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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10a. Turma
Julgamento
9 de Junho de 2011
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-4_RO_00002452520105040551_cf2aa.rtf
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Inteiro Teor

Acórdão: 0000245-25.2010.5.04.0551 (RO)
Redator: MILTON VARELA DUTRA
Participam: Emílio Papaléo Zin, Denise Pacheco
Órgão julgador: 10a. Turma
Data: 09/06/2011

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

ACÓRDÃO

0000245-25.2010.5.04.0551 RO Fl. 1

Tahoma;Documento digitalmente assinado, em 09-06-2011, nos termos da lei 11.419, de 19-12-2006.

Confira a autenticidade deste documento no endereço: www.trt4.jus.br.

Identificador: 103.078.420.110.609-4

EMENTA:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 04 DO STF. A adoção de salário profissional/normativo, remuneração ou salário base como parâmetro de cálculo do adicional de insalubridade não afronta a súmula vinculante 04 do STF se e quando previsto em norma coletiva contemporânea aos fatos, salvo se existente, na fonte coletiva vedação expressa para tanto.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MM.ª Juíza Patrícia Heringer, da Vara do Trabalho de Frederico Westphalen, sendo recorrentes LUIS CARLOS ALVES DE VARGAS E FRIGORÍFICO MABELLA LTDA. e recorridos OS MESMOS.

Inconformados com a sentença de parcial procedência proferida no feito, o autor e o réu interpõem recursos ordinários consoante as razões juntadas, respectivamente, às fls. 252/256 e 258/266.

O demandante objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: adicional de insalubridade (sustenta que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário de sua categoria, invocando a súmula vinculante 04 do STF e a súmula 17 do TST. Defende, ainda, cabíveis reflexos do adicional nos terços de férias integrais e proporcionais); horas extras – troca de uniforme (alega que devem ser acrescidas à condenação horas extras com adicional de 100%, no caso de ter havido labor em domingos, feriados e nas horas que excedam à décima diária. Aduz que devem ser acrescidos à condenação os reflexos das horas extras, inclusive da troca de uniforme, nos terços de férias); doença ocupacional – danos materiais, morais e pensionamento (assevera que entende ter ficado provado que suas doenças tiveram origem na atividade que desenvolvia no réu, porquanto “laborava em local frio, úmido, quente, carregando peso, realizando atividades repetitivas e em contato com vários agentes insalubres.” - sic – fl. 254. Requer a reforma da sentença para que o réu seja condenado ao pagamento de indenização por danos morais, materiais e pensão vitalícia, nos exatos termos da petição inicial); e honorários periciais (sustenta que o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita o isenta do pagamento de toda a espécie de custas que possam advir do processo, razão pela qual não deve arcar com o valor arbitrado a título de honorários do perito médico. Sustenta que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais cabe à União, a teor do disposto no inciso LXXIV do art. 5º da CF, no art. 790, § 3º, da CLT e na Resolução 66/2010 do CNJT).

O demandado, por sua vez, pretende a modificação da sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: regime compensatório – banco de horas (sustenta não haver falar em ilegalidade do regime compensatório adotado, em face da autorização constitucional e da previsão no acordo coletivo da categoria. Defende que o labor aos sábados se dava de forma eventual, e não regularmente, motivo pelo qual alega não haver elementos suficientes para considerar irregular a compensação havida. Alega que, tendo a Constituição da República possibilitado a compensação da jornada de um dia em outro, configura-se a possibilidade legal de ampliação da jornada de trabalho, o que, mediante a interpretação extensiva do art. 59, § 2º, da CLT, possibilita a adoção do regime compensatório previsto nos acordos coletivos de trabalho. Requer sua absolvição quanto à condenação em horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas do adicional de 50% e reflexos, e, sucessivamente, a compensação dos valores totais pagos a esse título ao longo do contrato de trabalho, já autorizada na sentença); intervalo previsto no art. 253 da CLT (defende não haver prova de que o autor laborava no interior de câmaras frigoríficas ou movimentando mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio continuamente durante uma hora e quarenta minutos, como exige a norma do art. 253 da CLT. Sustenta que, no período de 16.08.2005 a 21.08.2006, as atividades principais do autor se davam na sala da desossa, onde a temperatura registrada é de 10ºC. Assevera que o perito registrou no laudo que o autor somente ficou exposto ao frio de forma descontínua e em tempo inferior a uma hora e quarenta minutos. Destaca que, quanto ao acesso às câmaras de congelamento para efetuar o reprocesso, o tempo de exposição nesses caso é ínfimo, não havendo falar em concessão do referido intervalo. Alega que, no tocante ao período de 22.08.2006 a 15.03.2010, o autor realizava a atividade de carregar gaiolas de carcaças de suíno, realizada fora dos túneis de congelamento, e, após, acomodá-las nos túneis, o que era realizado por uma equipe de empregados. Defende que o tempo de acondicionamento de uma gaiola dentro do túnel é de cinco minutos, o que revela ínfimo o tempo de exposição, e que o trabalho é realizado por uma equipe, o que ressalta a eventualidade da exposição); e honorários de assistência judiciária (sustenta que, com o provimento do recurso, haverá a exclusão de todas as condenações, motivo pelo qual não subsistirá o pagamento de honorários de assistência judiciária. Sucessivamente, na hipótese de provimento parcial do recurso, requer a redução do percentual arbitrado aos honorários para 5% do valor líquido da condenação).

