescer à condenação o pagamento de 15 minutos extras decorrentes da não fruição do intervalo do art. 384 da CLT nas ocasiões em que efetivamente tenha ocorrido prorrogação da jornada de trabalho, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS; b) para determinar que na apuração das horas extras seja observado o divisor 150 (cento e cinquenta); e c) diferenças de adicional de tempo de serviço adquiridos após 2000, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, horas extras, em parcelas vencidas e vincendas, abatendo-se o valor pago a título de "indenização" pago em janeiro de 2001. Estimativa de valor da condenação e das custas que se mantém inalterada.

RELATÓRIO

Inconformado com a decisão proferida às fls. 838-848, complementada à fl. 853, o reclamado interpõe recurso ordinário com fundamentos às fls. 857-875. O recurso abrange as seguintes matérias: aplicação do inciso II do art. 62 da CLT; aplicação da previsão contida no parágrafo 2º do art. 224 da CLT; jornada de trabalho; dias de férias alienados; integração das gratificações semestrais; diferenças de PLR e 13º salário pela integração da gratificação semestral; despesas com utilização de veículo particular; integração da remuneração variável; indenização por dano moral; supressão do adicional por tempo de serviço; honorários advocatícios.

A reclamante interpõe recurso adesivo, fundamentos às fls. 881-888. Constam do recurso questões relativas a cerceamento de defesa, erro material com relação aos anuênios e com relação ao enquadramento como bancária; horas extras (diversos itens); reflexo da gratificação semestral na PLR; intergação do ticket refeição e da cesta alimentação à remuneração; assédio moral; dano moral e material.

Contrarrazões pelo Banco às fls. 893-898.

Sem parecer do C. MPT., sobem os autos conclusos.

VOTO RELATOR

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

1. CONHECIMENTO

O recurso do reclamado é tempestivo (fls. 855 e 877) e foi firmado por procurador habilitado (fls. 302-305). As custas e o depósito recursal foram efetuados ao feitio legal (fl. 876).

O recurso adesivo do reclamante é tempestivo (fls. 879 e 889) e foi firmado por procurador habilitado (fl. 42). As custas são encargo do reclamado.

Preenchidos os pressupostos objetivos de admissibilidade recursal, merecem ser conhecidos os recursos interpostos.

2. RECURSO DA RECLAMANTE - MATÉRIA PREJUDICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA

Afirma a reclamante que requereu a aplicação da pena de confissão (art. 359 do CPC), visto que não foram exibidos pelo Banco documentos importantes para o deslinde do feito e de guarda obrigatória pelo empregador. Argumenta que a negativa de apresentação lhe trouxe enormes prejuízos, caracterizando o cerceamento do direito de defesa, em afronta direta ao inciso LV do art. da Constituição Federal. Postula a aplicação da penalidade em questão, com a condenação do reclamado ao pagamento da integralidade das horas extras e integrações postuladas, assim como os intervalos para descanso.

Analiso.

Os documentos postulados na inicial foram os controles de jornada, relatório das viagens realizadas, desempenho de funções e substituições, comprovantes de pagamento antes e depois de promovida ao cargo de gerente, extratos da conta vinculada e documentos da relação de trabalho (fl. 40).

O reclamado juntou documentos às fls. 308-474 e novamente às fls. 513-723. Ainda, às fls. 731-738 o reclamado efetuou a juntada de cópia do contrato de trabalho e da ficha de registro com evolução funcional.

Na manifestação das fls. 755-759, a reclamante requereu a aplicação da pena de confissão. Também, impugnou todos os documentos juntados pelo reclamado, seja porque produzidos de forma unilateral, seja porque extraídos de meios eletrônicos sem a ciência do empregado. Insinuou, inclusive, que os controles de ponto foram alterados e que as assinaturas no contrato de trabalho e aditivos foram obtidas mediante coação.

Na sentença a julgadora de piso estabeleceu o que segue (fl. 838): "Ambas partes impugnam a documentação juntada pela parte contrária, por diversos motivos. No tocante à impugnação exclusivamente à forma, desde há muito a rejeito, a não ser que haja prova de que a documentação é inválida por não corresponder à realidade. Isso porque é princípio do direito do trabalho a simplicidade. Ademais, no tocante à manifestação da reclamante, mesmo a documentação por ela assinada é impugnada, ao argumento de ter sido obrigada a assinar a documentação. Parte da impugnação de ambas partes refere-se aos documentos eletrônicos e os argumentos são os mesmos, de poderem ser manipulados, em síntese. A documentação será analisada dentro do contexto de outras provas e desde que haja elementos para invalidá-la, pois de outro modo a impugnação será rejeitada. Por esse motivo rejeito o pedido de confissão feito pela autora em sua manifestação, na medida em que a documentação foi juntada pela parte ré".

É de ser mantida a decisão.

Não há cerceamento de prova ou de direito de defesa, aos moldes do previsto no inciso LV do art. da Constituição Federal, visto que os documentos pedidos foram apresentados pelo empregador e observaram a forma legal. Note-se que a reclamante inclusive apresentou demonstrativo das diferenças de horas extras que entende devidas (fls. 760-765). De ressaltar que a reclamante pretende, especialmente, seja acolhida a jornada declinada na inicial. As fichas financeiras foram juntadas às fls. 320-325. Os registros de horário encontram-se acostados às fls. 339-361, assim como os relatórios de acionamento e desarme de alarme da agência (fls. 777-825).

Nego provimento.

3. RECURSO DA RECLAMANTE - MATÉRIA PREJUDICIAL - ERROS MATERIAIS

Quanto aos anuênios, a reclamante sustenta no recurso que houve a condenação na fundamentação, mas nada constou a respeito no dispositivo, sendo inclusive objeto do recurso ordinário do reclamado.

Com relação ao enquadramento, defende a reclamante que na sentença restou declarada a descaracterização dos cargos ocupados, vez que não havia fidúcia especial, sendo reconhecido que a demandante pertence à categoria dos bancários, a qual possui disposições especiais sobre duração e condições de trabalho. Refere que no dispositivo da decisão recorrida não constou a referida declaração.

No que tange aos anuênios (adicional por tempo de serviço), a apreciação de suposto erro material se dará em conjunto com o recurso do reclamado a respeito, em item próprio.

No que concerne à declaração de que a reclamante pertence à categoria dos bancários e com a devida vênia a entendimentos em contrário, tenho que desnecessário tal circunstância venha a constar do dispositivo da sentença recorrida. Não há discussão quanto à categoria econômica à qual pertence a reclamante, mas apenas quanto à aplicação da disposição contida no art. 62, II e/ou do disposto no art. 224, § 2º, ambos da CLT. Tais aspectos devem ser enfrentados na fundamentação, mas não há necessidade que constem no dispositivo da sentença, especialmente quando restarem afastados. Andou bem a sentença recorrida quanto ao tema. Inexiste erro material, no aspecto.

4. RECURSO DO RECLAMADO - MATÉRIA PREJUDICIAL - ART. 62, II, DA CLT - PERÍODO ATÉ 31/12/2009

Não se conforma o reclamado com a sentença na parte que rechaçou o enquadramento da reclamante na exceção prevista no inciso II do art. 62 da CLT até 31/12/2009. Afirma que a Súmula nº 287 do TST confirma a aplicabilidade do disposto no inciso II do art. 62 da CLT aos empregados bancários e que a prova oral demonstra que o cargo exercido pela reclamante era o de maior hierarquia na área de operações da agência. Assevera que as atribuições da demandante eram inerentes ao cargo de gerente geral, possuindo chaves da agência, senhas do alarme, tinha subordinados e assinava documentos em nome do banco. Refere que, em razão dessa especial fidúcia, a reclamante percebia remuneração diferenciada e estava dispensada do controle de horário. Sucessivamente, postula que a reclamante seja enquadrada na previsão contida no parágrafo 2º do art. 224 da CLT. Ainda de forma sucessiva, pretende que as horas deferidas fiquem restritas ao adicional, visto que a gratificação de função já remuneraria a hora em si ou a compensação da comissão de cargo paga com a sétima e oitava horas diárias pela expressa conexão jurídica e normativa.

Analiso.

A reclamante foi contratada pelo Banco em 20/03/1985, não havendo notícia de sua dispensa. Mencionou na inicial que, embora exerça função nominada de "gerente", sempre foi considerada subalterna, não tendo executado tarefas que exigissem especial fidúcia, não possuindo procuração e nem subordinados diretos, o que afastaria as disposições do inciso II do art. 62 ou do parágrafo 2º do art. 224, ambos da CLT. Referiu a ter laborado em jornada das 07h30min às 19h/19h30min, com aproximadamente 40 minutos de intervalo, bem como em eventos os quais descreve na peça portal. Por consequência, postulou a declaração/reconhecimento de que a reclamante pertence à categoria diferenciada da CLT, com aplicação das normas especiais de tutela. Postulou, também, as horas extras correspondentes, com adicional, sua incorporação na remuneração e reflexos nas verbas contratuais e rescisórias.

Na defesa o reclamado afirmou que a demandante laborava junto ao ABN AMRO, instituição bancária posteriormente incorporada, onde exerceu até 31/12/2009 o cargo de "gerente geral de serviços", função da mais alta hierarquia na agência, possuindo encargos de gestão (fls. 490-491), tendo invocado a previsão do art. 62, II da CLT e da Súmula nº 287 do TST. Sustentou que, nestas circunstâncias, a reclamante estava dispensada do controle de horário e não tem direito a horas extras até 31/12/2009.

A julgadora de piso entendeu inaplicável a disposição do art. 62, II da CLT à categoria dos bancários e condenou o reclamado ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à sexta diária e trigésima semanal, com adicional de 50% e reflexos (fls. 838-v a 841). Fundamentou assim a magistrada: "Como se sabe, a regra geral nas relações de trabalho abriga a limitação do horário normal em oito horas diárias, conforme artigo , inciso XIII, da Constituição Brasileira, sendo que o legislador, sensível às peculiaridades e à penosidade do trabalho bancário, estendeu proteção especial à categoria, limitando a jornada normal a seis horas. No entanto, excetuam-se da jornada reduzida de seis horas aqueles trabalhadores que em virtude de suas funções e de sua posição na hierarquia da empresa, desfrutam de confiança especial do empregador, com maiores responsabilidades dentro da estrutura empresarial, estando abrangidos na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT, aos quais, ressalte-se, é assegurada jornada normal de oito horas. Não é aplicável a disposição do art. 62 da CLT aos bancários, por haver normatização específica à categoria dos bancários a respeito do cargo de confiança. Equivocada, portanto, a segunda parte da súmula 287 do TST, invocada pela ré. Nesse passo, importante observar que a confiança é elemento das relações de trabalho de um modo geral, porém, sua amplitude e importância no contexto contratual é gradativa, sendo acentuada em relação ao cargo ou posição ocupada pelo empregado. Por outro lado, se é verdadeiro que não se exige amplos poderes de gestão para estar o empregado inserido na hipótese de que trata o dispositivo legal acima aludido, é certo que o simples rótulo de cargo de confiança não se mostra suficiente para deslocar o empregado da regra geral prevista no caput do artigo 224 da CLT, havendo que existir no cargo exercido um conteúdo de mando e ascendência sobre os demais empregados. O ônus da prova quanto ao alegado exercício de função de confiança, ou seja, quanto à aplicação do artigo 224, § 2º, da CLT, é do empregador, já que situação extraordinária, de exceção, deve ser provada. No caso concreto, verifico que a reclamante não detinha poder de mando. O próprio preposto relata que hierarquicamente a autora era superior aos caixas e ao coordenador, mas quem fazia a gestão efetiva era o gerente geral. No mesmo sentido é o depoimento da testemunha Sílvia Terezinha, convidada pela demandada, de que houve uma reunião quando da unificação das agências e o gerente regional disse que os responsáveis pela agência seriam o gerente Emir e a gerente de atendimento Fernanda. Esta, embora formalmente na mesma função da autora, ficou com cargo de gestão enquanto a reclamante permaneceu fazendo outras tarefas. O preposto disse que a autora gerenciava filas, liberava contratos, fazia atendimentos, majorava limites. Na verdade, a reclamante operacionalizava o que era decidido pelo gerente geral, pois era este quem autorizava a majoração de limites de créditos. As atividades da autora eram burocráticas, na retaguarda, cuidando da tesouraria. Assim, tenho que sua jornada era de seis horas durante todo o período imprescrito".

