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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
RO 0023000-34.2008.5.04.0512
Órgão Julgador
7a. Turma
Julgamento
1 de Dezembro de 2010
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-4_RO_00230003420085040512_5b714.rtf
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Inteiro Teor

Acórdão: 0023000-34.2008.5.04.0512 (RO)
Redator: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA
Participam: Maria Da Graça Ribeiro Centeno, Marcelo Gonçalves De Oliveira
Órgão julgador: 7a. Turma
Data: 01/12/2010

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

ACÓRDÃO

0023000-34.2008.5.04.0512 RO Fl. 1

Tahoma;Documento digitalmente assinado, em 01-12-2010, nos termos da lei 11.419, de 19-12-2006.

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Identificador: 100.633.820.101.201-0

EMENTA: HORAS EXTRAS HABITUAIS. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o regime compensatório adotado. Aplicação do entendimento contido na Súmula 85, inciso IV, do TST, sendo devido o pagamento do adicional de horas extras quanto às horas destinadas à compensação.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves, sendo recorrente FRINAL S.A. FRIGORÍFICO E INTEGRAÇÃO AVÍCOLA e recorrida PALMIRA SCHWINGER.

A reclamada recorre da sentença de parcial procedência proferida pelo Juiz Silvionei do Carmo, objetivando sua reforma quantos aos itens que seguem: inexistência de nexo causal, dano moral, indenização por lucros cessantes, responsabilidade do empregador, diferenças de adicional de insalubridade, jornada compensatória, diferenças de horas extras, honorários de assistência judiciária e indenização pelo imposto de renda.

Sem contrarrazões, vêm os autos ao Tribunal.

É o relatório.

ISTO POSTO:

1. Doença profissional. Nexo causal. Responsabilidade do empregador. Dano moral. Indenização por lucros cessantes.

A sentença, entendendo restar configurado o dano, o nexo causal deste com as atividades laborais e a culpa presumida da reclamada advinda de moléstia ocupacional com nexo técnico epidemiológico previsto no Decreto nº 3.048/99 condenou-a ao pagamento de indenização por lucros cessantes no montante equivalente à remuneração mensal da autora durante o período de gozo de auxílio-doença previdenciário (19/05/2005 e 29/07/2005), e indenização por dano moral arbitrada em R$ 25.000,00.

A reclamada, inconformada com a decisão, sustenta que a decisão foi unicamente baseada em prova emprestada, e não no laudo elaborado pelo perito do juízo, o qual analisou diretamente a saúde da reclamante, e excluiu o nexo causal em razão de processo degenerativo dos membros superiores e dos serviços do lar considerando que a reclamante possui 11 filhos. Sustenta que a sentença, ao afirmar que o nexo técnico epidemiológico trata-se de presunção legal, adotou a teoria da responsabilidade objetiva, com a qual não concorda. Assevera que adotou medidas preventivas, que a reclamante recebeu acompanhamento médico e foi trocada de função. Caso mantida a condenação, requer a redução do valor arbitrado a título de dano moral de acordo com os parâmetros adotados por este Tribunal, sustentando, ainda, que a responsabilidade pela indenização acidentária é do Estado, na forma da Lei 8.213/91, e que, portanto, se há alguma diferença devida a reclamante deverá pleiteá-la junto ao INSS.

A reclamante laborou para a reclamada no período de 18.04.1995 a 01.03.2006, na função de serviços gerais.

Segundo informações prestadas pelas partes ao perito, suas atividades de 18/04/1995 a 04/05/2005, consistiam em realizar o corte e a desossa de frangos com auxilio de uma faca, embalar frangos em caixas plásticas ou em embalagens primárias e grampear estas embalagens, de 05/05/2005 a 01/03/2006, auxiliar na mistura dos condimentos na confecção de embutidos, realizar serviço de amarração e embalar os salsichões e grampear as embalagens, (fl. 259).

Conforme exames apresentados na perícia, a autora apresenta Síndrome do Túnel do Carpo, Tendinite Bicipital em membro superior esquerdo, além de sequela de AVC com hemiparesia a esquerda, (fl. 09/10).

O perito nomeado pelo juízo afastou o nexo causal entre as atividades desenvolvidas pela autora e a patologia diagnosticada por entender que decorrem de processos degenerativos dos membros superiores como a sequela de AVC com hemiparesia a esquerda, compatível com lesões osteoarticulares crônicas e degenerativas, salientando que a reclamante apresenta osteoporose, hipertensão arterial sistêmica maligna e em 2003 teve um acidente vascular cerebral (AVC) em função de uma crise hipertensiva.

Em resposta aos quesitos apresentados, fls. 264/267 o perito refere que a autora era submetida ritmo de trabalho adequado, alternância de funções, pausas, ginástica laboral, e que foi encaminhada para outros setores com menor carga de esforço quando começou a apresentar queixas para o médico, concluindo que, atualmente, apresenta-se incapacitada para o trabalho, mas não por doença ocupacional e sim por patologias degenerativas como as sequelas de AVC com hemiparesia do lado esquerdo.

