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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Turma
Julgamento
14 de Agosto de 2014
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-4_RO_00006581220125040731_7701d.rtf
Inteiro TeorTRT-4_RO_00006581220125040731_13460.pdf
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Inteiro Teor

Acórdão: 0000658-12.2012.5.04.0731 (RO)
Redator: Maria Da Graça Ribeiro Centeno
Participam: João Alfredo Borges Antunes De Miranda, Maria Da Graça Ribeiro Centeno, Lucia Ehrenbrink
Órgão julgador: 9ª Turma
Data: 14/08/2014

PROCESSO: 0000658-12.2012.5.04.0731 AIRR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO. APLICAÇÃO. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. LEI nº 7.064/82. A regra da lex loci executionis, prevista na Convenção de Direito Internacional Privado de Havana (Código Bustamante), encontra-se superada como critério normativo de solução do conflito de leis do trabalho no espaço após a edição da Lei nº 11.962/09. Portanto, nos termos da Lei nº 7.064/82, aos litígios envolvendo trabalhadores contratados no Brasil para trabalhar no exterior aplica-se a legislação trabalhista brasileira quando mais favorável a eles.

ACÓRDÃO

por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada (Schimidt Irmãos Calçados Ltda.). Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada (SCA Footwear Nicaragua S.A.).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência das fls. 490-505, complementada às fls. 522-4, as reclamadas recorrem.

A primeira reclamada, Schmidt Irmãos Calçados Ltda., consoante o recurso ordinário das fls. 529-33v, busca a modificação do julgado no tocante à existência do grupo econômico e sua responsabilização solidária, à unicidade contratual, e às horas extras relacionadas ao período de trabalho do empregado prestado em seu favor.

A segunda reclamada, SCA Footwear Nicaragua S.A., nas razões das fls. 536-44, pretende a modificação do julgado no que tange à incompetência da Justiça do Trabalho brasileira, à incidência da legislação do trabalho brasileira, à existência do grupo econômico e sua responsabilização solidária, à unicidade contratual, à compensação dos valores pagos de acordo com a legislação nicaraguense, ao registro da CTPS, às horas extras e ao adicional de insalubridade.

Com contrarrazões do reclamante (fls. 550-5v), sobem os autos ao Tribunal para julgamento.

Cumprida a determinação de retificação da autuação da fl. 559, consoante certidão da fl. 561, voltam os autos conclusos.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO:

Inverto a ordem de análise dos recursos por conter, o da segunda reclamada, matéria prejudicial.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. MATÉRIAS PREJUDICIAIS.

1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO BRASILEIRA.

A sentença reconheceu a competência da Justiça do Trabalho brasileira para o processamento e julgamento da demanda, nos seguintes termos (fl. 491v):

Restou incontroverso nos autos que o autor, de nacionalidade brasileira, foi selecionado e contratado no Brasil para trabalhar na Nicarágua, pela segunda ré (vide defesa fl. 236, item 3).

Também admitiu a defesa que as rés, ainda que remotamente, compõem o mesmo grupo econômico, e que o autor manteve vínculo de emprego com a primeira demandada até 22/6/2010, ou seja, o contrato de trabalho mantido com a primeira ré foi rescindido 7 dias antes de ter sido contratado pela segunda demandada (vide item 2 e 3, fls. 234-5).

Considerando que o autor foi contratado no Brasil para prestar serviços para empresa de mesmo grupo econômico no exterior, tenho por competente a Justiça do Trabalho brasileira para conhecer da ação, nos termos do artigo 651, § 2º, da CLT e da Lei 7.064/82, alterada pela Lei nº 11.962/2009, que dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior.

A segunda reclamada insiste na tese da incompetência da Justiça do Trabalho brasileira para julgamento da lide. Renova os argumentos de inexistência de grupo econômico e alega tratarem-se de dois contratos distintos. Aduz que a segunda reclamada é empresa sediada na Nicarágua, razão pela qual a competência para o julgamento do processo pertence ao Poder Judiciário daquele país. Afirma que o contrato do reclamante com a primeira reclamada teve vigência de 21.06.1999 a 22.06.2010, sendo formalizado com a segunda ré somente em 30.06.2010. Invoca a regra geral de competência prevista no artigo 651 da CLT.

Examino.