Por partes. Entendo que aplicável à categoria dos bancários as disposições do inciso II do art. 62 da CLT, nos exatos termos do que consta na Súmula nº 287 do TST. Portanto, não é de ser rechaçada de plano a aplicação do dispositivo legal em comento com relação à categoria dos bancários, devendo ser mensurada, caso a caso, as circunstâncias da prestação dos serviços ao Banco.

Isso posto, no caso em apreço, entendo que restou provado que, no período até dezembro de 2009 a reclamante, quando do exercício do cargo de gerente, estivesse lotada no cargo de maior hierarquia na agência. O documento da fl. 308-v indica que a função da reclamante como "gerente de agência"; não foi apresentada impugnação específica a esse documento, apenas uma impugnação genérica da mesma sorte que a apresentada em relação aos demais (ver fls. 755-camin e seguintes). Ainda, veio aos autos instrumento de "mandato" outorgado pelo Banco Real, posteriormente incorporado pelo reclamado, à reclamante (fl. 535-v), isso em 08/10/1989, conferindo e poderes de assinar pelo Banco, sempre em conjunto com outros empregados lá nominados. Entre os poderes assim conferidos estavam os de assinar correspondência normal, representar o Banco perante o Serviço de Compensação de Cheques, assinar guias de recolhimento em geral (contribuições previdenciárias, FGTS, Imposto de Renda e ISSQN). Note-se que na redação do art. 62 Consolidado vigente à época a existência de procuração - instrumento de mandado na forma legal - era o traço distintitvo do exercício de cargo de gestão. Já os documentos das fls. 559-602 demonstram que a parcela denominada "comissão de cargo" correspondia a mais de 40% da remuneração. O que se pode extrair dos autos é que a reclamante, quando do exercício da função de "gerente de serviços", era a maior autoridade na agência, tendouma posição privilegiada em relação aos demais colegas, inclusive com mandato conferido pelo Banco. Mais, há indicativo de fechava a agência em algumas oportunidades (por exemplo, dias 08 e 25/09/2009, fl. 785).

Sob tais fundamentos, e invocando a orientação contida na Súmula n. 287 do E. TST, provejo para exluir a condenação em horas no período até 31/12/2009.

5. RECURSO DO RECLAMADO - MATÉRIA PREJUDICIAL - ART. 224, § 2º, DA CLT - PERÍODO 01/01/2010 EM DIANTE

Quanto ao período de 01/01/2010 em diante, no qual a reclamante ocupou o cargo de "gerente de atendimento", o reclamado postula a aplicação do previsto no parágrafo 2º do art. 224 da CLT, visto que sempre recebeu gratificação de função aos moldes do previsto na referida norma, assim como detinha poderes de confiança. Argumenta que não há como enquadrar a função exercida pela demandante no caput do art. 224 da CLT em razão dos poderes que lhe foram conferidos. Refere que, além da vantagem pecuniária, a reclamante tinha subordinados, autorizava transferência de valores e liberava autorização de crédito. Assevera que a imposição pelo julgador de outros requisitos além dos legalmente previstos para a caracterização do cargo de confiança bancário, quais sejam, comissão de cargo superior a 1/3 do ordenado e eleição pelo empregador do cargo como sendo de confiança, vão contra o texto legal. Advoga que além de todas essas atribuições, como responsável pela área operacional, a reclamante detinha conhecimento de dados sigilosos da empresa. Na hipótese de manutenção do enquadramento da demandante nas disposições do caput do art. 224 da CLT, pretende seja deferido apenas o adicional de horas extras, visto que a gratificação de função já remunera a hora em si. Ainda, no caso de ser mantida a condenação, pede a compensação da comissão de cargo com a sétima e oitava horas diárias pela expressa conexão jurídica e normativa. Pretende, ainda, a limitação da condenação aos dias em que a reclamante efetivamente prestou serviços.

Ao exame.

Como já mencionado alhures, a exceção de que trata o § 2º do art. 224 da CLT exige o exercício de funções diferenciadas, caracterizadas pelo desenvolvimento de atividades típicas de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes. E dessa forma, não basta atribuir estas denominações para garantir a incidência do dispositivo legal mencionado. Ao contrário, seu conteúdo é que vai indicar a maior fidúcia depositada no empregado bancário, capaz de, aliada à melhor remuneração, alterar o limite da sua jornada para oito horas.

No caso dos autos, ainda que a reclamante percebesse gratificação de função superior a 1/3 do cargo efetivo, a prova produzida não é capaz de demonstrar que as funções por ela desenvolvidas a partir de 01/01/2010 se aproximem daquelas previstas no § 2º do art. 224 da CLT, não havendo falar na exceção legal que prevê uma jornada de oito horas, fazendo jus a trabalhadora à jornada de que trata o caput do mesmo dispositivo legal: seis horas.

Com efeito, o preposto mencionou em seu depoimento que "hierarquicamente a autora era superior aos caixas mas quem fazia a gestão desses era o gerente geral; como subordinados da autora havia os caixas e o coordenador de atendimento, Lorena; a autora gerenciava filas, liberava contratos, majorava limites, fazia atendimentos" (fl. 836-v). E mais adiante afirmou que "a autora fazia operacionalização de majoração de limites liberados pelo gerente geral ou de relacionamento".

A testemunha da reclamante mencionou que "trabalhou por 12 anos para a reclamada tendo saído em novembro de 2013, ultimamente como gerente de atendimento; a autora tinha a mesma função mas ficava mais na tesouraria contando numerário" (fl. 836-v).

A testemunha do reclamado disse que "a autora é gerente de atendimento, responsável pela parte burocrática da agência, formalizar abertura de contas, liberação de autorização de crédito, fechamento de sistemas, autorização de transferência de valores; há 2 gerentes de atendimento na agência; o gerente de atendimento é superior hierarquicamente aos caixas e coordenador mas não sabe propriamente se eles ficavam subordinados à autora ou à outra gerente, Fernanda; a depoente gerencia carteira de clientes;a reclamante fica na parte da retaguarda da agência e a depoente na parte da frente, do atendimento" (fl. 837). Adiante referiu que "quando da unificação das agência Santander, em reunião com o gerente regional, ele informou que os responsáveis pela agência unificada seria o gerente Emir e a gerente de atendimento Fernanda, ele disse que a agência estaria a cargo dessas duas pessoas".

A reclamante, como "gerente de atendimento" não tinha responsabilidades especiais suficientes a caracterizar a hipótese do art. 224, § 2º, da CLT e justificar a ampliação da jornada para oito horas diárias de trabalho. Repito, não basta atribuir a denominação de "gerente de atendimento" para fazer presumir que a reclamante estivesse enquadrada na regra do § 2º do art. 224 da CLT. Ao contrário, o conteúdo das atividades é o que realmente importa (primazia da realidade) e se alegado pelo reclamado que a reclamante detinha a especial fidúcia, cabia a ele esta prova, ônus do qual não se desincumbiu, como se pode ver da prova oral acima reproduzida.

Nego provimento ao recurso do reclamado, no tocante.

6. AMBOS OS RECURSOS - JORNADA DE TRABALHO

O reclamado não se conforma com a decisão com relação às horas extras. Quanto aos registros de ponto, entende que não poderiam ter sido invalidados com base na prova testemunhal, visto que a decisão não traduz os depoimentos, sendo que os cartões-ponto indicam o registro de diversas horas extras, as quais foram pagas ou compensadas. Refere que a prova testemunhal não se sobrepõe aos registros de horário juntados. Com relação à jornada arbitrada, entende que a prova testemunhal não autoriza aquela fixada pela julgadora. No que tange aos reflexos, sustenta que incabível em sábados e que as integrações pelo aumento da média remuneratória caracteriza bis in idem.

Já a reclamante pretende sejam acrescidas à condenação as horas extras decorrentes dos intervalos interjornadas e do art. 384, não cumpridos.

Na inicial a reclamante mencionou que, em regra, sua jornada inicia às 07h30min e termina às 19h/19h30min, com aproximadamente 40 minutos de intervalo. Referiu que viajava uma vez por mês para participar de reuniões em Porto Alegre, as quais duravam aproximadamente dois dias e também para Curitiba, três vezes por ano, em reuniões que duravam de três a quatro dias. Mencionou que após a incorporação pelo Santander, participou de apenas seis encontros, todos no Rio Grande do Sul, oportunidades nas quais retornava no mesmo dia. Asseverou que foi convocada para participar de ações junto à UNIOPAR para venda de produtos aos universitários, circunstância que durou uma semana e ocorreu no horário das 19h30min às 22h30min. Apontou que, ainda no período do Banco Real, foi solicitada pelo gestor para que se deslocasse até a agência conferir a inspeção final do pessoal contratado para dar manutenção (troca da porta giratória e caixas eletrônicos), aproximadamente 30 ou 40 minutos, de sexta a domingo. Informou que foi chamada pelo gestor duas vezes às 06h para que ajudasse a contar dinheiro que sobrou do assalto e mais uma vez para que ajudasse a pôr em ordem a agência na véspera da fusão. Acrescentou que não realizava intervalo para almoço e descanso. Postulou as seguintes parcelas: horas extras, adicional e sua incorporação à remuneração; reflexo das horas extras nas verbas contratuais e rescisórias; seja observada a remuneração total percebida, além das percebidas na presente, adotando o divisor 150h; diferenças de horas extras pagas em função do divisor adotado; horas de deslocamento, às quais devem ser consideradas como tempo à disposição, com reflexos nas parcelas contratuais e rescisórias; adicional noturno durante as horas extras realizadas, com reflexos nas parcelas contratuais e rescisórias.

