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21 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
RO 0123100-11.2009.5.04.0011
Órgão Julgador
7a. Turma
Julgamento
11 de Maio de 2011
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-4_RO_01231001120095040011_d028b.rtf
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Inteiro Teor

Acórdão: 0123100-11.2009.5.04.0011 (RO)
Redator: BEATRIZ ZORATTO SANVICENTE
Participam: Maria Da Graça Ribeiro Centeno, Marcelo Gonçalves De Oliveira
Órgão julgador: 7a. Turma
Data: 11/05/2011

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Acórdão

0123100-11.2009.5.04.0011 RO Fl. 2

Tahoma;Documento digitalmente assinado, em 11-05-2011, nos termos da lei 11.419, de 19-12-2006.

Confira a autenticidade deste documento no endereço: www.trt4.jus.br.

Identificador: 102.271.620.110.511-9

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. PARCELAS RESCISÓRIAS DEVIDAS QUANDO EFETIVADA RESILIÇÃO CONTRATUAL POR JUSTA CAUSA – FÉRIAS PROPORCIONAIS E DÉCIMO-TERCEIRO PROPORCIONAL. Por aplicação das normas alusivas às matérias, as quais não afrontam a Constituição Federal de 1988, somente são devidas férias proporcionais e décimo-terceiro salário na hipótese de rescisão contratual ocorrida sem justa causa do empregado. Súmula 171 do Colendo TST, art. 147 da CLT e art. 3º da Lei 4090/62.

HORAS EXTRAS – BANCO DE HORAS – APLICAÇÃO DA SÚMULA 85 DO COLENDO TST. Inválido o regime compensatório do banco de horas quando não comprovado tivesse a reclamada atentado para o cumprimento da totalidade das normas coletivas alusivas à matéria.

Súmula 85 do TST. Não se aplica a orientação contida na Súmula 85 do Colendo TST por não se estar diante da jornada compensatória semanal prevista no art. 59, § 1º, da CLT. Demonstrada a pactuação no banco de horas anual, o não cumprimento das suas determinações implica o pagamento integral das horas extraordinariamente prestadas.

Horas extras minutoaminuto. Tem-se por aplicável o critério disposto no § 1º do art. 58 da CLT para o cálculo das horas extras minuto a minuto, independente da existência de previsão em norma coletiva quanto ao desprezo de minutos em número superior, conforme inteligência da OJ nº 372 da SDI-1 do TST. Recurso ordinário da reclamada não provido.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBER e recorrido CAETANO LIMA GOMES.

Inconformada com a decisão proferida pela Juíza Janaina Saraiva da Silva (fls. 184/192), recorre ordinariamente a reclamada às fls. 205/214. Não concorda com o deferimento de décimo-terceiro e férias, ambos proporcionais, em se tratando de despedida efetivada por justa causa do empregado. Rebela-se, ainda, contra a condenação em diferenças de horas extras sob o argumento de encontrar-se válido o regime de compensação praticado – banco de horas. Também chama atenção para a existência de acordo coletivo contendo cláusula autorizatória desta prática, assim como da possibilidade dos empregados realizarem seus registros de ponto 10min antes e após a jornada. Assim, entende ser caso de afastar-se a aplicação do critério minutoaminuto. Por fim, dizendo não ter o reclamante demonstrado a existência de diferenças a título de adicional noturno, almeja ver-se absolvido do pagamento da referida parcela. Sucessivamente, requer a consideração das somas repassadas ao reclamante a título de “00030” para autorizar a efetiva compensação com eventuais diferenças devidas ao autor.

O reclamante oferece contra-razões às fls. 229/242.

É o relatório.

ISTO POSTO:

1.RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1.1.PARCELAS RESCISÓRIAS – DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA RECONHECIDA EM JUÍZO.

A reclamada não concorda com o posicionamento adotado pelo Juízo de origem, tendente a entender remanescer o direito do empregado, cuja resilição contratual operou-se por justa causa, em perceber décimo-terceiro e férias, ambos na forma proporcional. Sustenta não haver qualquer incompatibilidade entre as disposições legais (art. 3º da Lei 4090/62 e parágrafo único do art. 146 da CLT) infraconstitucionais atinentes às matérias e a Constituição Federal (art. 7º, VIII e XVII). Assevera não ser caso de aplicação da Convenção nº 132 da OIT mas da legislação pátria que versa sobre o direito ao recebimento de tais parcelas.