Conforme se verifica nos autos, o autor prestou suas funções em favor da primeira ré (Schmidt Irmãos Calçados Ltda.) no período de 21.06.1999 a 22.06.2010 (termo de rescisão à fl. 86).

Após, ainda no Brasil, participou de entrevista com empregados da primeira reclamada com vistas a ser contratado para trabalhar em favor da segunda ré, na Nicarágua, ajuste que perdurou até 03.11.2011. Nesse sentido, são as declarações das testemunhas ouvidas a convite do reclamante, in verbis (fls. 470v-1):

prestou serviços para a primeira demandada de 2008 a março 2010, e na Nicarágua de abril a dezembro de 2010, na função de revisora (...); a contratação para trabalhar na Nicarágua se deu por Silvestrim, que era empregado da 1ª ré e também trabalhou na Nicarágua . (testemunha Solange Maria Schafer, grifei)

(...)

prestou serviços para a 2ª demandada de março a outubro de 2010, na Nicarágua, na função de técnica de costura; (...) a entrevista de emprego para ir trabalhar na Nicarágua foi feita no estabelecimento da 1ª ré, com Elói, empregado da 1ª ré ; Elói e Silvestrim, empregados da 1ª ré, também prestavam serviços na Nicarágua. (testemunha Rosane Martins, grifei)

Ademais, registro que o preposto da segunda reclamada afirmou ter sido o autor contratado em uma sala existente no estabelecimento da primeira reclamada (fl. 470), o que comprova, inclusive, o compartilhamento da mesma estrutura física por ambas as reclamadas.

Como se não bastasse, a segunda reclamada (SCA Footwear Nicaragua S.A.) admite expressamente a formação de grupo econômico entre as empresas (contestação às fls. 234-5).

Logo, evidenciada a efetiva contratação do autor no Brasil para trabalhar na Nicarágua, é competente a Justiça do Trabalho brasileira para o processamento e julgamento da lide, nos termos do artigo 651, §§ 2º e , da CLT:

Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.

(...)

§ 2º - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário.

§ 3º - Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.

Nego provimento.

2. CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO. APLICAÇÃO. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. LEI nº 7.064/82.

O Juízo da origem entendeu aplicável a legislação trabalhista brasileira para o julgamento da lide, in verbis (fls. 492-v):

(.....)

No caso em exame, avaliando a legislação trabalhista da Nicarágua, juntada aos autos às fls. 293-336, constato que a norma trabalhista brasileira, de um modo geral é mais benéfica ao trabalhador, pelo que esta é que deverá ser aplicada em detrimento da legislação nicaragüense. Ademais, observo que o próprio contrato de prestação de serviços por prazo indeterminado firmado entre a segunda ré e o autor (fls. 279-284) é expresso em afastar a aplicação da legislação trabalhista da Nicarágua, porquanto na cláusula décima estabelece a extensão de alguns direitos previstos na legislação trabalhista do País local da prestação de serviços, destacando, ainda, que tal extensão decorre de mera liberalidade da empresa contratante (vide fl. 283).

Não bastasse isso, segundo o disposto no artigo 12 da Lei nº 7.064/82, a contratação de trabalhador por empresa estrangeira, para trabalhar no exterior está condicionada à prévia autorização do Ministério do Trabalho. Contudo tal autorização não veio aos autos o que autoriza concluir pela nulidade desta contratação nos termos do artigo da CLT.

Diante do contexto acima delineado, considerando que as rés formam grupo econômico, e que a primeira demandada encerrou suas atividades no Brasil e transferiu sua unidade produtiva para a Nicarágua, havendo contratação nula do empregado brasileiro, por certo é aplicável a legislação trabalhista brasileira à relação mantida entre as partes, devendo, contudo, ser assegurada a dedução de eventuais valores já pagos sob os mesmos títulos eventualmente reconhecidos nos itens que se seguem. (Grifos no original)

A segunda ré investe contra a decisão. Sustenta não ser aplicável a legislação brasileira ao caso, porquanto a contratação e a execução do contrato de trabalho ocorreram na Nicarágua.

Decido.