Com contrarrazões de parte a parte (fls. 273/278 e 279/282), sobem os autos ao Tribunal para julgamento dos recursos.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I. PRELIMINARMENTE.

1. DESERÇÃO. PREJUDICIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES PELO AUTOR.

O autor argui, em contrarrazões (fl. 280), a deserção do recurso ordinário interposto pelo réu, sob o fundamento de que o formulário DARF trazido aos autos pelo recorrente não contém autenticação bancária, defendendo que a mesma situação ocorre quanto ao depósito recursal.

Rejeito a prejudicial.

Diferentemente do defendido pelo autor em contrarrazões, há, sim, autenticação bancária no formulário DARF trazido pelo recorrente (com todos os dados à identificação do processo), juntado à fl. 268, nos seguintes termos: “Documento pago dentro das normas definidas pela SRF. Pagamento efetuado em 03.12.2010, via Sispag, Agência 0328, conta 66615-1, CNPJ 02263791000178. Este documento serve como comprovante de pagamento.”.

Igualmente, a GFIP trazida aos autos pelo réu, juntada à fl. 267, faz prova do depósito recursal exigido, nela constando, entre outros, os dados de identificação do presente processo e do autor e a respectiva autenticação mecânica bancária, localizada na parte inferior direita da guia.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE 100%. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO.

Não conheço do recurso ordinário do autor quanto à incidência do adicional de 100% para as horas extras prestadas em domingos, feriados e aquelas excedentes à décima diária, em virtude da preclusão operada.

O autor postula na petição inicial (fls. 12/13), a condenação do réu ao “Pagamento como extra as horas laboradas excedentes da oitava diária, com adicional de 50% até a segunda hora além da jornada supra e com adicional de 100% para as horas realizadas após este horário e a laboradas em domingos e feriados, e as que tenham sido ilegalmente compensadas , (...)” (sic, fl. 12, sublinhei), o que não foi objeto de julgamento em primeiro grau.

Omissa a sentença, e não tendo havido oposição de embargos de declaração, há preclusão, que é fato impeditivo do direito de recorrer, pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal, não podendo, agora, em sede recursal, ser julgada por primeira vez a questão.

3. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS NO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

De igual modo, não conheço do recurso ordinário do autor no que respeita aos reflexos das horas extras e do adicional de insalubridade no terço constitucional de férias, por absoluta ausência de interesse recursal.