Com efeito, o Juízo de origem confirmou a tese segundo o qual a dispensa do empregado deu-se por justa causa. Contudo, através de posicionamento recentemente alterado, entendeu não mais permanecerem em vigor as normas que afastam o direito do empregado, despedido nessas condições, à percepção de férias e décimo-terceiro proporcionais.

De acordo com o entendimento sumulado pelo TST no Enunciado 171, “salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT).” Assim, em tendo sido confirmada a denúncia cheia do contrato de emprego, incabível manter-se a condenação da reclamada em férias proporcionais.

No tocante ao décimo-terceiro salário proporcional em se tratando da rescisão contratual ao feitio do retratado nos autos, o art. 3º da Lei 4090/62 é claro ao limitar o seu alcance somente quando na hipótese de dispensa imotivada: “Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.” Ou seja, como os parágrafos antes mencionados tratam do direito à percepção justamente do décimo-terceiro salário proporcional, este somente será devido em se tratando de “rescisão sem justa causa” em função de expressa aplicação da lei, a qual não viola norma constitucional.

Dessa forma, independentemente do tempo de serviço prestado entende-se não ter o reclamante direito ao décimo-terceiro proporcional quando se estiver diante de dispensa motivada. Tem-se por importante referir, por oportuno, o caráter de mera bonificação do tempo de serviço do décimo-terceiro, não sendo caso de sua concessão a quem tenha cometido falta grave nos termos do art. 482 da CLT.

Dá-se provimento ao recurso da reclamada para absolvê-la do pagamento das férias proporcionais e do décimo-terceiro proporcional.

1.2.HORAS EXTRAS – BANCO DE HORAS – VALIDADE – APLICAÇÃO DA SÚMULA 85 DO TST - APLICAÇÃO DO CRITÉRIO MINUTO-A-MINUTO PARA AFERIÇÃO DAS HORAS EXTRAS.

Busca a reclamada absolvição do pagamento de diferenças de horas extras pela invalidação do regime compensatório adotado, do “banco de horas”.

Considerando ter o Juízo entendido por fidedignos os registros de ponto, sustenta a reclamada pela validade do banco de horas pois devidamente pactuado através de norma coletiva. Refere tratar-se de possibilidade de compensação de horas anual, pelo que se teria por irrelevante o fato do autor ter trabalhado durante seis dias sem a ocorrência de jornada reduzida. Entende somente poder-se invalidar o regime adotado se houvesse demonstração acerca da inocorrência da compensação de horas laboradas ao final de um ano de trabalho do reclamante. Assevera restar devidamente consignado o gozo de folgas compensatórias através da rubrica “débito banco horas planejad”, “débito banco de horas saída antec.” e “débito banco de horas atraso”. Diz ter atentado pelo cumprimento de toda normatização aplicável ao caso do banco de horas, sendo possível a aferição pelo empregado, relativamente aos créditos e débito de horas, através da análise a ser realizada na parte inferior do respectivo controle de horários.

Na hipótese de ser rechaçada sua tese de validade do banco de horas, entende a reclamada ser caso de consideração dos termos contidos na Súmula 85 do Colendo TST, segundo o qual somente seria devido o correspondente adicional incidente sobre as diferenças de horas extras provenientes da invalidação do regime de compensação horária adotado.

Por fim, a reclamada clama pela consideração da cláusula 7ª do Acordo Coletivo instituidor do banco de horas para afastar a aplicação do critério minutoaminuto na aferição das horas extras objeto da condenação.

No período de vigência do contrato de emprego do autor (08.07.2008 a 01.12.2009) existe previsão em norma coletiva para a adoção do banco de horas (acordo das fls. 88/90 – vigente de 14.05.2008 a 13.05.2009 e acordo das fls. 96/98 – vigente de 14.05.2009 a 13.05.2010). Das determinações aplicáveis, contidas nessa norma coletiva, observa-se ter sido implementado regime de compensação de horas, formado “por débitos (horas negativas) e créditos (horas positivas), voltado para a flexibilização da jornada de trabalho.” Para tanto foram estatuídas as seguintes diretrizes:

“Cláusula segunda – forma e aplicação do regime:

O regime de Banco de Horas poderá ser aplicado tanto para acréscimo (horas positivas) como para ausência, ou redução (horas negativas) da jornada de trabalho, com posterior compensação, observadas as seguintes condições:

I – trabalho além das horas normais: conversão em folgas (ausência ou redução da jornada de trabalho), na proporção de 1 hora de trabalho por 1 hora de descanso, inclusive quanto aos serviços prestados em repouso semanal ou feriados.