Até o advento da Lei nº 11.962, de 03.07.2009, norma que alterou o art. da Lei nº 7.064/82, ao conflito de leis do trabalho no espaço, conforme a jurisprudência trabalhista nacional, aplicava-se o critério da territorialidade (lex loci executionis) tão-somente nos casos de contratação do trabalhador no Brasil para laborar diretamente no exterior, e, mesmo assim, com certa restrição aos segmentos empresariais não especificados no texto primitivo da Lei nº 7.064/82. Tal critério, cabe ressaltar, encontrava fundamento na previsão constante do artigo 198 da Convenção de Direito Internacional Privado de Havana (Código Bustamante), a qual foi incorporada ao Direito interno pelo Decreto nº 18.871/1929.

Após, com a extensão da aplicação da Lei nº 7.064/82 a todos os "trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior" (art. , em redação determinada pela Lei nº 11.962/09), o que determinou o cancelamento do enunciado da Súmula nº 207 do TST, a regra da lex loci executionis restou superada como critério normativo de solução do conflito de leis do trabalho no espaço. Assim, passou a incidir indiscriminadamente a previsão constante do art. da Lei nº 7.064/82, in verbis:

Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços:

I - os direitos previstos nesta Lei;

II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

No caso dos autos, contudo, trata-se de trabalhador que foi contratado e que prestou serviços no Brasil, sendo, posteriormente, transferido voluntariamente por empresa coligada à empregadora para trabalhar no exterior.

Logo, com apoio no citado art. da Lei nº 7.064/82, considero aplicável a legislação trabalhista brasileira, porque mais favorável que a legislação material da Nicarágua, bem como em decorrência da incorporação ao patrimônio jurídico do trabalhador da proteção normativa conferida pela ordem jurídica trabalhista brasileira em razão de sua anterior contratação e prestação de serviços no Brasil. Ressalto, a título exemplificativo, que o Código do Trabalho da República da Nicarágua (fls. 293-336), no capítulo atinente à jornada de trabalho, prevê o limite de 48 horas semanais (artigo 51, fl. 301) para o trabalho desenvolvido em horário diurno (das 6h às 20h - art. 51), regra que, por óbvio, mostra-se prejudicial ao trabalhador em comparação à legislação brasileira.

Por fim, cito o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da questão debatida:

CONFLITO DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL PARA LABORAR EM OUTRO PAÍS. O texto primitivo da Lei nº 7.064/82 era direcionado tão somente aos trabalhadores de empresas de engenharia que prestassem serviços no exterior, pelo que tal norma regia de forma específica a contratação de trabalhadores no Brasil para prestar serviço no exterior, vinculados ao ramo de engenharia. Todavia, cabe referir que em 03 de julho de 2009 houve a edição da Lei nº 11.962, ocasião em que as regras da Lei nº 7.064/82 foram estendidas a todas as empresas que venham a contratar ou transferir trabalhadores para prestar serviço no exterior. Significa dizer que, atualmente, a Lei nº 7.064/82 se aplica a todos os trabalhadores contratados no Brasil, conforme se constata do artigo da Lei nº 11.962/2009. Cabe consignar, ainda, que a Súmula/TST nº 207, em que se funda a tese recursal, que consagrava o princípio da territorialidade, foi cancelada pela Resolução nº 181/2012 deste Tribunal, publicada no DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012. Mesmo antes do cancelamento da referida súmula, esta SBDI1 vinha perfilhando entendimento no sentido de admitir exceção à aplicação de tal princípio no caso de empregado contratado no Brasil e posteriormente transferido para prestar serviços no exterior. Assim, com o efetivo cancelamento da referida Súmula nº 207, consolidou-se neste Tribunal o entendimento de que a Lei nº 7.064/82 assegura ao empregado brasileiro que labora no exterior a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, sempre que ficar evidenciado ser esta mais favorável que a legislação territorial, nos termos do artigo , inciso II, da Lei nº 7.064/82. Portanto, o princípio da norma mais favorável vigora no âmbito das relações contratuais aqui especificadas, considerando-se aplicável a legislação vigente do local da contratação, e não a da localidade da prestação dos serviços, caso aquela seja mais favorável ao empregado. E, na hipótese, não há controvérsia sobre qual norma é a mais favorável ao trabalhador, devendo incidir a lei brasileira. Precedentes deste Tribunal. Cumpre ressaltar que a referida Lei nº 7.064/82 socorreu-se da teoria da incindibilidade dos institutos jurídicos, ao contrapor a lei territorial estrangeira e a lei brasileira, segundo a qual os institutos jurídicos devem ser considerados em seu conjunto, sem a possibilidade de se aplicar, simultaneamente, disposições de um regime e de outro. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E- RR - 1003206-67.2003.5.01.0900, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 24/05/2013)

Nesse contexto, mantenho a sentença que determinou a observância da legislação do trabalho brasileira para o julgamento do feito, razão pela qual nego provimento ao recurso.

RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS. MATÉRIAS COMUNS.

1. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. UNICIDADE CONTRATUAL.

A sentença (fls. 493-4v) reconheceu a existência de grupo econômico entre as reclamadas. Ademais, salientou que a ruptura contratual com a primeira ré teve por objetivo possibilitar ao empregado a transferência para a Nicarágua, razão pela qual entendeu nula a extinção do contrato de trabalho e, por conseguinte, declarou a unicidade contratual no período entre 21.06.1999 a 03.11.2011.

As reclamadas negam a formação de grupo econômico. Sustentam que a parcial coincidência acionária não enseja a conclusão quanto à formação de grupo econômico. Afirmam que o requisito essencial para caracterização do grupo econômico é a existência de controle comum e que, no caso, inexiste identidade, seja de acionistas, seja na gestão empresarial. Aduzem que a segunda reclamada não foi constituída a partir da primeira, tratando-se de empresas distintas. Sustentam que o reclamante manteve vínculo de emprego diretamente com a segunda reclamada e que não foi contratado ou prestou serviços no Brasil em favor desta, não se caracterizando unicidade contratual.

Analiso.

A formação de grupo econômico para efeitos trabalhistas encontra-se disciplinada no § 2º do artigo da CLT, que dispõe:

Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Como se observa, é irrelevante na esfera trabalhista que as instituições reclamadas que formam o grupo econômico tenham personalidades jurídicas próprias. Aliás, sequer é necessário que o grupo esteja formalmente configurado, bastando a existência de conexão entre suas administrações e o interesse comum na consecução do empreendimento econômico, beneficiando-se dos serviços prestados pelo empregado.

No caso dos autos, é inequívoca a formação de grupo econômico. Observo tratarem-se de empresas que exploram o mesmo ramo de atividade empresarial, qual seja, indústria calçadista. Ademais, a segunda reclamada (SCA Footwear) admite na contestação a ocorrência de "parcial coincidência acionária", bem como a formação, "ainda que remotamente," de grupo econômico (fl. 234). Outrossim, como se percebe do contrato social da primeira reclamada (fl. 67), bem como das notícias veiculadas na mídia eletrônica da Nicarágua (fls. 388-91), as empresas possuem o mesmo presidente, Sr. Tovar Eliezer Schmidt, valendo notar que não se trata de um simples sócio comum, mas do responsável por ambas as reclamadas.

Reitero, ainda, para a afirmação do preposto da segunda reclamada de que o autor foi contratado em uma sala existente no estabelecimento da primeira reclamada (fl. 470), o que comprova, inclusive, o compartilhamento da mesma estrutura física por ambas as empresas.

Portanto, resta evidenciado que a primeira reclamada, Schmidt Irmãos Calçados Ltda., estabeleceu suas operações na Nicarágua, sob o nome de SCA Footwear Nicaragua S.A., compondo as duas empresas grupo empresarial consoante a previsão do art. , § 2º, da CLT.

Por outro lado, a simples rescisão contratual entre o reclamante e a primeira ré (Schmidt Irmãos Calçados), e a posterior contratação do autor pela segunda reclamada (SCA Footwear) não afasta o entendimento definido na sentença quanto ao reconhecimento da unicidade contratual. Isso porque o reclamante permaneceu trabalhando para empresa do mesmo grupo econômico, fato que é confirmado pelas correspondências eletrônicas (fls. 407-23) trocadas entre o reclamante e os colegas da primeira reclamada para a solicitação de peças de manutenção das máquinas da segunda ré para entrega na Nicarágua.

Ademais, o interregno entre a afirmada rescisão contratual com a primeira ré (22.06.2010 - fl. 86) e a posterior contratação pela segunda reclamada (30.06.2010 - contestação à fl. 244) tão-somente serviu para possibilitar a transferência do empregado para a Nicarágua, local em que permaneceu trabalhando em favor de empresa coligada à empregadora, o que permite concluir que a rescisão contratual consubstanciou ato meramente formal, a fim de "desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação" da legislação trabalhista brasileira, em desacordo ao art. da CLT.