A julgadora deferiu parcialmente os pedido da inicial fundamentando como segue (fls. 839-v a 841): "No período anterior a 2010, quando não há nenhum registro-horário, tendo em vista que a ré descumpriu o disposto no art. 74, parágrafo segundo, da CLT, acolho a jornada de trabalho indicada na petição inicial, qual seja, das 7h30min às 19h numa semana e até as 19h30min na semana subsequente, de forma alternada, com 40 minutos de intervalo. Tal jornada é acolhida para os dias úteis bancários, exceto os dias não trabalhados pela reclamante (como férias, afastamentos médicos, greve e outros), e abrange também os períodos de viagem para Porto Alegre e Curitiba, ressaltando que o tempo de viagem não é computado como horário de trabalho. No período posterior, passo a analisar a validade dos registros-horários. O próprio preposto admite que as ações universitárias junto à UNOPAR não ficavam registradas no ponto. A testemunha Lorena Benitez confirma que nem todas as horas trabalhadas ficavam registradas no ponto, sendo que deixavam para fazer tarefas que não precisassem de sistema para fazer quando não estavam registradas no ponto ou usavam a senha de outro para continuarem a trabalhar. Isso fica visível na própria documentação juntada pela ré. Vejamos: foram trazidos os documentos das fls. 776-824 para prova do acionamento de alarme e desalarme da agência, os quais foram impugnados. Em parte a autora tem razão em sua impugnação, pois não é possível aferir a veracidade dessa documentação, porque há inconsistências. Por exemplo, há abertura no dia 9.9.2009 sem fechamento e fechamento no sábado dia 10.10.2009 sem abertura. É difícil que a agência não tenha fechado no dia 9.9.2009. Em junho/2010, o último dia foi 15, pulando para julho de 2010. Alguns elementos podem ser retirados desses documentos, como o nome da reclamante em muitos fechamentos e algumas aberturas. Chama a atenção que os fechamentos com o nome da autora ocorrem bem após ela ter anotado sua saída no ponto, como acontece nos dias 3.3.2010, 9.3.2010, 19.5.2010, 20.5.2010. Nesse dias o ponto registra saída da reclamante às 17h53min, 18h26min, 17h58min e 17h48min, respectivamente, mas no alarme do banco com acionamento pela reclamante constam os seguintes horários: 19h52min, 19h20min, 18h31min e 18h27min, respectivamente. Isso corrobora o que foi dito pela reclamante e pela testemunha Lorena quanto à não anotação da integralidade da jornada trabalhada no ponto. Portanto, para o período posterior a 2010, a jornada acolhida é a mesma supra, exceto nos dias em que o ponto registra jornada superior. Ficou provado que havia as ações junto à UNOPAR, após o horário bancário, as quais ocorriam durante o período de aulas na universidade, das 19h30min às 22h30min, tendo a reclamante trabalhado uma semana, o que se acolhe no primeiro semestre de 2011, na semana de 21 a 25.2.2011. Há referência na petição inicial a ter sido chamada durante obras no período do banco Real para inspeções de sexta-feira a domingo, às 22h, por trinta a quarenta minutos, quando da troca da porta giratória e dos caixas eletrônicos. Nos registros do alarme constam aberturas e fechamentos da agência em sábados e domingos, a partir do final de agosto de 2010 (fl. 792, v.) até outubro de 2010 aproximadamente. Nesse período o Santander já havia assumido. Há registro de abertura e fechamento do alarme pela reclamante no dia 28.11.2010, domingo (fl. 796), no horário das 6h30min às 10h21min. Esse dia de trabalho consta anotado no ponto à fl. 355, v. Como os registros-ponto não são totalmente fidedignos, reconheço o labor pela reclamante após as 22h, por 35 minutos em média, durante duas obras, isto quer dizer, em duas oportunidades, de sexta-feira a domingo, no segundo semestre do ano de 2009. Houve dois arrombamentos em Uruguaiana às agências da reclamada nos últimos anos, em 17.12.2011, sábado, no banco Real e em 1.3.2012, quinta-feira, segundo consulta ao sítio da internet na data de 23.4.2014: http://www2.sindbancarios.org.br/site2011/images/stories/my_documents/Segurança/04082013rs.pdf . Verifico que no dia 17.12.2011 foi aberto o alarme da agência às 6h20min e não consta fechamento nesse dia, sendo o próximo fechamento feito pela reclamante às 18h36min do dia 19.12.2011 (segunda-feira). No ponto da reclamante não consta trabalho no dia 17 (vide fl. 360, v.), mas é possível que tivesse sido chamada para contar numerário no dia 19, segunda-feira. Assim, nesse dia, tenho que a jornada da reclamante iniciou às 6h. Quanto ao segundo arrombamento, foi numa quinta-feira, de modo que nesse dia, também acolho a alegação de ingresso às 6h, pois no ponto da reclamante consta início do trabalho às 7h53min (fl. 344). No tocante ao trabalho na véspera da fusão, tenho que ocorreu em dezembro de 2009, razão por que, em um dia útil desse mês tenho que o ingresso da reclamante ocorreu às 6h. No tocante ao intervalo do art. 384 da CLT, tenho que ele não se aplica, por inconstitucional, na medida em que protege apenas o trabalho da mulher, quando a Constituição iguala os sexos, não havendo nenhuma justificativa biológica para que ele subsista. Rejeito, portanto, o pedido desse intervalo. No que tange ao tempo de deslocamento para os cursos/reuniões, mais propriamente as horas de viagem, não é considerado tempo à disposição do empregador, inclusive em razão do que dispõe o § 2º do artigo 58 da Consolidação das Leis do Trabalho: O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho. Indefiro, portanto, o pedido de horas de deslocamento. Defiro, portanto, horas extras excedentes à sexta hora diária e trinta horas semanais, com adicional de 50%. Não há base legal para o adicional de 100% postulado, que é indeferido. Defiro os reflexos nos repousos semanais e feriados, inclusive nos sábados quando prestadas em toda a semana anterior consoante previsão normativa (cláusula 8, parágrafo primeiro, fl. 127, por exemplo) e desses, pela média física, sobre férias acrescidas de 1/3 e 13ºs salários, em face da natureza salarial da parcela deferida. Saliento que a autora postula reflexos em parcelas que compõe a base de cálculo das horas extras, como, por exemplo, saldo de salário e comissões, o que é inviável e fica rejeitado. De outro modo haveria bis in idem, ou seja, a parcela compõe a base de cálculo e sofre reflexos. Aplicável o divisor 180, na forma da súmula 124 do TST, sendo indeferido o pedido de diferenças por aplicação do divisor 150. A base de cálculo para horas extras é tida como aquelas parcelas de cunho salarial, na forma da Súmula nº 264 do Colendo TST, tais como: ordenado, anuênio, gratificação de função, sist remuneração variável e prêmios. Quanto à orientação jurisprudencial n.º 394 da SDI-1 do TST, não a aplico, visto que contraria o disposto no art. 7, alínea a, da Lei 605/49. Ademais, o repouso integra o salário e, como tal, necessariamente deve refletir em outras verbas cuja base de cálculo seja o salários, quais sejam: férias com 1/3 e 13o. salários. Se há bis in idem, é permitido por lei no caso. Uma vez que eram pagas horas extras pela reclamada, determino a dedução dos pagamentos a esse título e seus reflexos. Não é aplicável, também, o requerimento da ré de desconsideração de cinco minutos por batida, tendo em vista que ultrapassado o limite de 10 minutos diários previsto no art. 58, parágrafo 1º da CLT. Defiro o adicional noturno de 35% (vide normas coletivas, cláusula 9ª, fl. 127, por exemplo) sobre as horas trabalhadas além das 22h, na forma da orientação jurisprudencial n.º 97 da SDI-I do TST, com reflexos nos repousos semanais e feriados (inclusive sábados, quando prestadas por toda semana anterior, conforme cláusula 8, parágrafo primeiro, fl. 127, por exemplo), férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários. Não há falar em reflexos em aviso prévio, visto que não houve rescisão contratual".

Vejamos, por partes.

6.1. Período até 31/12/2009

Em relação período até a 31/12/2009, conforme já analisado anteriormente, a reclamante estava sujeita às disposições do art. 62, inciso II, da CLT. Portanto, restam excluídas TODAS as condenações em horas extras relativas a esse lapso de tempo.

6.2. Período de 01/01/2010 em diante

Quanto ao período de 01/01/2010 em diante, entende-se que a reclamante estava sujeita às disposições do caput do art. 224 da CLT, considerando-se extras as horas laboradas excedentes da sexta diária, analisando-se adiante as demais cominações.

6.3. Registros e Jornada

Os registros de horário juntados (fls. 339-361 e 628-650), abrangem somente o período posterior a 2009, visto que no período anterior o Banco considerava que a demandante não estava sujeita a controle de horários.

Com relação ao período onde há cartões-ponto, 2010 em diante, merece restrição a jornada arbitrada. Isso porque há elementos firmes para infirmar os registros com relação ao horário de saída, mas o mesmo não ocorre com relação aos registros de entrada. Com efeito, o preposto referiu que a reclamante começava a trabalhar 08h ou 09h e saía 17h ou 18h (fl. 836-v). A testemunha da reclamante mencionou que iniciava às 08h e quando chegava um pouco antes a reclamante já estava e saía mais cedo que demandante, por volta de 19h30min (fls. 836-v e 837). Referiu, ainda, que nem todo horário de trabalho era registrado no ponto e que no sistema não era possível trabalhar sem o registro no ponto; assim, deixavam para fazer as demais tarefas que não precisassem do sistema para depois de bater o ponto ou alguém colocava a sua senha para que continuassem trabalhando no sistema. A testemunha do reclamado referiu que a reclamante já está trabalhando quando chega às 08h30min e ainda está trabalhando quando sai, por volta das 17h30min, 18h ou um pouco mais tarde (fl. 837).

Portanto, o que se observa é que a prova testemunhal mostra-se dividida.

A testemunha da reclamante que referiu as maneiras pelas quais se poderia contornar a limitação de jornada decorrente do próprio sistema, informação bastante plausível e que não foi afastada por nenhum outro meio de prova existente nos autos. Some-se a isso os documentos das fls. 777-825, relatórios de abertura e fechamento da agência juntados aos autos pelo reclamado, onde no dia 08/06/2012, por exemplo, consta que a reclamante fechou a agência às 19h (fl. 813), mas no registro de ponto consta saída às 17h21min (fl. 639). Ou seja, há elementos fortes para considerar que as marcações dos horários de saída da reclamante não são fidedignas.

Quanto às marcações dos horários de entrada a situação é mais evidente. Os depoimentos às fls. 836-837 não indicam uma maneira de contornar o sistema para o trabalho sem registro. Sequer há menção expressa quanto a isso. No entanto, nos poucos registros de abertura da agência pela reclamante, dia 08/04/2011 (fl. 799-v), por exemplo, no registro de ponto correspondente consta "FALTA" (fl. 634-v). Os referidos registros de abertura e fechamento não servem como prova da jornada, mas servem para demonstrar que os cartões de ponto não são fidedignos. Correta a jornada de trabalho arbitrada.