A sentença considera o laudo contraditório, com relação à alternância de funções, pois o preposto da empresa, quando prestou depoimento no processo 01199-2006-512-04-00-6 (fls. 289-290), declarou não haver rodízios programados, e também na parte em que afirma: “as queixas da reclamante são perfeitamente compatíveis com lesões osteoarticulares crônicas e degenerativas não relacionadas ao trabalho, tanto é que a Previdência Social a aposentou por invalidez”, já que os documentos das fls. 385-389, consignam auxílios-doença, sendo que à época da perícia a obreira não gozava benefício de qualquer natureza.

Diante deste contexto, acolhe parcialmente o laudo no que tange ao quadro de incapacidade atual e indefere o pensionamento vitalício, no entanto, ponderando que a síndrome do túnel do carpo (CID G 56.0) é classificada na Lista B do Anexo II do Decreto 3.048/99 como doença relacionada ao trabalho, cujos agentes etiológicos são posições forçadas e gestos repetitivos, como inclusive se verifica nos relatórios de funcionários da reclamada provenientes do INSS, fls. 292-303, conclui presente o nexo causal

Com efeito, para que não restem dúvidas, cumpre referir, ainda, acerca do nexo técnico epidemiológico entre a doença e a atividade laborativa. O art. 21-A da Lei nº 8.213/91 dispõe que: "A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento". Esta norma estabelece que o nexo causal seja presumido quando a doença tiver relação com a atividade exercida, segundo o disposto em regulamento.

O Regulamento referido pelo artigo supracitado, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, prevê no anexo II, lista B, Grupo VI do quadro de "Doenças do Sistema Nervoso Relacionadas com o Trabalho” a Síndrome do Túnel do Carpo (G56.0) em decorrência de posições forçadas e gestos repetitivos.

Complementando, o anexo V do mesmo Regulamento traz a" Relação de atividades preponderantes e correspondentes graus de risco - CNAE 7 (2861-5/00) ", incluindo o abate de aves e outros pequenos animais e preparação de produtos de carne com grau de risco de 3% (item 15.12-1).

Nesse sentido, como bem observa a sentença, os relatórios provenientes da Divisão de Perícias Ocupacionais do INSS, fls. 292/303, demonstram que diversos empregados da reclamada fruem de benefício previdenciário por conta da doença em questão, o que corrobora o nexo técnico epidemiológico.

Portanto, é presumível o nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e a lesão, no caso, a Síndrome do Túnel do Carpo, nos termos do art. 21-A da Lei nº 8.213/91, pelo que incide a regra do artigo 20 da Lei nº 8.213/91, a qual equipara a acidente do trabalho a doença profissional e a doença do trabalho, isto é, a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho em determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, e a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e que com ele se relacione diretamente.

Destarte, apesar de que o laudo não foi conclusivo com relação ao nexo causal para as patologias específicas da reclamante relacionadas com o trabalho, há fortes indícios que conduzem na presunção de que a lesão teve relação com a atividade laboral desenvolvida, estabelecendo-se, como efeito, o nexo entre o dano e o trabalho, pelo que em razão dos fundamentos supra, reconhece-se comprovada a ocorrência de nexo causal com a Síndrome do Túnel do Carpo.

Por conseguinte, a implantação de programa de ginástica laboral, (fls. 70/71), e sistema de pausa mencionado pelo perito, por si só, não exime a reclamada da responsabilidade pelo surgimento da doença ocupacional, mormente porque o contexto probatório revela que tais medidas não foram eficazes para a prevenção da doença profissional.

Note-se que a reclamada tinha ciência do problema de saúde da autora e, mesmo assim, não a readaptou em outra atividade onde não houvesse um sobrecarregamento dos membros superiores, máxime porque de acordo com as informações prestadas no laudo e não impugnadas pelas partes, a reclamante permaneceu de 04/1995 a 05/2005, trabalhando com o corte e desossa de frango, (fl. 259).

Dessa forma, a reclamada deixou de cumpriu com o dever que lhe é imposto de efetiva eliminação das doenças no ambiente de trabalho, violando o mandamento do art. 157, I, da CLT que assim estabelece: “Cabe às empresas: I - Cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho.” Resta evidente a culpa stricto sensu da reclamada que constitui fator determinante de sua responsabilidade. O artigo , XXVIII, da Constituição Federal autoriza a reparação pelos danos morais e materiais causados por negligência da reclamada, com fundamento na Constituição Federal (art. 5º, inc. V e X e art. 7º, inc. XXVIII) e no Código Civil (artigos 186 e 927).

Quanto ao dano moral, comprovado o nexo causal da doença adquirida em razão das atividades laborativas, repercute nas demais atividades da vida diária, causando dano na esfera íntima, daí porque sua extensão não carece de demonstração, sendo in re ipsa o abalo moral daí decorrente.