II – Ausência ou redução da jornada de trabalho: reposição pelo aumento da jornada de trabalho na proporção de 1 hora de descanso por 1 hora de trabalho, inclusive em repouso semanal e feriado.”

Consta estipulada a obrigação do empregador fornecer, através de terminais de computador dispostos no ambiente da empresa (auto-atendimento), extrato mensal com registro do saldo existente no banco de horas constante do espelho mensal de ponto. Ainda, resta a empregadora obrigada a fixar, “com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas, os dias em que haverá aumento do trabalho (horas positivas) ou ausência, folgas ou redução do trabalho (horas negativas), bem como a sua duração e a forma de cumprimento.”

Ao contrário do alegado pela reclamada, os documentos das fls. 101/117 não atendem às determinações convencionais na medida em que não elencam o registro do saldo de horas existentes no banco de horas com pleno acesso do empregado ao documento, nas condições estatuídas. Da mesma forma, não se desincumbiu a reclamada de comprovar tivesse atentado ao disposto na cláusula 3ª (fl. 97), fixando com antecedência mínima de 24 horas, os dias nos quais seria necessário o elastecimento da jornada, bem como feito o comunicado quanto à correspondente duração dessa jornada.

O que se constata é o fato do reclamante ter laborado de forma ininterrupta durante a semana, fazendo gozo de folgas em dias alternados, tendo essas folgas sido consideradas como em cumprimento de débitos no banco de horas. Da análise do controle de jornada contido na fl. 126, observa-se ter o reclamante laborado seis dias na semana de 24.08.2009 a 29.08.2009, com o cumprimento, em média, de jornada contida entre às 13h e 40min e às 22 ou 22h e 40min. Assim, considerando-se o gozo pre-assinalado de uma hora de intervalo, conforme estatuído em norma coletiva (fl. 92 – cláusula 8ª), o labor diário do reclamante foi de mais de oito horas, e, por consequência, acima de 48 horas semanais.

Ademais, a estipulação para fins de validade do banco de horas, na forma como demonstrado nos autos, sequer limita o trabalho diário ou semanal, o que enseja ter-se por perfectibilizada uma distorção das regras legais vigentes sobre a matéria.

Assim, tem-se por inválido a compensação horária realizada sob a forma de banco de horas, devendo ser apuradas diferenças de horas extras na forma deferida pelo Juízo de origem.

b) aplicação da Súmula 85 do TST.

Veja-se não se estar diante da compensação horária contida no parágrafo 2º do art. 59 da CLT pois, conforme já referido, o trabalho realizado pelo reclamante ocorria por 6 ou 7 dias na semana, não tendo sido pautado pela redução diária da jornada visando a compensação de um dia inteiro de trabalho na semana. Dessa forma, não se tem por aplicável o entendimento contido na Súmula 85, III, do TST, o qual tem como destinação tão somente a compensação semanal da jornada, conforme redação conferida através do seu inciso IV.

Sobre a matéria tem-se por relevante a transcrição da ementa da decisão proferida pelo TST nos autos do Processo AIRR nº 72440-98.2005.5.04.0028, publicado em 25.03.2011, Relator Ministro Maurício Godinho Delgado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. (...) REGIME COMPENSATÓRIO DE JORNADA. BANCO DE HORAS. NÃO PERTINÊNCIA DO CRITÉRIO DA SÚMULA 85 DO TST, INCLUSIVE SEU ITEM IV. DANO MORA – INDENIZAÇÃO. HORAS EXTRAS (...) A Súmula 85 do TST aplica-se ao regime compensatório clássico, que combina aspectos favoráveis e desfavoráveis ao trabalhador, em medida ponderada e razoável da gestão da duração do trabalho da empresa. Por isso pode ser pactuado bilateralmente (Súmula 85, I e II, do TST), implicando, mesmo quando desrespeitado, a atenuação do cálculo da sobrejornada (inciso IV da Súmula 85 do TST). Já o banco de horas, regime de compensação anual, usualmente desfavorável, tem de ser pactuado sempre por negociação coletiva, implicando seu desrespeito o pagamento das horas em sobrejornada como respectivo adicional. É pacífica a jurisprudência quanto à não aplicação da Súmula 85, inclusive seu item IV, no tocante ao banco de horas. Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprio fundamentos. Agravo desprovido.”