E a julgadora fundamentou o quanto segue: "Ficou provado que havia as ações junto à UNOPAR, após o horário bancário, as quais ocorriam durante o período de aulas na universidade, das 19h30min às 22h30min, tendo a reclamante trabalhado uma semana, o que se acolhe no primeiro semestre de 2011, na semana de 21 a 25.2.2011. Há referência na petição inicial a ter sido chamada durante obras no período do banco Real para inspeções de sexta-feira a domingo, às 22h, por trinta a quarenta minutos, quando da troca da porta giratória e dos caixas eletrônicos. Nos registros do alarme constam aberturas e fechamentos da agência em sábados e domingos, a partir do final de agosto de 2010 (fl. 792, v.) até outubro de 2010 aproximadamente. Nesse período o Santander já havia assumido. Há registro de abertura e fechamento do alarme pela reclamante no dia 28.11.2010, domingo (fl. 796), no horário das 6h30min às 10h21min. Esse dia de trabalho consta anotado no ponto à fl. 355, v. Como os registros-ponto não são totalmente fidedignos, reconheço o labor pela reclamante após as 22h, por 35 minutos em média, durante duas obras, isto quer dizer, em duas oportunidades, de sexta-feira a domingo, no segundo semestre do ano de 2009. Houve dois arrombamentos em Uruguaiana às agências da reclamada nos últimos anos, em 17.12.2011, sábado, no banco Real e em 1.3.2012, quinta-feira, segundo consulta ao sítio da internet na data de 23.4.2014: http://www2.sindbancarios.org.br/site2011/images/stories/my_documents/Segurança/04082013rs.pdf . Verifico que no dia 17.12.2011 foi aberto o alarme da agência às 6h20min e não consta fechamento nesse dia, sendo o próximo fechamento feito pela reclamante às 18h36min do dia 19.12.2011 (segunda-feira). No ponto da reclamante não consta trabalho no dia 17 (vide fl. 360, v.), mas é possível que tivesse sido chamada para contar numerário no dia 19, segunda-feira. Assim, nesse dia, tenho que a jornada da reclamante iniciou às 6h. Quanto ao segundo arrombamento, foi numa quinta-feira, de modo que nesse dia, também acolho a alegação de ingresso às 6h, pois no ponto da reclamante consta início do trabalho às 7h53min (fl. 344). No tocante ao trabalho na véspera da fusão, tenho que ocorreu em dezembro de 2009, razão por que, em um dia útil desse mês tenho que o ingresso da reclamante ocorreu às 6h" (fl. 840).

Com relação às ações universitárias o preposto do reclamado mencionou o que segue: "não sabe do trabalho da autora junto à UNOPAR; a ré fazia ações universitárias no início de cada semestre junto à UNOPAR que durava aproximadamente um mês; essas ações eram fora do horário bancário , como a universidade iniciava às 19h20min, quando o depoente participava ia às 19h e saía às 20h ou 20h20min; participava quem era do atendimento e se disponibilizava a ir; tal trabalho não era registrado no ponto " (fl. 836-v, negritei). Já a testemunha Lorena confirmou a participação da demandante em ações universitárias (fl. 837).

Não encontro prova de que a reclamante tenha laborado na contagem de numerário após os arrombamentos da agência em 17/12/2011 e 01/03/2012, devendo ser excluídos da condenação esses dias ora especificados.

Não restou configurada a hipótese prevista na Orientação Jurisprudencial nº 233 da SDI-1 do TST e não há fundamento legal para que a condenação fique limitada ao adicional. Não é possível a compensação da condenação ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras com a gratificação de função em função do que prevê a Súmula nº 109 do TST.

As horas extras devem ficar limitadas aos períodos de efetivo serviço.

6.4. Intervalo Intrajornada

Quanto aos intervalos intrajornada, pretende o reclamado a sua exclusão da condenação porque não provado que fossem fruídos numa média de 40min por dia.

A julgadora de piso considerou tenham sido gozados os referido intervalos à razão de 40min por dia. No entanto, não há prova nesse sentido. Pelo contrário, a testemunha da reclamante mencionou que no ponto eletrônico tinham que fechar 08h de trabalho e 01h de intervalo. Note-se que nos cartões-ponto das fls. 628-650 não há registro de horário de intervalo inferior a 01h.

Devem ser excluídas da condenação as horas extras referentes ao período de intervalo.

6.5. Intervalo Interjornada

A reclamante quer sejam incluídas na condenação as horas extras decorrentes da não observância do intervalo interjornadas naquelas ocasiões nas quais houve ações universitárias, onde foi arbitrado que a jornada encerrava ás 22h30min e reiniciava no outro dia às 07h30min.

Não prospera.

Observo que a reclamante não formulou postulação específica nesse sentido na inicial. E ainda que o tivesse feito, não houve manifestação a respeito na sentença recorrida e nem foram opostos embargos de declaração a respeito, não podendo a pretensão ser analisada apenas em grau de recurso, pena de supressão de instância.

Nego provimento.

6.6. Intervalo art. 384 da CLT

Quanto ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, na sentença a pretensão foi indeferida sob o fundamento de que "ele não se aplica, por inconstitucional, na medida em que protege apenas o trabalho da mulher, quando a Constituição iguala os sexos, não havendo nenhuma justificativa biológica para que ele subsista" (fl. 840-v).

Relativo à matéria em tela, compartilho do entendimento adotado pela Julgadora a quo, no sentido de ser indevida a postulação; a referida norma celetista se encontra derrogada, face ao disposto no art. , XXX, da Constituição Federal e a inobservância desse intervalo configuraria apenas infração administrativa, segundo o art. 401 da CLT.

Contudo, o entendimento sedimentado nesta Turma Julgadora é de que o dispositivo consolidado em comento foi recepcionado pela Constituição Federal, tendo plena vigência, diante do decidido pelo Pleno do TST, nos autos do RR-1.540/2005-046-12-00-5. Entende-se, além disso, que o desrespeito a essa regra não configura mera infração administrativa, acarretando o pagamento como extras do lapso não concedido à empregada, por aplicação analógica do parágrafo 4º do art. 71 da CLT.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

HORAS EXTRAS. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. É devido o intervalo de quinze minutos para a trabalhadora do sexo feminino, disposto no artigo 384 da CLT, não se cogitando contrariedade à Constituição Federal. (Processo nº 0010091-14.2013.5.04.0211 RO, de relatoria do Exmo. Desembargador Raul Zoratto Sanvicente, julgado em 26/02/2014. Participaram a Exma. Des. Maria Cristina Schaan Ferreira e o Exmo. Juiz Convocado Roberto Antonio Carvalho Zonta).

O referido intervalo não foi observado pelo reclamado.

Dou provimento ao recurso da reclamante, no aspecto, para acrescer à condenação o pagamento de 15 minutos extras decorrentes da não fruição do intervalo do art. 384 da CLT nas ocasiões em que efetivamente tenha ocorrido prorrogação da jornada de trabalho, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13ºs salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS.

6.7. Divisor 150 horas

Na inicial a reclamante postulou que as horas extras deferidas e as já alcançadas durante o contrato de trabalho fossem remuneradas com base no divisor de 150 horas por mês, em função do previsto no art. 224 da CLT e da Súmula nº 124 do TST.

Na sentença a julgadora de piso rechaçou a pretensão e determinou a aplicação do divisor 180 horas (fl. 841).

Tem razão em parte.

As normas coletivas da categoria preveem o sábado como dia de descanso remunerado, conforme cláusula oitava (por exemplo, fl. 57):

Assim dispõe a mencionada cláusula coletiva:

CLÁUSULA 8ª ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. As horas extraordinárias serão pagas com o adicional de 50% (cinquenta por cento). Parágrafo Primeiro. Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados. Parágrafo Segundo. O cálculo do valor da hora extra será feito tomando-se por base o somatório de todas as verbas salariais fixas, entre outras, ordenado, adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador.

Sendo assim, aplica-se ao caso dos autos o disposto na Súmula 124 do TST, verbis:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Em razão do decidido anteriormente, não há o que discutir em relação ao período até o final de 2009. Quanto ao período de 01/01/2010 em diante, o divisor a ser considerado é 150 (cento e cinquenta).

6.8. Reflexos

Quanto aos reflexos das horas extras o reclamado advoga que devem ocorrer em sábados, pois não é considerado dia de repouso, mas dia útil não trabalhado, conforme previsão da Súmula nº 113 do TST e que entendimento diverso implicaria em contrariedade com o que prevê a Lei nº 605/49. Com relação ao aumento da média remuneratória pela integração nos repousos e, após, reflexos nas demais parcelas, sustenta que configurado o bis in idem.

Analiso.

Entendo inaplicável no caso dos autos o que prevê a Súmula nº 113 do TST, vez que a reclamante estava sujeita às disposições da Súmula nº 124 do TST, como referido anteriormente. Não há contrariedade à Lei nº 605/49 por se tratar de norma mais favorável à reclamante.

Tem razão o reclamado ao pretender a aplicação da OJ 394 da SDI-1 do TST, para o fim de excluir da condenação os reflexos deferidos pelo aumento da média remuneratória mensal, resultante da integração das horas extras deferidas nos repousos e feriados, nas demais verbas - férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Provido parcialmente para excluir da condenação os reflexos "secundários", decorrentes do aumento da média remuneratória.

6.9. Conclusão

Em conclusão, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para: a) exluir da condenação o pagamento de horas extras a qualquer título ou motivo no período até 31/12/2009, bem como as referentes à contagem de numerário após os arrombamentos da agência em 17/12/2011 e 01/03/2012; b) para excluir da condenação as horas extras decorrentes do intervalo intrajornada não fruído na sua integralidade; c) para excluir da condenação os reflexos "secundários" das horas extras, decorrentes do alegado aumento da média remuneratória; e d) para determinar que os reflexos das parcelas variáveis sejam calculados de forma direta sobre repousos remunerados, gratificação semestral, 13ºs salários e férias com 1/3

Dou provimento parcial ao recurso adesivo para: para: a) acrescer à condenação o pagamento de 15 minutos extras decorrentes da não fruição do intervalo do art. 384 da CLT nas ocasiões em que efetivamente tenha ocorrido prorrogação da jornada de trabalho, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS; e b) para determinar que na apuração das horas extras seja observado o divisor 150 (cento e cinquenta).

7. AMBOS OS RECURSOS - DANO MORAL

Ambos litigantes irresignam-se com a condenação ao pagamento de indenização por danos morais em razão do processo criminal a que a reclamante foi submetida.

O reclamado argumenta que não há prova de conduta ilícita, de dano ou nexo de causalidade. Sustenta que a indenização foi deferida com base em dano presumido, o que não pode ser aceito. Na hipótese de ser mantida a condenação, pede seja reduzido o valor arbitrado, visto que aquele fixado na sentença é desproporcional ao suposto dano.