Como se vê na decisão de primeiro grau há condenação expressa dos reflexos das horas extras, inclusive aquelas referentes ao tempo destinado à troca de uniforme, e do adicional de insalubridade em férias. Em que pese em alguns pontos da sentença não haja referência expressa, a fração de 1/3 é parte indissociável da remuneração das férias, conforme preceituado no art. , XVII, da CF, e revela induvidoso direito social do trabalhador, constitucionalmente assegurado. Reza indigitado dispositivo constitucional que é direito dos trabalhadores “o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”. Da inteligência do dispositivo constitucional emerge a noção, clara e insofismável, de que a mens legislatoris que presidiu a sua edição se revela e reside na asseguração de melhores e efetivas condições de gozo de férias aos trabalhadores em geral, proporcionando-lhes uma remuneração superior àquela recebida nos demais onze meses do ano, fixando seu valor mínimo em patamar idêntico ao do salário normal (art. 142 da CLT), acrescido de, pelo menos, um terço. Ora, em que pese a referência a um terço a mais, esta parcela não encerra direito autônomo, distinto, diverso ou acessório da remuneração mesma das férias. Ao contrário, o que ali repousa contido mais não cuidou do que definir, na esteira constitucional, o efetivo valor do descanso anual, o que impõe se conceba que a circunstância, que, como se disse, não encerra direito autônomo, faz absolutamente dispensável, para sua consideração, pedido expresso na inicial ou igualmente expressa disposição a respeito no decisum.

O interesse recursal nasce da possibilidade de obtenção de situação mais vantajosa pelo recorrente do que a resultante da sentença, a qual, assim, não se viabiliza.

Aplicação do disposto no art. 499, caput, do CPC, carecendo ao recorrente, assim, no particular aspecto, interesse recursal, requisito intrínseco de admissibilidade do recurso.

4. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. doença ocupacional. danos materiais, morais e pensionamento. AUSÊNCIA DE RAZÕES DE ATAQUE À SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO.

Também não conheço do recurso ordinário do autor relativamente à doença ocupacional, danos materiais, morais e pensionamento, face à ausência de razões de ataque à sentença.

Relativamente a esses aspectos, a MM.ª Juíza fundamentou a decisão acolhendo a conclusão contida na prova pericial (laudo pericial juntado às fls. 222/225, segundo o qual não há nexo causal entre a infecção renal seguida de septicemia e as atividades laborais, na medida em que tal patologia tem como causa contaminação bacteriana uretral associada a uma baixa imunidade do paciente) e concluindo pela inexistência de nexo causal entre o quadro clínico desenvolvido pelo autor e as atividades que realizava no réu.

Quanto aos fundamentos que levaram ao julgamento de improcedência da ação, especificamente aqueles contidos no laudo pericial, conforme relatado, não há sequer uma linha de razões recursais, limitando-se o recorrente a alegar que entende ter ficado provado que suas doenças tiveram origem na atividade que desenvolvia no réu, porquanto “laborava em local frio, úmido, quente, carregando peso, realizando atividades repetitivas e em contato com vários agentes insalubres.” (fl. 254), carecendo o recurso de qualquer fundamentação em face dos elementos de convicção valorados na sentença.

A fundamentação do recurso constitui inarredável pressuposto de sua admissibilidade, da mesma forma que, analogicamente, a fundamentação da sentença é condição a sua validade, nos moldes do art. 93, IX, da CF. Não pode ser conhecida a pretensão encerrada nas razões do recurso que sequer é fundamentada. O princípio do duplo grau de jurisdição tem por escopo a revisão da decisão atacada (exclusivamente naquilo que for objeto de inconformidade da parte recorrente - nos termos do art. 515 do CPC), e não, propriamente, a reapreciação da matéria julgada.

Nessa esteira a súmula 422 do TST, aqui aplicada analogicamente, in verbis:

RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do CPC. Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta”.

O recurso, assim, que não fundamenta a contrariedade com o decidido, não pode ter trânsito, por lhe faltar pressuposto de regularidade formal que impossibilita a fixação do universo recursal.

II. MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

1. adicional de insalubridade. BASE DE CÁLCULO.

A MM.ª Juíza determinou que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário-mínimo, conforme dispõe o art. 192 da CLT e em face dos termos da súmula vinculante 04 do STF e da liminar concedida pelo STF suspendendo a aplicação da súmula 228 do TST. Contra isso se insurge o recorrente, nos termos em que relatado.

Não comungo, data venia, com o entendimento da MM.ª Juíza a quo no aspecto.