Nesses termos, considero correto o entendimento adotado pelo Juízo da origem no sentido de que as primeira e segunda reclamadas compõem o mesmo grupo econômico, sendo solidariamente responsáveis, a teor do disposto no artigo , § 2º, da CLT.

Como consequência, é devida a retificação da CTPS do reclamante pela primeira reclamada, conforme determinado na sentença (fls. 494 e 504v), o que revela a ausência de interesse da segunda reclamada em postular o afastamento da condenação ao registro da contratação na CTPS, como alegado no recurso.

Por fim, igualmente é descabido o reconhecimento da ilegitimidade passiva da primeira ré, bem como a incidência da prescrição bienal no tocante à contratação firmada com a empregadora, haja vista o reconhecimento da unicidade contratual.

Nego provimento aos apelos, no tópico.

2. HORAS EXTRAS.

A sentença (fls. 497v-9), no que tange ao período de trabalho desenvolvido no Brasil, considerou inválido o sistema de compensação semanal de horário, em razão da prestação habitual de trabalho aos sábados. Ademais, salientou que não era possível ao autor exercer o controle das horas trabalhadas, o que afrontaria, no seu entender, a previsão contida nas normas coletivas para a adoção do sistema de banco de horas. Assim, condenou as reclamadas ao pagamento do "adicional de trabalho extraordinário de 50% sobre as horas irregularmente compensadas, assim entendidas as excedentes à 8ª diárias, observado o limite da 44ª semanal, bem como o pagamento das horas extras (hora + o adicional) excedentes a 44ª horas semanais, com adicionais normativos, tudo com reflexos em férias com acréscimo de 1/3, gratificações natalinas e repousos remunerados, a serem apuradas a partir dos registros de ponto juntados aos autos, observado o critério de apuração do artigo 58, § 1º, e abatidas as horas extras já pagas".

Em relação ao período trabalhado na Nicarágua (fls. 499-500v), constatou o Juízo da origem que a jornada máxima permitida naquele país é superior à permitida no Brasil. Além disso, com base na prova testemunhal, reconheceu o descumprimento pela empregadora da obrigatoriedade de anotar o horário de trabalho do empregado, razão pela qual arbitrou a jornada "de segunda à sexta-feira, da 6h20min às 21h e nos sábados das 6h20min às 18h, sempre com intervalo de uma hora", bem como deferiu"diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes a 8 horas diárias e 44 semanais, com os adicionais normativos e reflexos em aviso prévio, férias com acréscimo de 1/3, gratificações natalinas e repousos remunerados".

A primeira reclamada (Schmidt Irmãos Calçados Ltda.) alega ser indevido o pagamento de horas extras, porquanto a pretensão encontra-se fulminada pela prescrição. Sustenta a regularidade do banco de horas, bem como a devida contraprestação pelo trabalho em sobrejornada, seja pelo pagamento das horas excedentes, seja pela compensação com folgas. Afirma que o trabalho aos sábados ocorreu em caráter eventual. Salienta que os registros de horário eram de conhecimento do reclamante, porquanto acompanhavam o contracheque mensalmente, razão pela qual era possível ao empregado controlar as horas efetivamente trabalhadas. Postula a absolvição da condenação, ou, sucessivamente, sua limitação ao pagamento do "adicional de horas extras apenas além da 10 hora diária ou 44ª semanal".

A segunda reclamada (SCA Footwear Nicaragua S.A.), por sua vez, renova a alegação quanto à inaplicabilidade do ordenamento jurídico brasileiro. Refere que o artigo 74, § 2º, da CLT tem aplicação unicamente aos estabelecimentos sediados no Brasil, sendo inexigível sua observância aos empregados que trabalham na Nicarágua. Afirma que o autor não impugna os documentos relativos às horas extras pagas e que a prova testemunhal comprova que todas as horas extras foram "encaminhadas para o devido pagamento". Argumenta que o autor era remunerado para a jornada de 48 horas semanais, conforme previsto no Código da Nicarágua, motivo pelo qual requer a limitação da condenação às diferenças de horas extras excedentes à 48ª hora semanal. Aduz não ser possível a incidência do adicional de 100% sobre as horas extras, pois não seria possível o pinçamento de regras mais favoráveis. Pretende, assim, que a condenação observe o adicional extraordinário legalmente previsto na legislação brasileira, qual seja, 50%, bem como seja deferida a dedução dos valores adimplidos ao reclamante com o adicional de 100%.