Já a reclamante entende que o valor arbitrado não é condizente com a sua realidade, postulando seja o valor majorado para, no mínimo, R$ 50.000,00.

Ao exame.

Na inicial a reclamante narrou que em novembro/2009 e fevereiro/2010 foram encaminhados ofícios pela autoridade de Polícia Federal ao Banco Real, os quais foram recebidos pela reclamante e encaminhados no mesmo dia ao setor competente para que fosse dada a resposta adequada. Informou que, por negligência do Banco, houve uma demora de aproximadamente dois meses para que fosse dada a resposta, resultando daí que teve de responder processo criminal por desobediência , ação esta que tramitou junto ao Juizado Especial Criminal sob o nº 455-95.2010.404.7103. Referiu que, mesmo tendo sido absolvida no referido processo, ficou abalada com toda a situação, até em razão do penoso processo e pela falta de apoio do empregador..

A defesa do reclamado foi no sentido de que não houve qualquer ilícito praticado contra a reclamante, de que não existiu qualquer dano efetivamente comprovado e de que prestou todo amparo possível à demandante na situação descrita (fls. 499-501).

Somente a testemunha da reclamante referiu algo sobre o caso (fl. 837), tendo mencionado que "sabe de ação penal que a autora sofreu porque recebeu um ofício para fornecer um documento para a justiça e como quem trata disso no Banco é o setor jurídico em São Paulo, para lá foi encaminhado por e-mail o ofício mas não foi respondido e a juíza entendeu que a autora tinha descumprido a ordem judicial".

Em sentença a julgadora de origem deferiu indenização arbitrada em R$ 12.000,00 à reclamante. Fundamentou assim a sua decisão (fls. 843-846): "Em que pese a defesa sustente ter dado todo o respaldo na defesa criminal da autora por conta dos fatos ora narrados, os documentos das fls. 46/53 comprovam as alegações da autora na íntegra. É obvia a lesão aos chamados valores extrapatrimoniais da reclamante, tais como honra, imagem e intimidade, que foi submetida a processo criminal por culpa da inércia da ré na condução e distribuição das tarefas e omissão de providências a seu encargo. Não há dúvidas da presença do ato violador do direito protegido na Magna Carta (art. 5º, incisos V e X), sendo presumido o prejuízo na esfera íntima da trabalhadora. Note-se que a culpa pode ser originária de ato como também de omissão da demandada, como ocorrido no caso em exame, em que deixou de tomar providências determinadas por autoridade local, permitindo que a autora fosse diretamente responsabilizada pela sua omissão. Não há dúvidas, tampouco, do sofrimento moral, do ferimento da honra (não apenas objetiva como também subjetiva), e de sensação de injustiça que objetivamente experimentou a empregada em sua vida pessoal, profissional e social, de tal monta que mesmo possível o restabelecimento das coisas ao estado anterior (dada a absolvição e a ausência de qualquer mácula ao seu nome), isto não se mostra meio suficiente de reparação, havendo necessidade de pagamento de indenização pecuniária, como meio de amenizar o sofrimento moral. No que tange ao quantum da indenização, tanto a doutrina quanto a jurisprudência não estipulam critérios matemáticos, apenas aludem que o dano moral é indenizável independentemente da maior ou menor extensão do prejuízo, embora deva ser proporcional a ele. Tem-se que, para fixação da indenização, deva-se considerar a duplicidade de sua finalidade, não se prestando a ser irrisória para quem a despende e nem mesmo ensejando o enriquecimento de quem a recebe, tendo ainda caráter satisfatório para a vítima e punitivo para o ofensor". Prosseguiu a julgadora: "Observo que a reclamante é uma pessoa honesta, honrada, cumpridora de seus deveres, responsável, visto que trabalha há longos anos na ré, em tarefas várias. Com certeza a ação penal contra ela movida trouxe um inegável abalo, pois nenhuma causa deu àquela ação penal. Atuou com diligência no seu mister e nada mais poderia fazê-lo. Não tenho dúvidas que a reclamante perdeu inúmeras noites de sono por conta dessa ação penal injusta. E tudo por negligência da reclamada, que só lhe deu amparo quando da ação, como não poderia deixar de fazê-lo. A ação penal durou um ano até a sentença, pelo que se vê dos documentos das fls. 46-53. Não há notícias de que tenha havido repercussão do fato nas relações sociais da reclamante e no restante da sociedade. O impacto dessa ação penal incidiu sobre a pessoa da reclamante. O comportamento omissivo da ré é que causou a ação penal, pois a não resposta aos ofícios por parte do setor competente fizeram com que a reclamante respondesse por tal omissão. A ré detém ótima situação econômica. Sopesados esses fatos todos, entendendo razoável, como compensação econômica à reclamante, punição ao comportamento patronal censurável e desestímulo a futuras práticas/omissões desta natureza, a fixação de indenização equivalente a R$ 12.000,00".

Ao exame.

Para que se configure o dano moral, é necessário que se comprove, além do dano propriamente dito, a atingir direito extrapatrimonial, também a culpabilidade do réu e o nexo causal entre a conduta deste e o evento danoso. No caso, entendo que o dano em si resta comprovado, ainda que em amplitude menor do que aquela descrita na inicial. Incontroverso que a reclamante teve que responder a processo criminal em razão de situação para a qual não deu causa, mas por omissão do Banco ou de preposto seu. Não há notícia nos autos de que o Banco tenha prestado qualquer outro tipo de suporte à demandante que não o obrigatório e necessário assessoramento jurídico. Responder a processo criminal não é uma situação corriqueira na rotina de qualquer cidadão, muito menos do profissional bancário. O fato de trabalhar e um banco e responder a processo criminal em razão da atividade laboral dá azo a que o trabalhador possa ouvir comentários maldosos, ainda que inverídicos. O dano moral é evidente e a angústia e sofrimento decorrentes são mais do que presumíveis.

Também não prospera o pleito de majoração da indenização em tela. As indenizações por dano moral devem ser arbitradas com natural prudência, de forma a evitar que de uma situação prejudicial se passe a outra em que sofrer o dano torna-se um negócio lucrativo. Dessa foram, considero razoável o valor arbitrado pela julgadora de primeiro grau,, R$ 12.000,00, pouco menos de quatro vezes a remuneração da reclamante referente a outubro/2013 (fl. 626-v).

Nego provimento.

8. AMBOS OS RECURSOS - INTEGRAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL NAS PLRs E NO 13º SALÁRIO

O reclamado afirma que inexiste previsão legal ou normativa que determine a integração da gratificação semestral na base de cálculo da participação nos lucros e das natalinas, tampouco que declare a gratificação semestral como verba de natureza salarial. Argumenta que a gratificação semestral não é paga com habitualidade, visto que a sua exigibilidade é semestral. Invoca o Princípio da Interpretação Restritiva das Normas Contratuais e Normativas Benéficas.

A reclamante se insurge quanto ao reflexo da gratificação semestral nas PLRs. Assevera que é "absurdo" o entendimento da julgadora de que a gratificação não pode ser considerada verba fixa de natureza salarial. Refere que a gratificação em questão é fixa, porém com periodicidade semestral.

Ao exame.

Quanto ao tema a julgadora assim manifestou (fl. 842-v): "A questão é de direito e envolve a base de cálculo da participação nos lucros e resultados. A cláusula normativa transcrita às fls. 18-19 prevê a base de cálculo do direito vindicado como sendo o salário-base mais verbas fixas de natureza salarial. Resta definir se a gratificação semestral está inserida em tal conceito. Trata-se de parcela de cunho evidentemente salarial (gratificação ajustada) e com periodicidade definida, devendo compor a base de cálculo definida normativamente para a PLR. Ademais, à exceção da Convencao de 2008 (fl. 288), as demais cláusulas normativas não estabelecem a periodicidade mensal das verbas fixas de natureza salarial. Acolho, pois, o pedido de diferenças de Participação nos Lucros e Resultados - PLR da Convencao de 2009 até a Convencao de 2012, pela inclusão da gratificação semestral na base de cálculo. Não há falar em dedução de valores por se tratarem de diferenças de parcela já paga. Não incide FGTS ante o caráter indenizatório da parcela (diferenças de PLR)".

Com relação ao recurso da reclamante, este Relator não conseguiu apreender o fim ao qual se destina, uma vez que a sentença lhe foi favorável neste aspecto, ao encontro de suas razões recursais e sem o "absurdo" entendimento de que a gratificação semestral não pode ser considerada verba fixa de natureza salarial.

No que tange ao recurso do reclamado, a decisão não merece reparos. Como bem referido, as cláusulas de convenção coletiva que tratam da matéria relacionada a gratificação semestral mencionam sempre “parcelas fixas de natureza salarial”, sendo que apenas aquela do ano de 2008 (fl. 139) estabelece a limitação “mensal”. Nos anos seguintes tal restrição NÃO é repetida. A expressão "verbas fixas" diz respeito às verbas que possuem periodicidade certa, fixa, para o respectivo pagamento, estando mais vinculada ao critério de habitualidade do pagamento do que ao valor "fixo" da contraprestação, embora a base de cálculo correspondente possa ser variável, de acordo com o montante das parcelas que compõem a remuneração de cada empregado, em cada semestre, como é o caso da gratificação semestral. No que diz respeito à natureza da gratificação semestral, tenho que é nitidamente salarial. A discussão em questão deu origem à edição da Súmula nº 253 pelo TST. Se na dicção do referido verbete a gratificação semestral repercute no cálculo da natalina, por certo que está se reconhecendo a sua natureza salarial. Ademais, é perfeitamente aplicável quanto à referida gratificação a regra contida no art. 457, § 1º da CLT. Ainda que se saiba que gratificação semestral tem origem nas normas coletivas da categoria profissional, como as disposições normativas que a instituíram foram omissas em definir a sua natureza jurídica, não há qualquer óbice à aplicação do dispositivo consolidado.

Com relação à base de cálculo das natalinas, adoto como razão de decidir o conteúdo da já mencionada Súmula nº 253 do TST, a qual refere que a gratificação semestral integra a base de cálculo das natalinas pelo seu duodécimo.

Nego provimento a ambos os recursos, no tocante.

9. AMBOS OS RECURSOS - SUPRESSÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

A reclamante sustenta no recurso que houve a condenação na fundamentação, mas nada constou a respeito no dispositivo, sendo inclusive objeto do recurso ordinário do reclamado.

Afirma o reclamado que a condenação ao pagamento de diferenças de anuênios consta da fundamentação, mas não do dispositivo da sentença recorrida. Assevera que é o decisum que faz coisa julgada e, não tendo sido opostos embargos quanto a tema, não há que se falar em condenação nesse sentido. Menciona que não ocorreu a alegada supressão prejudicial dos adicionais por tempo de serviço, mas tão somente a concretização de opção única e individual por parte da reclamante à indenização dos mesmos. Refere que com esta opção a demandante manteve o recebimento mensal destes benefícios, deixando apenas de fazer jus ao agregamento do tempo de serviço posterior em troca de uma indenização prevista anualmente nas normas coletivas. Argumenta que não houve ofensa ao direito adquirido e que a punição não gera efeito pecuniário em razão da prescrição. Pede que eventual manutenção da condenação seja limitada à data de ajuizamento da presente.