Tenho que a adoção do salário profissional/normativo, da remuneração ou do salário básico – quando existente previsão coletiva neste sentido - como base de cálculo do adicional de insalubridade não conflita com o conteúdo e comando da súmula vinculante 04 do STF. Como entendo, a adoção de parâmetro diverso do salário-mínimo fundada em norma coletiva vigente entre as partes, mesmo quando em decisão judicial, não importa na “substituição por decisão judicial” expressamente vedada no verbete sumular (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”). Muito antes pelo contrário, encerra expressão exata da referência contida no acórdão condutor da súmula, no sentido de que se deva adotar o salário-mínimo até que lei ou norma coletiva venha a ser editada elegendo base de cálculo diversa.

A Exma. Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, ao fundamentar a decisão acatada à unanimidade pelo plenário da Suprema Corte, assim expressou:

Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. , inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizado-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.” (STF, Tribunal Pleno, RE 565.714/SP, Relatora Min. Cármen Lúcia Antunes Rocha, public. DJ 07.11.2008).

Como referido pelo Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho, do TST, no acórdão proferido no recurso de revista julgado no processo 1118/2004-005-17-00, publicado no DJU em 23.05.2008, pela C. 7ª Turma do Eg. TST, emitiu juízo de valor sobre essa decisão superior, ementando o acórdão nos seguintes termos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE SÚMULA 17 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.

1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.

2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.

3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria)”.

Embora em essência também não comungue com o entendimento assentado na súmula vinculante, tenho que a sua aplicação a todos os casos sub judice é obrigatória dada a força emanada do caput do art. 103-A da Constituição da República. Contudo, comungo com a interpretação dada pelo TST àquela decisão, que reflete precisamente o que em Juízo estava sedimentado na jurisprudência firme e predominante desta Superior Corte Trabalhista. Parece razoável pensar que a antes apontada referência contida no acórdão do STF - sobre não poder o salário-mínimo ser substituído até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração - não tem sentido apenas para o futuro, assim entendido após a edição da súmula vinculante, mas também compreende a realidade já vivenciada pelas partes envolvidas em relação de emprego. Embora seja evidente que lei anterior, em sentido estrito, não havia à época da edição da súmula vinculante (caso contrário não teria sentido lógico a decisão), era realidade generalizada no seio categorial do mundo juslaboral a vigência de norma coletiva – lei entre as partes (assim entendidas as categorias envolvidas) estabelecendo o salário profissional/normativo, a remuneração ou o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade. Ou seja, em litígio posto em Juízo, havendo, contemporânea aos fatos do processo, base de cálculo diversa do salário-mínimo estabelecida em norma coletiva, a sua adoção (dado que é lei entre as partes) está plenamente contemplada pela súmula vinculante 04 e, portanto, com ela não conflita.

Assim, e na esteira do citado julgamento, tenho que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo, salvo nas hipóteses de existência de base diversa prevista em norma coletiva.

No caso destes autos, existe previsão em norma coletiva de piso salarial para a categoria profissional do recorrente, conforme se verifica nos acordos coletivos vigentes durante todo o contrato de trabalho (fls. 83/104), devendo sobre esse, na linha deste entendimento, ser calculado o adicional de insalubridade devido.

Dou provimento ao recurso para definir o salário normativo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

2. honorários periciais.

A MM.ª Juíza determinou que o recorrente deverá arcar com os honorários do perito médico, os quais devem ser abatidos da condenação, porque sucumbente no objeto da perícia, bem assim por entender inconstitucional o disposto no artigo 790-B da CLT, na medida em que o art. , IV, da CF dispõe acerca do valor social do trabalho, devendo a expressão “trabalho” ser interpretada genérica e gramaticalmente, abrangendo todo o tipo de prestação de serviços, não apenas a empregada. Contra isso se insurge o recorrente, nos termos em que relatado.

A sentença comporta reforma.

Tendo sido o recorrente sucumbente no objeto da perícia para averiguação de doença ocupacional, a ele incumbe o pagamento dos honorários do perito médico, por força do contido no art. 790-B da CLT (“A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita.” – sublinhei). Entretanto, tendo sido concedido ao recorrente o benefício da assistência judiciária gratuita, é imperativa a sua dispensa do respectivo pagamento, devendo os honorários do perito médico ser pagos à conta da dotação orçamentária própria deste Tribunal, atendido o disciplinado na Resolução 66/2010 do CSJT, porquanto é da União, por dever constitucional, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, em face da auto-executoriedade do inciso LXXIV do art. 5º da CF.