Examino.

De início, em face do reconhecimento da unicidade contratual, não há falar em prescrição. Na esteira do decidido na origem, a prescrição incidente ao caso é a quinquenal, restando prescritas tão-somente as parcelas anteriores a 29.08.2007.

No que tange ao período de trabalho desenvolvido no Brasil, a análise dos demonstrativos de ponto (fls. 102-42) não permite estabelecer distinção quanto ao real sistema compensatório adotado pela primeira reclamada, se semanal ou pelo regime de banco de horas. Saliento, no particular, que a própria empregadora afirma na contestação a observância dos dois regimes compensatórios (fl. 58), fato que é corroborado pela verificação das marcações de horário.

De qualquer sorte, observo a existência de acordo individual de compensação de jornada (fl. 80) pelo qual se ajustou o acréscimo da jornada diária pela consequente supressão do labor aos sábados. Entretanto, reputo irregular a prática do regime de compensação semanal, tanto pelo habitual labor aos sábados, quanto pela prestação habitual de horas extras, em limites superiores às horas destinadas à compensação. Nesse sentido, cito os registros de horário atinente aos meses de setembro/2008 (fl. 118) e julho/2009 (fl. 130), em que verificado o labor em três sábados a cada mês, bem como aquele correspondente ao mês de fevereiro/2008 (fl. 111), relacionado ao cumprimento de horas extras.

Por outro lado, ainda que o autor tivesse acesso aos registros de horário juntamente com o recibo salarial correspondente (fls. 102-42), a empregadora não fornecia qualquer demonstrativo em relação ao saldo de horas creditadas e debitadas para ciência do empregado, exigência constante da convenção coletiva de trabalho (cláusula 16.05 - fl. 208). Ainda, não há prova nos autos quanto à comunicação ao trabalhador com antecedência mínima de 48 horas acerca dos dias em que ocorreria a realização de jornada suplementar (cláusula 16.03 - fl. 208).

Assim, por força da inobservância desses requisitos, reputo irregular o regime de banco de horas previsto na convenção coletiva de trabalho colacionada aos autos, não havendo falar em afronta à previsão do artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal.

Por conseguinte, não há falar na limitação da condenação ao adicional extraordinário tão-somente às excedentes a 10ª hora diária, diante da incidência da legislação brasileira ao caso, bem como pela consideração da irregularidade dos sistemas de compensação adotados pela primeira ré.

Quanto ao período em que o reclamante trabalhou na Nicarágua, conforme já decidido, tem aplicação a legislação brasileira, tendo em vista ser mais favorável que a legislação material da Nicarágua, razão pela qual necessária a anotação do horário de entrada e saída, consoante previsão do art. 74, § 2º, da CLT, não se cogitando do alegado pinçamento de regras mais favoráveis.

Ademais, viola o princípio da isonomia a dispensa de tratamento desigual por parte da segunda reclamada aos trabalhadores nacionais e estrangeiros, pois, de acordo com a prova testemunhal (fls. 470v-1v), os empregados nicaraguenses registravam o horário trabalhado, fato que contraria a versão da empresa quanto à ausência de obrigatoriedade das aludidas marcações. Ainda, a testemunha ouvida a convite da primeira ré, Fernanda Lermen (fl. 471), afirmou que "não havia cartão ponto para os brasileiros, estes anotavam horas extras por formulário visado pelo gerente". Contudo, tal documentação, que poderia atestar o real horário trabalhado, não foi carreada ao feito pela recorrente.

Assim, por não trazer, a segunda ré, os controles de horário atinentes ao período contratual trabalhado na Nicarágua, adoto a frequência defendida na petição inicial, com os limites estabelecidos no depoimento do autor, conforme entendimento consubstanciado no item I da Súmula nº 338 do TST:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Por fim, não verifico na sentença, nem mesmo em sua complementação (decisão de embargos de declaração - fls. 523-v), determinação para que fosse observado o adicional de 100% sobre as horas extras, exceto sobre aquelas prestadas aos domingos. Ressalto, no particular, que o Juízo da origem é expresso ao condenar as reclamadas à observância dos "adicionais normativos" (dispositivo à fl. 504), os quais, conforme cláusula nº 08 da convenção coletiva 2007 (fl. 206), limitam-se a 50% para as duas primeiras horas excedentes à 8ª diária, e, após, 80%, o que se revela mais benéfico ao trabalhador, além de atender à regra prevista no art. , inciso XXVI, da Constituição Federal.