Ao exame.

Na inicial a reclamante referiu que a cláusula sexta da Convenção Coletiva de 2000 instituiu uma opção por indenização do adicional por tempo de serviço, a qual não obteve sua anuência. Mencionou que, a partir da referida norma coletiva o reclamado deixou de acrescentar à sua remuneração os adicionais por tempo de serviço posteriores. Postulou o pagamento das parcelas em questão, adquiridas a partir do ano 2000, parcelas vencidas e vincendas, com reflexos.

Na defesa o reclamado mencionou que não houve supressão, mas apenas a concretização de opção única e individual por parte da reclamante à indenização, o que não implica em suposta ofensa ao direito adquirido (fls. 496-v e 497). Argumentou que todos os adicionais por tempo de serviço adquiridos antes da opção foram garantidos e os pagamentos em questão vem sendo honrados. Referiu que a opção pela indenização é irretratável.

Na sentença a julgadora deferiu as diferenças, nos exatos termos em que postuladas e fundamentou a decisão da seguinte maneira (fl. 841): "Verifico que as normas coletivas previam e preveem o pagamento pelos bancos representados pelo sindicato patronal de anuênio, em valor fixado, sendo aquele relativo ao ano de 2001 no valor de R$ 9,52 mensais (R$ 123,76 anuais, considerado o décimo terceiro salário). Na norma coletiva de 2000 passou a constar a previsão da possibilidade de requerer o empregado necessariamente por escrito ao seu empregador, a indenização dos anuênios que incidiriam nos próximos anos, valor fixo de R$ 1.100,00 (um mil e cem reais), equivalente à época a 1100/126,08= 8,7, ou seja, aproximadamente 9 anuênios ou 9 anos de trabalho. Na mesma oportunidade a norma coletiva garantiu aos empregados que requeressem a indenização a incorporação do valor total de anuênios que vinha recebendo até a data do requerimento. À toda evidência, a indenização pelo valor mencionado interessaria a todo e qualquer empregado que tivesse número inferior de anos aos nove citados de expectativa de contrato de trabalho, já que o valor indenizado seria superior ao total de valores de anuênios a serem recebidos até a aposentadoria. No caso da reclamante, que ingressou em 1985, detinha 15 anos de trabalho na época, metade do necessário à sua aposentadoria. Em janeiro de 2001, o reclamado efetuou o pagamento do valor de indenização, R$ 1.100,00, como comprova o documento da fl. 549, verso, mas não houve formalização do requerimento dessa indenização por parte da reclamante, até porque isso lhe seria prejudicial, pelo tempo de serviço que ainda teria que trabalhar e superaria, em muito, a indenização paga. Dessa forma, tenho que há diferenças de anuênios, por falta de opção pela parte autora, sendo que o pagamento da indenização por parte da ré não supre a opção que deveria ter sido formalizada. Assim, defiro diferenças de adicional de tempo de serviço adquiridos após 2000, com reflexos em 13o. salários, férias com 1/3, horas extras, em parcelas vencidas e vincendas. Não há reflexos em repousos e feriados, pois a vantagem é em valor fixo mensal. O valor deve ser incluído em folha de pagamento, inclusive os anuênios que forem sendo adquiridos pela autora".

Entendo que, face aos peremptórios termos do art. 458, inciso III, do CPC, de aplicação subsidiária na espécie, ausente do dispositivo o respectivo tópico, não há falar em condenação. Todavia, para evitar a rediscussão da matéria em fase posterior do processado, face ao contido no art. 833 da CLT, aprecio ambos os recursos.

Prosseguindo, verifico que as normas coletivas dos bancários contém previsão de pagamento do adicional por tempo de serviço apenas para aqueles empregados admitidos antes de 23/11/2000 e a opção dada pelo empregado por escrito de perceber uma indenização, mantendo os adicionais já adquiridos, mas sem que sejam acrescidos novos adicionais por tempo de serviço a partir de então (por exemplo, cláusula 6ª da Convenção Coletiva 2012/2013, fl. 57). Também contém cláusula reforçando o direito de opção, por escrito, e estabelecendo as condições de pagamento da indenização (fl. 57, cláusula 7ª, por exemplo).

O documento da fl. 550-v demonstra que a reclamante recebeu em janeiro de 2001 a indenização de que trata a cláusula 7ª das Convenções Coletivas e, a partir daí, teve incorporados os anuênios até então adquiridos.

No entanto, não há documento nos autos contendo opção da reclamante em receber a indenização de que trata a cláusula 7ª das Convenções Coletivas, supra referida. Ou seja, o reclamado não respeitou o direito de opção da demandante, estabelecido nas normas coletivas da categoria e, mesmo que tenha efetuado o pagamento da indenização lá prevista, não cumpriu formalidade por ele mesmo acordada, qual seja, a opção por escrito do empregado em receber a referida indenização. Logo, devidas as diferenças de anuênios deferidas.

A prescrição declarada em sentença não extingue o direito à parcela, mas apenas aquelas vencidas anteriores a 14/10/2008, visto que se trata de prestações periódicas, renováveis mês a mês. Logo, não há falar em ausência de efeitos pecuniários em razão da prescrição total.

Não há fundamento legal para a limitação da condenação à data de ajuizamento da ação.

Nego provimento ao recurso do reclamado e dou provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer à condençaão o pagamento de diferenças de adicional de tempo de serviço adquiridos após 2000, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, horas extras, em parcelas vencidas e vincendas, abatendo-se o valor pago a título de "indenização" em janeiro de 2001 (fl. 550-v), sob pena de ganho sem causa.

10. RECURSO DO RECLAMADO - MATÉRIA REMANESCENTE - FÉRIAS

Irresigna-se o Banco com a condenação ao pagamento de dez dias de férias não gozadas por ano em dobro. Menciona que não havia qualquer obrigatoriedade de a autora vender 10 dias de suas férias, tanto que a testemunha indica a possibilidade de fruição integral das férias. Argumenta que o previsto no art. 143 da CLT não configura qualquer forma de comunicação do requerimento do abono. Refere que, tendo sido concedido o benefício da conversão de 10 dias de férias em pecúnia (abono pecuniário), é presumível que tenha havido solicitação pelo empregado e aceitação pelo empregador. Afirma que a prova oral não demonstra qualquer coação do empregador no sentido da conversão em pecúnia. Advoga que, acaso mantida a condenação, deve ser deferido à reclamante o pagamento apenas dos dias trabalhados, visto que a legislação celetista autoriza o pagamento em dobro das férias apenas na hipótese de concessão após o prazo de um ano. Ainda em caso de mantença da decisão, obtempera é fundamental a compensação das férias pagas durante o contrato.

Analiso.

Ao pedido de dobra das férias e férias em dobro em razão de ausência ou irregularidades na concessão, o reclamado contrapôs que a reclamante sempre gozou suas férias regularmente e os pagamentos ocorreram adequada e tempestivamente, com fruição de 30 ou 20 dias, em consonância com a legislação em vigor (fl. 497).

Na sentença o reclamado foi condenado a pagar 10 dias de férias não gozadas por ano em dobro até as férias do período aquisitivo 2009/2010. Disse a julgadora que (fl. 842) "A única irregularidade verificada no presente caso em relação às férias é o período de 20 dias a que a autora era obrigada a gozar, sem opção pelo gozo dos 30 dias legais. Isso é visível à fl. 538, bem como pelo depoimento do preposto, que confirmou tal fato. Assim, defiro em dobro 10 dias de férias não gozados por ano de trabalho até as férias gozadas em 2010 (férias do período 2009/2010), pois a partir de então foi possível à reclamante gozar de 30 dias, como se vê à fl. 515" .

O documento da fl. 539 indica que a reclamante sempre fruiu 20 dias férias, com exceção daquelas referentes ao período aquisitivo 2004/2005, as quais foram gozadas em sua integralidade durante o período de 09/01/2006 a 07/02/2006.

O preposto mencionou o que segue (fl. 836-v): "trabalhava desde dezembro de 2010 na agência e as duas primeiras férias que gozou tirou 20 dias e vendeu 10 e nas últimas férias pode marcar 30 dias; acredita que antigamente era obrigatória vender 10 dias de férias".

A teor do previsto no art. 143 da CLT, a conversão de 1/3 das férias é uma faculdade do empregado e não pode ser uma imposição do empregador, situação que se verifica no caso presente.

Nego provimento.

11. RECURSO DO RECLAMADO - MATÉRIA REMANESCENTE - DESPESAS COM UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PARTICULAR

Pretende o reclamado ver-se absolvido da condenação ao pagamento de indenização pela utilização de veículo particular. Afirma que a reclamante jamais utilizou veículo próprio por determinação dos superiores hierárquicos para fazer suas atividades. Assevera que nas poucas oportunidades nas quais foi utilizado o veículo próprio, a demandante o fez por sua livre vontade e conveniência, situação esta comprovada na prova oral. Refere que só pode haver o ressarcimento quando há efetiva prestação de contas e que a reclamante não produziu qualquer prova no sentido de que realizou despesas que não foram ressarcidas pelo Banco. Menciona que a medida de quilômetros rodados arbitrados na sentença é exorbitante, vez que a demandante não produziu qualquer prova de que tivesse rodado 32 km ao mês; o parâmetro sequer é corroborado pelo depoimento das testemunhas.

Vejamos.

O reclamado foi condenado a pagar à reclamante uma indenização equivalente a 4 litros de gasolina por mês. Assim fundamentou a sua decisão (fls. 843-v e 844): "É incontroverso que o Banco Santander não fornecia nenhuma ajuda pela utilização do veículo próprio da reclamante, até porque sua tese defensiva é no sentido de que a autora não realizava atividade externa, e que se eventualmente utilizou seu veículo, o fez por conveniência pessoal. Registro, contudo, que a prova oral evidenciou que esta tinha por obrigação a realização da conferência da tesouraria do PAB de forma quinzenal, segundo a testemunha Lorena Benitez (fl. 836), bem assim que ia a Prossegur conferir numerário, não mencionando a freqüência, mas a demandante confessa que isso ocorria uma vez por mês. Relata que a autora utilizava veículo particular para seu deslocamento para ambos lugares. Sendo assim, e como o local de trabalho da autora era outro, e seu deslocamento a tais locais era necessário para sua atividade, não sendo esta a detentora dos lucros, também não deve ser responsabilizada pelos riscos do negócio, razão pela qual defiro a esta indenização equivalente às despesas suportadas pela utilização de seu veículo particular. Por outro lado, o total de 300 quilômetros mensais indicados pela autora é de todo excessivo, dada a freqüência em questão e os locais do deslocamento. Por conta disto, e tendo em conta a prova oral produzida, julgo que esta realizava em seu veículo particular cerca de 32 quilômetros ao mês em seus deslocamentos a trabalho, o que ora se condenada a demandada ao pagamento. Embora não exista menção ao veículo utilizado pela autora, tenho que um veículo popular faz cerca de 16 km/litro no trecho em questão, motivo pelo qual arbitro que a autora é credora de indenização equivalente a 4 litros de gasolina por mês (dois litros pelo ressarcimento de combustível e dois litros pelo desgaste do veículo em serviço), devendo, para tanto, ser observado o valor de mercado do combustível (gasolina), apurável em liquidação de sentença. Devem ser observados os afastamentos legais da autora constantes nos documentos inclusos".