Dou provimento ao recurso para dispensar o recorrente do pagamento dos honorários do perito médico e determinar que os aludidos honorários sejam pagos à conta da dotação orçamentária própria deste Tribunal, atendido o disciplinado na Resolução 66/2010 do CSJT.

RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU.

(matérias remanescentes)

1. HORAS EXTRAS. regime compensatório. banco de horas.

A MM.ª Juíza condenou o recorrente ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à oitava diária e quadragésima quarta semanal, acrescidas do adicional de 50%, com reflexos, declarando a nulidade do sistema de banco de horas adotado, por entender que, apesar de formalmente preenchido o requisito legal para validade da compensação horária, é evidente o prejuízo causado ao trabalhador, no caso, porquanto o autor laborava por extensa jornada, havendo, ao final do mês, o adimplemento de pouquíssimas horas extras, considerando-se todas as prestadas, na medida em que a forma de cálculo prevista no regulamento coletivo, a cada dois meses, faz com que a quantidade de horas extras prestadas seja renovada, não havendo o adimplemento, bem assim por não verificar compensação equivalente das horas extras prestadas com folgas e nem o pagamento da totalidade das horas extras, constatando erro na apuração da quantidade mensal e diária de horas extras. Contra isso se insurge o recorrente, nos termos em que relatado.

A decisão não comporta reforma.

Efetivamente, há previsão de banco de horas nos acordos coletivos de trabalho juntados às fls. 83/104, vigentes durante todo o contrato de trabalho do autor. Contudo, quanto aos acordos vigentes de 01.06.2005 a 31.05.2006 (fls. 83/87), de 01.06.2006 a 31.05.2007 (fls. 87/91) e de 01.06.2007 a 31.05.2008 (fls. 91/95) foi estipulado que “As horas trabalhadas além ou aquém da jornada normal estabelecida para o funcionário, em determinados dias e ou períodos, serão depositadas em banco de horas e compensadas posteriormente pela correspondente diminuição/aumento em igual número de horas e/ou dias, exceto as horas que ultrapassam a 11ª hora dia , as quais serão remuneradas com adicional legal, no mês em que forem realizadas.” (sic, fl. 89, parágrafo primeiro da cláusula décima sétima do acordo coletivo 2006/2007, sublinhei), o que, por si só, torna inválido o banco de horas adotado no período – e justifica a condenação ditada no origem no que se refere ao período de 16.08.2005 a 31.05.2008 do contrato de trabalho –, porquanto erigido em clara afronta ao limite máximo de dez horas diárias de trabalho previsto no art. 59, § 2º, da CLT, parâmetro esse que passou a ser adotado somente nos acordos coletivos com vigência posterior a 01.06.2008 (fls. 95/104).

Inobstante haja previsão de banco de horas nos acordos coletivos com vigência posterior a 01.06.2008 (fls. 95/104) atendendo à disposição do art. 59, § 2º, da CLT, os cartões-ponto referentes ao período de 01.06.2008 até o final do contrato de trabalho, em 15.03.2010, juntados às fls. 122/133, consignam que não era respeitado o limite de dez horas diárias de labor, tendo o autor laborado em extensas jornadas extrapolando o limite legal, inclusive em diversas ocasiões no mesmo mês, como, por exemplo, nos dias 27 e 30 de junho e 07, 10, 15 e 21 de julho do ano de 2008 (fl. 123) e em praticamente todos os dias do período de 22.12.2008 a 21.01.2009 (fl. 126), o que torna irregular o banco de horas adotado e faz devidas as diferenças de horas extras deferidas na origem.

Por fim, rejeito o pedido sucessivo do recorrente, de compensação do valor total pago a título de horas extras durante o contrato de trabalho com o valor total das diferenças deferidas, porquanto, além de ser inovatória a tese – não suscitada na contestação (fls. 52/70) –, a pretensão afronta, dentre outros princípios do direito do trabalho, a norma do art. 459 da CLT, a qual estipula que o pagamento do salário, aqui compreendidas as horas extras devidas, não deve ser estipulado por período superior a um mês.

Nego provimento.

2. intervalo previsto no art. 253 da CLT.