Refere-se, por importante, não serem as folgas usufruídas pelo reclamante hábeis à consideração da ocorrência de regime compensatório semanal de jornada.

Assim, considerando-se a nulidade do regime compensatório adotado, com demonstração de excesso de jornada, há de ser pago todo este excesso como extraordinário, ou seja, com a consideração do adicional, nos exatos moldes deferidos no primeiro grau.

c) contagem minutoaminuto.

Inicialmente, convém tecer o esclarecimento no sentido de as normas coletivas colacionadas aos autos (fl. 98 – cláusula 7ª, por exemplo), efetivamente, autorizarem a tolerância de dez minutos na contagem das horas extras.

Todavia, após a edição da Lei 10.243/01, a qual conferiu nova redação ao § 1º do art. 58 da CLT, os descontos máximos para o registro de horário serão de cinco minutos em cada registro, observado o limite máximo de dez minutos diários, e não o limite de até dez minutos diários a cada registro, como previsto na norma coletiva. Deste modo, embora não se desconheça o princípio da autonomia das vontades coletivas, tem-se não estar configurada afronta ao texto constitucional insculpido no artigo , inciso XIII, o qual reconhece a validade das negociações coletivas, adotando-se posicionamento no sentido de não ser possível, a estas normas, possibilitar desconto superior ao previsto na legislação vigente. Adota esta Turma o entendimento jurisprudencial disposto na Orientação Jurisprudencial nº 372 da SDI-I/TST, in verbis:

“Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Lei nº 10.243, de 27.06.2001. Norma coletiva. Flexibilização. Impossibilidade. A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 27.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras”.

O Juízo de origem determinou, no item b (fl. 189) a utilização do “critério minuto a minuto, observadas as variações de horário no registro de ponto não excedentes a cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários (parágrafo primeiro do artigo 58 da CLT), conforme Orientação Jurisprudencial consubstanciada na Súmula nº 23 deste Egrégio Regional.”

Dessa forma, conforme referido acima, a invalidação do regime do banco de horas implica o deferimento de diferenças de horas extras, a serem calculadas nos exatos termos referidos na r.sentença.

1.3.ADICIONAL NOTURNO.

Dizendo não ter o reclamante trazido demonstrativo do seu crédito de adicional noturno, sustenta indevido o pagamento de diferenças desta rubrica. Sucessivamente, requer a observância das somas repassadas ao autor sob a rubrica “00030” durante a vigência do pacto laboral para os fins de autorizar a correspondente compensação com eventual débito.

O Juízo de origem manifestou-se sobre a questão no sentido da inexistência de qualquer crédito capaz de ensejar a compensação arguida na defesa. Ainda, referiu que os créditos hábeis de serem compensados encontram-se previstos no art. 368 do Código Civil.

Com efeito, no dia 14.07.2008 (fl. 102) consta o trabalho do reclamante até as 22h e 36min, tendo sido computado somente 20min a título de adicional noturno. No dia 07.08.2088 consta ter o reclamante laborado até as 22h e 21min, tendo sido computado somente 20min para os fins de pagamento do adicional noturno.

Assim, restam diferenças a serem satisfeitas ao autor.

Relativamente ao pedido de compensação dos valores pagos sob a rubrica “00030” tem-se por relevante referir o deferimento de diferenças, para as quais já foram considerados os pagamentos realizados com intuito de satisfazer o mesmo débito. Veja-se que na ficha financeira da fl. 99 consta a ocorrência de pagamentos a título de adicional noturno sob a rubrica “00030”. Ocorre remanescer diferenças favoráveis ao reclamante pela consideração de períodos laborados no horário considerado noturno, conforme exemplificado acima, sem a devida contraprestação.

Assim, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TRT 4ª Região do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para absolvê-la do pagamento de férias proporcionais e décimo-terceiro proporcional.

Custas de R$ 20,00 calculadas sobre o valor ora reduzido à condenação, de R$ 1.000,00

Intimem-se.

Porto Alegre, 11 de maio de 2011 (quarta-feira).

BEATRIZ ZORATTO SANVICENTE -

Desembargadora-Relatora

\gc042011

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1114540780/recurso-ordinario-ro-1231001120095040011/inteiro-teor-1114540790

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