Em depoimento pessoal o preposto do Banco referiu que não tem conhecimento de visitas da reclamante ao PAB do quartel e à Prosegur (fl. 836-v), enquanto a testemunha do reclamante mencionou o que segue (fl. 837): "a autora conferia a tesouraria do PAB de forma quinzenal; a reclamante também tinha que ir à Prosegur conferir numerário". E mais adiante referiu que "a autora deslocava-se com veículo próprio para o PAB do quartel e Prosegur".

Evidenciado pelo depoimento da testemunha o uso de veículo próprio em serviço, competia ao Banco o ônus de comprovar o devido ressarcimento das despesas decorrentes, encargo do qual não se desincumbiu. Com efeito, não juntou aos autos qualquer documento que comprove tal ressarcimento. A prova de que a reclamante utilizou o veículo próprio por mera conveniência sua incumbia ao reclamado, assim como a de que teria colocado outro meio de deslocamento à disposição da demandante, mas desse ônus o Banco não se desvencilhou. Os riscos da atividade econômica são afetos ao empregador, não cabendo transferir despesas realizadas para a prestação de serviços ao empregado (art. da CLT).

Faz jus, assim, a reclamante, ao ressarcimento das despesas decorrentes da utilização do veículo próprio na execução das tarefas a serviço do Banco, assim compreendidas as despesas com combustível e pela depreciação do veículo. Não há elementos nos autos para infirmar a avaliação efetuada pela julgadora de piso quanto à quilometragem mensal percorrida, de modo que cumpre prestigiar a decisão no aspecto.

Correta também a avaliação do gasto de combustível a ser indenizado (dois litros pelo consumo e dois litros pelo desgaste do veículo).

Nego provimento.

12. RECURSO DO RECLAMADO - MATÉRIA REMANESCENTE - REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

Irresigna-se o reclamado com a condenação ao pagamento de integrações das parcelas variáveis em repousos semanais remunerados e, após, pelo aumento da média remuneratória, ao pagamento de diferenças de férias com 1/3, 13º salário e gratificação semestral. Assevera que os reflexos devem se ater às verbas de caráter salarial estabelecidas na legislação e nas normas coletivas, não havendo que se falar em reflexos em repousos, nos termos da Súmula nº 225 do TST. Refere que também não se pode falar em reflexos em horas extras, vez que não há habitualidade, estando vinculada ao atingimento de metas e condições previamente estabelecidas. Menciona que, pela leitura da descrição da parcela em norma coletiva, não há integração dos prêmios na gratificação semestral, a qual abrange o salário e as verbas salariais de natureza fixa. Defende que o deferimento de reflexos pelo aumento da média remuneratória implica em bis in idem.

Na sentença o reclamado foi condenado ao pagamento de integrações das parcelas variáveis sob os seguintes fundamentos (fls. 846-847): "A reclamante aduz que recebia comissões e prêmios pela venda de produtos do banco, sob as mais diversas rubricas. Afirma que tais valores não integraram o seu salário para fins de reflexos sobre repousos remunerados, inclusive sábado (Súmula 93 do TST). Postula a integração das parcelas variáveis em repousos semanais remunerados, incluindo os sábados e os feriados, e, após, pelo aumento da média remuneratória, o pagamento de diferenças em férias com 1/3, gratificações semestrais e horas extras. O reclamado afirma que todos os valores pagos a título de prêmios e comissões refletiram nas demais parcelas. Constato pelos comprovantes de pagamento acostados que esta recebia parcelas a título de comissões e prêmios (a exemplo da parcela ‘sist remun variável’), não havendo provas de que tenha ocorrido incidência sobre os descansos semanais remunerados. Assim, a autora faz jus a essas incidências. A propósito das alegações da defesa, e no que trata ao aumento da média remuneratória, entendo não aplicável o entendimento da SDI-1 do TST, visto que contraria o disposto no art. , alínea a, da Lei 605/49. Ademais, o repouso integra o salário e, como tal, necessariamente deve refletir em outras verbas cuja base de cálculo seja o salários. Se há bis in idem, é permitido por lei no caso. No que trata ao pleito de que o sábado seja considerado dia de repouso, não há previsão legal ou normativa neste sentido. Note-se que há disposição nas normas coletivas para que as horas extras, quando prestadas durante toda a semana anterior, integrem o repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados (vide cláusula 8ª, fl. 101), mas isso não significa que o sábado seja dia de repouso, tanto que na cláusula 23ª (fl. 104) há previsão de que para efeito dessa cláusula o sábado não seja considerado dia útil. Portanto, para as demais, o sábado é dia útil, não sendo aplicável, pois, o disposto na súmula 124, I, do TST. No que trata às horas extras, deferidas alhures, as parcelas variáveis pagas também devem compor a base de cálculo, todavia isto já foi considerado no próprio item relativo à jornada (sist remuneração variável e prêmios). Por conseguinte, defiro a autora o pagamento das integrações das parcelas variáveis em repousos semanais remunerados, e, após, pelo aumento da média remuneratória, o pagamento de diferenças em férias com 1/3, décimo terceiro e também sobre a gratificação semestral. Neste aspecto consigno que a norma coletiva prevê o pagamento de uma gratificação semestral em valor mínimo igual ao da remuneração do mês de pagamento, respeitados os critérios vigentes em cada banco. Remuneração é mais ampla que o simples salário. Este, contudo, é integrado não só da importância fixa, mas também das comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias e abonos, na redação do art. 457, parágrafo primeiro, da CLT. Em relação ao aviso prévio, indefiro, tendo em conta que o contrato se mantém em vigor".

A sentença deve ser reformada em parte.

Fora da hipótese disciplinada na Lei nº 10.101/00, os pagamentos por conta de resultados possuem caráter remuneratório, constituindo-se em salário-condição. Enquanto pagos, integram o salário para todos os efeitos legais e, no caso concreto, normativos. Isso porque as convenções coletivas que tratam da gratificação semestral vinculam a mesma à “remuneração” do empregado. Não há falar em “eventualidade” (sinônimo de aleatoriedade) na espécie, quando há certeza do direito desde que implementada a condição, a teor do contido no § 1º do artigo 457 da CLT. Por exemplo, a gratificação natalina tem periodicidade anual, mas não é eventual. Portanto, restam justificados os reflexos deferidos. Ainda, a gratificação semestral corresponde em valor mínimo ao da “remuneração” de cada mês. Assim, todas as comissões e prêmios pagos no curso do contrato devem ser consideradas para efeito do cálculo da gratificação semestral.

Contudo, procede o apelo do reclamado no que tange à condenação em reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória em gratificação semestral, 13ºs salários e férias com 1/3. São devidos, unicamente, os reflexos diretos das parcelas variáveis em repousos semanais remunerados, gratificação semestral, 13ºs salários e férias com 1/3, aplicando-se os termos da OJ nº 394 da SDI-1 do TST.

Dou provimento parcial ao recurso do reclamado para determinar que os reflexos das parcelas variáveis sejam calculados de forma direta sobre repousos remunerados, gratificação semestral, 13ºs salários e férias com 1/3.

13. RECURSO DO RECLAMADO - MATÉRIA REMANESCENTE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Busca o reclamado a absolvição da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, invocando o previsto na Lei nº 5.584/70. Aponta que a reclamante não pode ser considerada pobre na acepção legal da palavra. Afiram que, acaso mantida a condenação, os honorários devem ser calculados sobre o valor líquido da condenação, nos termos do previsto na OJ nº 348 da SDI-1 do TST.

Ao exame.

No caso dos autos restaram preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70 e os preconizados na Súmula 219 e 329 do TST, já que consta declaração de pobreza à fl. 43 e credencial sindical à fl. 44. Ainda que a reclamante perceba remuneração superior ao dobro do mínimo legal, o benefício da assistência judiciária gratuita é estendido àqueles que declararem situação econômica que não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. E essa declaração foi efetuada pela reclamante. De outro lado, a Lei nº 7.115/83 determina em seu art. 1º que "A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interesse ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira". Assim, diante da presunção de veracidade da declaração de pobreza juntada ao autos, cabia ao reclamado fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.

Quanto ao percentual fixado na origem (15% sobre o valor bruto da condenação), está de acordo com os valores usualmente praticados nesta Corte e com o disposto na Súmula nº 37 deste Tribunal Regional. Em face disso, não prospera a pretensão do reclamado relativa à limitação do valor ao percentual 10%.

Nego provimento.

14. RECURSO DA RECLAMANTE - MATÉRIA REMANESCENTE - ASSÉDIO MORAL

Sustenta a reclamante que deve ser reformada a sentença na parte que rechaçou o pedido de indenização por danos morais em razão do assédio moral. Assevera que as testemunhas afirmaram que havia cobranças rigorosas de metas, inclusive com quadros comparativos e de rendimento que ficavam expostos a clientes e funcionários. Argumenta que evidenciada a exposição humilhante da obreira frente aos colegas e clientes, atitudes essas que ferem os direitos de personalidade da empregada.

Analiso.

Na inicial a reclamante referiu sofrer cobrança de forma constante mediante metas progressivas que chegaram ao ponto de contrange-la, além da sua exposição diária através de "ranking" e pontuação de desempenho, que circulava em "e-mails" e em quadros espalhados pela agência. Mencionou que para corroborar o assédio vertical, sofria ainda assédio horizontal feito pelos colegas de forma indireta através dos clientes, por influência dos funcionários que relatam absurdos e mentiras sobre o trabalho dos outros empregados e sobre agências que seriam fechadas. Afirmou que ficou evidenciado o "mobbing", dano moral ocasionado pelo terror psicológico no trabalho. Postulou indenização em valor equivalente a 300 vezes a sua maior remuneração.

Na defesa o reclamado sustentou que não há prova de dano de origem moral ou psíquica e eventual depressão ou abalo psicológico possui causas múltiplas , não podendo ser imputada responsabilidade exclusiva a um único agente. Afirmou que inexiste nexo causal entre o afastamento previdenciário e os fatos narrados.