A MM.ª Juíza condenou o recorrente ao pagamento do intervalo previsto no art. 253 da CLT não concedido, como horas extras, acrescido do adicional de 50%, com reflexos, por entender que, em nosso Estado, aplica-se o disposto no art. 253 da CLT ao trabalho prestado em ambiente com temperatura inferior a 10º C, tendo o perito feito referência ao labor do autor em ambientes com temperaturas inferiores a 10º C durante todo o contrato de trabalho, sem que houvesse sido concedido ao autor o intervalo. Contra isso se insurge o recorrente, nos termos em que relatado.

A decisão comporta parcial reforma.

O art. 253 da CLT determina a concessão de um intervalo de vinte minutos, computado na jornada de trabalho, após uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo no interior das câmaras frigoríficas, ou, durante o mesmo período, em atividade que exija a movimentação de produtos do ambiente quente para o frio e vice-versa, também continuamente. Consta do parágrafo único do referido dispositivo legal: “Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus).”, estando a Região Sul incluída, como bem explicitado na sentença, na zona climática mesotérmica (quinta, sexta e sétima zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho – art. 2º da Portaria 21/94 da Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho).

No caso presente, a prova pericial, consubstanciada no laudo juntado às fls. 215/220, cuja inspeção pericial foi realizada na presença do autor, de representantes do recorrente e de médicos veterinários do Ministério da Agricultura, responsáveis pela inspeção federal dos suínos abatidos no recorrente, bem explicita o ambiente laboral e as funções desenvolvidas pelo autor no recorrente, in verbis:

3 – DO LOCAL DE TRABALHO DO RECLAMANTE

(...)

O reclamante laborava nos seguintes ambientes :

- Sala ou seção de Espostejamento ou desossa : edificada em alvenaria, tem área de 566,07m 2 , medindo aproximadamente 35,00m x 16,00m, pé direito de 4,00m, piso impermeável, paredes revestidas com azulejos, forro em PVC, possui luz artificial com razoável ventilação; o local é equipado com balanças eletrônicas, várias mesas para a desossa de pernil suíno e outras partes, caixas de plástico, esteiras, rolos de plástico para embalagens, além de uma monovia conhecida como nória, a qual transporta os cortes de suíno para o espostejamento; local climatizado com temperatura entre 10º C e 11º C (confirmado e reconhecido como temperatura correta e habitual, inclusive fiscalizada e exigida, pela Sra. Luciane Dal Piva, Médica Veterinária, funcionária do Ministério da Agricultura, responsável pela Inspeção Federal dos suínos abatidos na reclamada); O RECLAMANTE ADMITIU DURANTE A PERÍCIA QUE, SE A TEMPERATURA OSCILAR PARA NÍVEIS ABAIXO DE 10º C, EXISTE UMA ESPÉCIE DE ALARME SILENCIOSO (TERMOSTATO), QUE EM A TEMPERATURA ATINGINDO 9,8º C, SE AUTO-ACIONA E EM MENOS de 3,00min, voltando à temperatura na sala a ficar por volta de 10,5º c.

- Corredor de acesso entre a seção de Espostejamento ou desossa e câmaras frias : edificada em alvenaria, possui luz artificial com razoável ventilação; a temperatura no corredor é não controlada e recebe a carga de temperatura entre 10º C e 11º C da sala ou seção de espostejamento ou desossa e das câmaras frias Nº 1 e Nº 2, as quais abrigam os suínos abatidos e que serão desossados, e que apresentam temperatura entre 4º C e 5º C .

- Setor de Câmaras e Túneis de Congelamento : edificada em alvenaria, abriga os túneis 22, 23 e 24, mais o corredor de acesso aos túneis e câmaras de resfriamento; temperatura de 7º C em todo o ambiente, haja vista o trabalho do reclamante realizar-se no local no estágio antes de ligar os túneis de congelamento.