Por outro lado, é indevida a limitação da condenação às diferenças de horas extras excedentes à 48ª hora semanal, pois aplicada a legislação material brasileira quanto à questão, a qual limita a duração do trabalho normal a 44 horas semanais (art. , inciso XIII, da Constituição Federal).

Da mesma forma, a sentença já deferiu o abatimento "dos valores apurados aqueles já pagos conforme documentos trazidos aos autos, tanto pelo autor (fl. 18) quanto pela ré (fls. 285-88)", restando sem interesse a pretensão da segunda ré, no tópico.

Ante o exposto, nego provimento aos recursos.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. MATÉRIA REMANESCENTE.

1. GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL. DEDUÇÃO.

O Juízo a quo pronunciou-se da seguinte forma na sentença de embargos de declaração (fl. 523):

Ainda que a defesa tenha assegurado no item XVI (fl. 252) que, segundo a legislação da Nicarágua, o pagamento da gratificação natalina é realizado em fração de 1/12, mês a mês, junto com o salário mensal, não verifico tal previsão nos artigos do Código do Trabalho, que tratam da matéria (artigos 93 e seguintes - fls. 305). Pelo contrário, o artigo 95 estabelece o pagamento e dentro dos primeiros dez dias do mês de dezembro de cada ano ou dentro dos primeiros dez dias depois de ter finalizado o contrato de trabalho. Neste contexto, entendo que deverão ser deduzidos apenas os valores já alcançados pelas rés nos termos de rescisão das fls. 86 e 285, conforme constou na decisão embargada (verso da fl. 495).

A segunda reclamada alega que a sentença de embargos declaratórios não observou a previsão do artigo 93 do Código do Trabalho da Nicarágua, segundo o qual é permitido o pagamento fracionado da gratificação natalina.

Não vinga a inconformidade.

Da leitura do capítulo do Código de Trabalho da Nicarágua nominado DO DÉCIMO TERCEIROS MÊS (sic, fls. 305-v - arts. 93 a 99), verifico o estabelecimento do direito do trabalhador ao pagamento de "um mês de salário adicional depois de um ano de trabalho contínuo, ou a parte proporcional que corresponda ao período de tempo trabalhado, maior de um mês e menor de um ano" (artigo 93), e, mesmo assim, "dentro dos primeiros dez dias do mês de dezembro de cada ano ou dentro dos primeiros dez dias depois de ter finalizado o contrato de trabalho" (artigo 95).

Assim, mesmo que a referida legislação se mostrasse mais favorável que a legislação brasileira no tocante à percepção da gratificação natalina, o que não é o caso, sequer a norma estrangeira permite o pagamento do 13º salário de forma fracionada, juntamente com a remuneração mensal, o que revela contrariedade entre a autorização constante no "contrato de prestação de serviços por prazo indeterminado" firmado entre o autor e a segunda ré (cláusula quarta - fl. 280) e a legislação nicaraguense.

De qualquer sorte, as normas brasileiras que dispõem sobre o direito à gratificação natalina não autorizam o seu adimplemento fracionado durante os doze meses do ano, razão pela qual é indevida a pretendida dedução dos valores pagos.

Diante desse contexto, nego provimento ao recurso, no item.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A sentença julgou o pedido nos seguintes termos (fls. 500v-1v):

(...)

Já no que concerne ao período em que trabalhou na Nicarágua, concluiu o perito que não havia agentes periculosos no ambiente de trabalho do autor, o que não sofreu impugnação pelas partes.

No que pertine à insalubridade, condicionou a existência, em grau médio e máximo, à prova de que o autor efetuava a manutenção mecânica, atividade negada pela defesa (laudo fls. 374-77, complementado à fl. 456).

Restou incontroverso o exercício pelo autor da função de mecânico, o que consta inclusive no laudo do assistente técnico das rés (fls. 353-verso). O exercício da função de mecânico de manutenção em que realizava as atividades descritas no rol da fl. 375, dentre as quais, lubrificar e engraxar peças e componentes, induzem à convicção de que havia contato do autor com os agentes químico - graxa e óleo mineral - de forma habitual. Ora, é inerente a atividade exercida a manutenção mecânica corretiva e preventiva dos equipamentos de produção nos moldes descritos no laudo (fl. 375).