A pretensão foi afastada na origem ante o seguinte (fl. 843): "De início consigno que nem todos os fatos acima relatados constituem causa a ensejar o dano moral pretendido. As alegações da autora de um modo geral são indistintas, e não diretas em relação a sua pessoa, sobretudo no que se refere a violência psicológica que relata oriunda das conversas sobre fechamento de instituições bancárias, em que pese se trate do Banco Real, e boatos relacionados ao desempenho de outros colegas. No que trata as metas excessivas, e por se tratar de uma instituição financeira, o fato de o reclamado impor o cumprimento de metas aos seus empregados, objetivando auferir lucros, por si só, não caracteriza dano moral. A autora alega em seu depoimento que havia um ranking exposto num mural, e também por meio de e-mail, informando quem havia cumprido (ou não) as metas, e quais aquelas que ainda faltava cumprimento, admitindo que não sofreu assédio por conta de outros colegas de trabalho (fl. 835). Noticia, ainda, que o gerente atual utilizava-se de ameaça no sentido de que estava ‘de olho’ na autora e em outras duas colegas. A testemunha Lorena esclarece que havia no início do mês uma planilha com metas para o mês inteiro, que iam sendo paulatinamente marcadas pelos próprios funcionários, em um quadro que ficava na área interna do Banco, sem acesso ao público externo. Portanto, o controle era feito pelos próprios colegas, enquanto instrumento/ferramenta motivacional ou de domínio dos números a alcançar, e não a título de exposição gratuita ou com o cunho de expor os funcionários a qualquer constrangimento. Não há provas de perseguição por parte dos gestores da ré, muito menos de exposição externa dos resultados do alcance, ou não, das metas em alusão. Em que pese a testemunha Silvia sugira que seu afastamento do trabalho por alguns meses, bem assim o de Fernanda (gestora no âmbito da ré), sejam oriundos de estresse, isto não representa abuso ou extrapolamento ou abuso de poder, tampouco a existência de assédio, sobretudo porque é natural que atividades de gestão estejam relacionadas a um maior número de compromissos e responsabilidades, o que não pode ser considerado ilícito ou causa de indenização moral. Pela prova oral concluo que as cobranças pelo cumprimento de metas eram realizadas de forma adequada, sem excessos. As alegações da reclamante, como visto, não restaram provadas. A cobrança de metas diárias ou progressivas não era utilizada como ameaça de dispensa ou outro tipo de terror psicológico, como sugere a autora. Não verifico nenhum fato que possa ensejar o assédio alegado. O dano moral se configura mediante prova do cometimento de ato antijurídico praticado pelo agente, do dano moral sofrido pelo paciente e pela relação de causa e efeito entre aquele ato e este dano. Pelo exposto, não constato a presença de nenhum desses elementos. Assim, não há falar em indenização por dano moral. Indefiro o pedido".

Não merece reparo a sentença neste tópico.

Assim como a juíza de primeiro grau, tenho que da análise dos depoimentos colhidos não restou cabalmente comprovado o excesso na cobrança de metas. Com efeito, reclamante mencionou que "por assédio moral relata pressão diária de metas, bem como expondo quem as cumpriu e quem não as atingiu exposto no mural e por meio de e-mails; no mural, constam o nome dos funcionários com a quantidade de produtos que tem que vender e o que já foi atingido e também clientes vêem esse mural; por e-mails recebe cobranças para cumprimento de metas diárias, sendo que nesses e-mails também constam outras agências que já atingiram metas; não sofre de assédio por parte de outros colegas de trabalho; ultimamente tem sofrido assédio por parte do gerente geral que diz à depoente e mais duas colegas que" está de olho em nós "pois seriam do sindicato e fica cuidando quando se reunem" (fl. 836).

A testemunha da reclamante mencionou o que segue: "quanto à cobrança de metas, disse que no início do mês havia a planilha com as metas para o mês e iam marcando em um quadro o que havia sido feito e o que não havia sido feito no dia; a marcação era feita pelos próprios funcionários no quadro o qual ficava na área interna do Banco; todos os funcionários tinham acesso no quadro; clientes não tinham acesso ao quadro; participava frequentemente de reuniões com o gerente regional inclusive de cobrança de metas" (fl. 837).

E a testemunha do reclamado revelou o quanto segue: "não sabe precisar exatamente como era a cobrança de metas para a autora mas havia metas e a depoente recebia e-mails de cobrança da regional; há um quadro no qual constam os nomes do pessoal do atendimento e os produtos bem como o que foi atingido de meta; o quadro fica na retaguarda da agência e fica acessível a todos os empregados; normalmente os clientes não tem acesso a esse quadro somente em casos específicos de clientes que ali se dirijam para saque de valores expressivos; já se afastou por estresse no trabalho por 4 meses; a colega Fernanda está afastada por estresse e depressão e acredita que tenha relação ao trabalho pelo que ela comentou" (fl. 837).

É certo que a simples cobrança pelo atingimento de metas não configura dano moral passível de ser indenizado, visto que se insere no exercício do poder diretivo do empregador. Não foi descrito qualquer situação na qual os empregados tenham sido submetidos à situação humilhante e/ou vexatória.

Vale salientar que os pequenos dissabores experimentados no dia a dia laboral, frutos da convivência e da imposição, muitas vezes acelerada, do próprio ritmo de trabalho, não levam à configuração de assédio moral dos superiores em relação aos seus subordinados, nem mesmo quando há exigência no cumprimento de metas, como na hipótese retratada nos autos.

O fato é que inexiste qualquer testemunho de ofensa à dignidade da autora, não se podendo cogitar de assédio moral.

Nego provimento.

15. RECURSO DA RECLAMANTE - MATÉRIA REMANESCENTE - INTEGRAÇÃO DO TICKET REFEIÇÃO E DA CESTA ALIMENTAÇÃO

Menciona a reclamante que as parcelas "ticket refeição" e "cesta alimentação" possuem natureza salarial, sendo considerada verba in natura, nos termos do contido na Súmula nº 241 do TST, com respaldo nos artigos 457 e 458 do TST. Refere que não foi apresentada a inscrição atualizada do Banco no PAT, sendo que aquela apresentada encontra-se desatualizada.

Na sentença a pretensão foi afastada, fundamentando a julgadora o quanto segue: "Sustentando a natureza salarial das verbas em epígrafe, requer a autora a integração das mesmas nas demais parcelas a que fez jus na execução contratual, resultando daí as postuladas diferenças. A defesa ressalta o caráter indenizatório das vantagens. Inicialmente, sinalo que o empregador estava cadastrado no PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador, consoante documentos das fls. 711-712, desde 2000, ou seja, durante todo o período não atingido pelos efeitos prescricionais. Aplica-se ao caso concreto, assim, o entendimento jurisprudencial cristalizado na OJ 133 da SDI-1/TST, a qual, verbis: A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. Nesse diapasão, não se reconhece a natureza salarial das parcelas auxílio refeição e auxílio cesta alimentação, segundo pretende ver declarado o autor na petição inicial. Integrações postuladas que são indeferidas" (fl. 842).

A sentença deve ser mantida por seus próprios e judiciosos fundamentos, destacando-se que se encontra de acordo com o previsto na Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-1 do TST. Paga no contexto do PAT (Lei nº 6.321/76) as parcelas "ticket refeição" e "cesta alimentação" não se configuram em salário in natura e não integram o salário para efeito de remuneração.

Quanto ao cadastro do Banco junto ao referido programa, cumpre referir que a Portaria Interministerial MTE nº 05, de 30/11/99 estabelece em seu art. 3º que “A adesão ao PAT poderá ser efetuada a qualquer tempo e terá validade a partir da data de registro do formulário de adesão na ECT, por prazo indeterminado , podendo ser cancelada por iniciativa da empresa beneficiária ou pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em razão inadequada do Programa” (negritei).

Nego provimento.

Af.

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA:

6. AMBOS OS RECURSOS - JORNADA DE TRABALHO

6.1. Período até 31/12/2009

Divirjo, parcialmente, da posição do Relator.

Entendo que mesmo o gerente geral tem direito às horas extras, por previsão do art. , XIII, da CF, que considera que qualquer trabalhador tem direito a uma jornada normal de 8 horas, corolário lógico e indesviável disso é que o trabalho prestado além dessa jornada normal será considerado um labor fora dessa normalidade, ou seja, extraordinário, independente de exercer, ou não, cargo de confiança ou gerência.

De outra parte, não tendo o reclamado apresentado os registros de horário do autor, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, presume-se verdadeira a jornada declinada na inicial.

Decidiu a sentença que: "No período anterior a 2010, quando não há nenhum registro-horário, tendo em vista que a ré descumpriu o disposto no art. 74, parágrafo segundo, da CLT, acolho a jornada de trabalho indicada na petição inicial, qual seja, das 7h30min às 19h numa semana e até as 19h30min na semana subsequente, de forma alternada, com 40 minutos de intervalo.

Considerando a jornada supra arbitrada, faz jus a reclamante ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 40ª semanal, observado o divisor 200 e a Súmula nº 264 do TST quanto à base de cálculo.

Dou provimento parcial, no tópico.

JUIZ CONVOCADO ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA:

6. AMBOS OS RECURSOS - JORNADA DE TRABALHO

6.1. Período até 31/12/2009

Acompanho o voto divergente.

Ressalto que até 31/12/2009, a reclamante exerceu a função de " gerente geral de serviços I ", como consta na sua ficha funcional (vide folha 516-verso, carmim), o que corresponde ao gerente operacional (ou administrativo) e, nessa condição, estava subordinada ao chamado " gerente geral " de agência, a autoridade máxima do estabelecimento. Nesse ponto, friso que a reclamante não exerceu a função de "gerente-geral de agência bancária" a que alude a Súmula nº 287 do E. TST e, por isso, divirjo do voto condutor. O simples fato de a reclamada incluir a expressão" gerente geral " na nomenclatura da função não tem o condão de equipará-la à autoridade máxima da agência.

Sobre o tema, é oportuna a transcrição de trecho do depoimento do preposto, quando afirma " que hierarquicamente a autora era superior aos caixas mas quem fazia a gestão desses era o gerente geral " (fl. 836-verso, carmim), evidenciado que a autora e os caixas eram subordinados ao gerente geral da agência.

Entendo que, na condição de gerente geral de serviços até 31/12/2009, a reclamante estava enquadrada no artigo 224, § 2º, da CLT e tinha jornada normal de 8 horas, fazendo jus àquelas excedentes a esse limite como extraordinárias, na esteira do verbete IV da Súmula nº 102 do E. TST. Nesse período, o divisor é 220.

Já em relação ao período em que a reclamante foi gerente de atendimento (01/01/2010 em diante), a sua jornada é de 6 horas diárias, já que sua função não era revestida de fidúcia especial que permitisse o seu enquadramento na norma consolidada acima mencionada.

Concluindo, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada, para reconhecer que até 31/12/2009 a reclamante tinha jornada de 8 horas diárias, de sorte que apenas as excedentes a esse limite devem ser pagas como extraordinárias, observando-se o divisor 220 e a Súmula nº 264 do TST quanto à base de cálculo, com manutenção da jornada de labor fixada na origem.

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