4 – DO TRABALHO DO RECLAMANTE

O reclamante laborava para a reclamada, nos ambientes descritos no item 3 do laudo, no período de 16/08/05 à 15/03/10, na qualidade de “AUXILIAR DE PRODUÇÃO” (de 16/08/05 à 21/08/06) e na qualidade de “AUXILIAR DE CÂMARAS E TÚNEIS” (de 22/08/06 à 15/03/10), ocasião em que realizava as seguintes tarefas:

- No período de 16/08/05 à 21/08/06 :

- Laborava na seção de Espostejamento e Desossa;

- Na desossa, fazia operar a serra de ocinhos com a qual serrava “ossinhos de suíno”; no mesmo ambiente, fazia pesar “ossinhos de suíno” empregando uma balança digital; após a pesagem dos ossinhos, colocava estes já embalados e pesados num carrinho para serem transportados para o resfriamento;

- Alega que diariamente puxava carrinhos contendo “carré suíno” até a área dos túneis (temperatura de 7º C), local onde “quando não tinha muita gente colocava dentro dos túneis 22, 23 e 24”;

- Como sempre sobrava tempo durante seu expediente, o reclamante era colocado por até 1h por dia, para laborar nas câmaras frias Nº 1 ou Nº 2, onde fazia, empurrar as carcaças de suínos ditas NE (Não exportável), para o corredor onde os suínos são conduzidos a desossa;

- O reclamante informou ainda que, em curtos períodos de tempo, atuava no reprocesso, isto é, adentrava a sala (Câmara fria Nº 12, temperaturas por volta de 0ºC) de carnes congeladas e já embaladas, as quais eram recolhidas para reprocesso, para fins de abrir as caixas das embalagens, deixando as carnes livres da embalagem para o posterior reprocesso (re-embalagem).

- No período de 22/08/06 à 15/03/10 :

- Laborava no Setor de câmaras e Túneis de congelamento;

- Fazia carregar gaiolas com carcaças de suíno para fins de serem congeladas na área dos túneis de congelamento;

- Fazia carregar os túneis de congelamento com as gaiolas as quais havia carregado com carcaças. Cada túnel era carregado com 74 gaiolas, consumindo-se um tempo de 10min para carregar cada gaiola e um tempo de cinco minutos para colocar e acomodar cada gaiola dentro dos túneis; tanto o corredor de acesso aos túneis como os túneis, no momento da atividade, mantinham temperatura por volta de 7º C, sendo que, os túneis somente eram acionados para congelamento após carregados com as gaiolas contendo as carcaças; os funcionários envolvidos na tarefa levavam em média 2h e 30min para carregar um túnel de congelamento.” (sic, fls. 216/217, sublinhado no original).

Como se observa, no período de 16.08.2005 a 21.08.2006, quando o autor laborava na seção de espostejamento e desossa, não há, efetivamente, qualquer elemento de prova que demonstre o labor nas condições estabelecidas pelo art. 253 da CLT, ônus de prova que competia ao autor, nos termos do art. 818 da CLT, na pedagógica dicção do art. 333, I, do CPC. Ao revés, o perito registra que a sala de espostejamento e desossa era climatizada com temperatura entre 10º C e 11º C, havendo sistema eletrônico de controle de temperatura a fim de impedir que essa oscilasse para níveis inferiores a 10º C. Ainda que tenha sido registrado no laudo que o autor “(...) era colocado por até 1h por dia, para laborar nas câmaras frias Nº 1 ou Nº 2, (...)” (sic, fl. 217) ou que “(...) em curtos períodos de tempo, atuava no reprocesso, isto é, adentrava a sala (Câmara fria Nº 12, temperaturas por volta de 0ºC) de carnes congeladas e já embaladas, (...)” (sic, fl. 217), tais circunstâncias não são suficientes a ensejar a concessão do intervalo previsto no art. 253 da CLT, porquanto a norma exige trabalho contínuo por, no mínimo, uma hora e quarenta minutos no interior das câmaras frigoríficas ou em atividade que exija a movimentação de produtos do ambiente quente para o frio e vice-versa, o que não ocorreu no período em exame, sendo indevida a condenação ditada na origem.