Considerando que a ré afirmou que o autor não efetuava a manutenção mecânica e que sua atividade era somente de instrução, formação e liderança de equipe, atraiu para si a prova do fato impeditivo do direito do autor, o que não logrou demonstrar. Neste contexto, acolho o laudo quanto a existência de insalubridade em grau médio e máximo nas atividades do autor pelo exercício das atividades descritas no item 3 do laudo, donde se constata que havia exposição do autor ao contato com hidrocarbonetos aromáticos e óleos e graxas minerais, sem o uso de EPI’s, porquanto não comprovado o seu regular fornecimento.

Ressalto que apesar da ré ter afirmado o uso regular de EPI’s, não foi carreada aos autos prova documental a respeito do regular fornecimento destes. Assim, defiro o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio e grau máximo, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas e aviso prévio.

Quanto à base de cálculo, na esteira das decisões do STF, entendo que até que sobrevenha legislação específica dispondo em sentido contrário, deve permanecer a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, ressalvada a hipótese em que houver expressa previsão em norma coletiva da categoria estipulando base diversa, o que não se constata no caso em exame.

Inconformada, a segunda reclamada alega que o ordenamento jurídico nicaraguense não prevê o pagamento do adicional de insalubridade. Sustenta que o laudo pericial constatou a insalubridade condicionada à comprovação das atividades descritas pelo autor. Aduz inexistir nos autos comprovação de que o empregado desempenhava efetivamente a função de mecânico. Assevera que o laudo do assistente técnico não torna as atividades do autor incontroversas, pois o perito as analisou na forma como descritas na petição inicial. Argumenta que o autor exerceu atividade típica de assessoria técnica e treinamento dos demais operários da linha de produção, a qual não demandava o contato com agentes insalubres. Requer a absolvição da condenação.

Examino.

De início, consoante decidido em item antecedente, resta superada a questão relativa à aplicabilidade da legislação material do trabalho da Nicarágua, razão pela qual passo à análise dos demais argumentos veiculados no recurso.

Com efeito, defendeu a segunda reclamada, na contestação (fl. 250), que o conteúdo ocupacional das atribuições do empregado não envolviam o contato direto com agentes insalubres, pois limitavam-se à assessoria técnica e treinamento dos demais operários da linha de produção.

Entretanto, realizada perícia técnica, condicionou o perito no laudo pericial (fls. 375v-6v, complementado às fls. 456-v) de que, se restasse comprovada a efetiva realização, pelo empregado, de tarefas de manutenção das máquinas da empresa, a ele seria devido o adicional de insalubridade em graus médio e máximo, no período trabalhado na Nicarágua, em razão da manipulação de óleos e graxas minerais na manutenção e lubrificação das peças das máquinas, bem como pelo contato com solventes (hidrocarbonetos aromáticos) na limpeza destas.

Nesse contexto, alegado pela recorrente fato impeditivo do direito do autor, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC, cabia a esta comprovar a atuação do empregado unicamente em tarefas de instrução, formação e liderança de equipe, ônus do qual não se desincumbiu a contento.

Ao contrário, registro que o próprio preposto da segunda ré ressalta que o reclamante "trabalhava na manutenção de máquinas, como mecânico" (grifei - fl. 470v).

Portanto, acolho a alegação do autor, explicitada no momento da inspeção pericial (fl. 375), de que atuava conjuntamente nas atividades inerentes ao cargo de mecânico e nas tarefas de instrução, formação e liderança de equipe.

Como se não bastasse, cabe ressaltar, conforme noticiado no laudo pericial à fl. 375, que a segunda reclamada não comprovou a entrega de EPI's capazes de neutralizar a exposição aos agentes insalutíferos, motivo pelo qual rejeito a pretensão de absolvição da condenação ao pagamento dos adicionais de insalubridade em graus médio e máximo no período trabalhado na Nicarágua.

Nego provimento.

PREQUESTIONAMENTO.

Diante do ora decidido, tem-se por analisado o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais invocados nos recursos, ainda que não expressamente mencionados, de acordo com o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-I do TST.

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1126416518/recurso-ordinario-ro-6581220125040731/inteiro-teor-1126416528

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