No entanto, quanto ao período de 22.08.2006 a 15.03.2010, em que o autor laborou no setor de câmaras e túneis de congelamento, o recorrente não faz qualquer prova acerca da eventualidade do tempo de exposição ao frio contínuo no caso do autor, ônus que lhe incumbia, a teor do art. 818 da CLT, na dicção do art. 333, II, do CPC, estando, efetivamente, provado o preenchimento dos requisitos previstos no art. 253 da CLT, o que enseja a concessão do intervalo de vinte minutos, na medida em que o perito registra que, para carregar os túneis de congelamento com as gaiolas de carcaças, “(...) os funcionários envolvidos na tarefa levavam em média 2h e 30min para carregar um túnel de congelamento.” (sic, fl. 217), bem assim que “(...) tanto o corredor de acesso aos túneis como os túneis, no momento da atividade, mantinham temperatura por volta de 7º C, (...)” (sic, fl. 217), portanto, sendo considerado artificialmente frio, na medida em que inferior aos 10º C estabelecidos no mapa oficial do Ministério do Trabalho para a zona climática em que a Região Sul está incluída.

Dou parcial provimento ao recurso para limitar ao período de 22.08.2006 a 15.03.2010 a condenação ao pagamento, como extra, do intervalo previsto no art. 253 da CLT não concedido (item c da sentença).

3. honorários de assistência judiciária.

A MM.ª Juíza condenou o recorrente ao pagamento de honorários de assistência judiciária, fixados em 15% sobre o valor da condenação, sob o fundamento de que na Justiça do Trabalho somente são devidos honorários se preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, sendo esse o caso dos autos, na medida em que o procurador do autor é credenciado ao sindicato da categoria profissional. Contra isso se insurge o recorrente, nos termos em que relatado.

Mantida a condenação, ainda que parcialmente, deve também ser mantida a condenação da recorrente ao pagamento dos honorários de assistência judiciária.

Relativamente ao quantum dos honorários de assistência judiciária, de acordo com o disposto no art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50, a cujo dispositivo se reporta e no qual se fundamenta a Lei 5.584/70, “os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença”, sendo evidente que o juiz pode, no seu prudente arbítrio, fixar a verba honorária em percentual inferior ao limite máximo ditado em lei. O arbitramento dos honorários de assistência judiciária, que, como se vê, podem atingir até 15% do valor da condenação, deve se dar presentes os critérios valorativos ditados no art. 20 do CPC (o qual, neste particular aspecto, é subsidiariamente aplicável ao processo do trabalho) que levam em conta o grau de zelo do advogado, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo dele exigido no e para o processo, cuja valoração constitui atribuição do juiz que, quando sejam os honorários fixados em patamar inferior ao teto legal, exige fundamentação (art. 93, IX, da CF). Ou seja, embora tenha aplicação no processo do trabalho a regra do art. 20 do CPC quanto à fixação dos honorários pelo juiz, dita aplicação não autoriza o juiz, sem qualquer fundamento em face do processo, fixá-los em patamar inferior ao teto previsto em lei, ademais disso, praticado remansosamente no processo do trabalho.

Por fim, a redação do art. 11, § 1º da Lei 1.060/50 não autoriza concepção de que os honorários em causa sejam devidos sobre o valor líquido da condenação. Diferentemente, define-os devidos sobre a condenação liquidada, ou seja, sobre o seu valor total conhecido em liquidação de sentença, sendo neste sentido a súmula 37 deste Tribunal, in verbis: “Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.”.

Nego provimento.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREJUDICIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES PELO AUTOR. Preliminarmente, também, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR quanto ao adicional de 100% para as horas extras realizadas em domingos, feriados e aquelas excedentes à décima diária; aos reflexos das horas extras e do adicional de insalubridade no terço constitucional de férias; e à doença ocupacional, danos materiais, morais e pensionamento. No mérito, por maioria, parcialmente vencido o Des. Emílio Papaléo Zin, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para definir o salário normativo como base de cálculo do adicional de insalubridade e para dispensá-lo do pagamento dos honorários do perito médico e determinar que os aludidos honorários sejam pagos à conta da dotação orçamentária própria deste Tribunal, atendido o disciplinado na Resolução 66/2010 do CSJT. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU para limitar ao período de 22.08.2006 a 15.03.2010 a condenação ao pagamento, como extra, do intervalo previsto no art. 253 da CLT não concedido (item c da sentença).

Valor da condenação inalterado.

Intimem-se.

Porto Alegre, 9 de junho de 2011 (quinta-feira).

Des. MILTON VARELA DUTRA

Relator

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