Quanto valor arbitrado, verifico que há precedente de caso semelhante no processo 0218500-10.2007.5.04.0662 (RO), relatado pela Desa. Denise Pacheco, julgado em 18/11/2009, no qual foi considerado adequado valor indenização por dano moral em R$ 15.000,00, em razão de aquisição da doença profissional de Síndrome do Túnel do Carpo.

Por outro lado, no RO 0002600-97.2009.5.04.0662, de Relatoria da Desa. Maria Cristina Schaan Ferreira, julgado em 30/06/2010, foi considerado adequado valor indenização por dano moral em R$30.000,00, também em razão de aquisição da doença profissional de Síndrome do Túnel do Carpo.

Considerando-se as circunstâncias do caso concreto e atentando aos valores dos precedentes citados que envolvem situações semelhantes, observo que a reclamante trabalhou para a reclamada por aproximadamente 11 anos, (fl. 60), dos quais 10 anos foram laborados nas atividades de corte e desossa de frango, (fl. 259), sem que a reclamada efetuasse readaptação das atividades, razão pela qual tenho por judicioso o valor da indenização por dano moral arbitrado em R$ 25.000,00.

Com relação à indenização por lucros cessantes no montante equivalente à remuneração mensal relativa ao período de suspensão do contrato em razão de gozo de auxílio-doença previdenciário (19/05/2005 e 29/07/2005), é inconteste que a autora teve sua capacidade laboral prejudicada, ainda que temporariamente, suportando os prejuízos econômicos - lucros cessantes - enquanto fruiu de benefício previdenciário.

No entanto, cabe diferenciar a indenização por lucros cessantes prevista no art. 949 do Código Civil, a qual possui por escopo reparar os danos materiais (despesas de tratamento e lucros cessantes) e danos morais resultantes de lesão ou ofensa à integridade física, da indenização por lucros cessantes cumulada com a pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que sofreu prevista no art. 950 do Código Civil.

Por derradeiro, enquanto que a indenização por lucros cessantes a que alude o art. 949 do Código Civil visa reparar o efetivo dano material efetivamente suportado, os lucros cessantes cumulados com o pensionamento a teor do art. 950 do Código Civil, acrescem ao dano material propriamente quantificado a pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou ou da depreciação sofrida, (in, Código Civil Anotado, Maria Helena Diniz, Saraiva, 9. ed, p. 597), razão pela qual a doutrina e jurisprudência majoritária entendem que o benefício previdenciário recebido não se compensa com o pensionamento, por se tratar de institutos diversos.

Todavia, tal entendimento não pode ser estendido à indenização pelos efetivos prejuízos suportados decorrentes dos lucros cessantes, sob pena de enriquecimento sem causa, razão pela qual impõe-se dar parcial provimento ao recurso da reclamada para limitar a indenização por lucros cessantes relativa ao período de suspensão do contrato por gozo de benefício previdenciário, (19/05/2005 e 29/07/2005), a diferença resultante entre o valor do benefício previdenciário recebido e a remuneração mensal da autora, assim considerada como a maior remuneração para fins rescisórios, (TRCT, fl. 60).

2. Diferenças de adicional de insalubridade. Base de cálculo.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, pela incidência sobre o salário normativo, e reflexos, por entender incorreto o pagamento de tal adicional considerando como base de cálculo o salário mínimo.

No recurso, a reclamada sustenta que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, conforme art. 193 da CLT e Súmula Vinculante nº 4 do STF. Acresce que as normas coletivas vedam a utilização do piso salarial como salário profissional ou substitutivo do salário mínimo legal, razão pela qual não poderiam ser adotadas.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade. Entendo que a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade não se coaduna com o escopo do Constituinte Originário, que veda a vinculação do salário mínimo, para qualquer fim, nos termos do art. , inc. IV, da Constituição da República. Inexistente parâmetro hábil, em face da natureza análoga à do adicional de periculosidade, tenho entendido que deve o adicional de insalubridade ser calculado pela observância de igual ou, pelo menos, semelhante base, qual seja, o salário do trabalhador.

No entanto, em que pese o particular entendimento do relator, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se orientado pela decisão proferida ao julgamento do RE 565.714/SP, de repercussão geral, segundo a qual, enquanto não for editada lei ou norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa, não prevalece o entendimento de que a base de cálculo é o salário do trabalhador ou mesmo piso salarial normativo, porque as normas coletivas preveem expressamente que os pisos salariais convencionados, “não poderão ser considerados, para nenhum efeito, como salário profissional ou substitutivo do salário mínimo”, como se vê nas cláusulas 3.3 da fls. 182, 195, 216, 225 e 237.

Sendo assim, provejo o recurso da reclamada, no tópico, para excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e demais reflexos daí decorrentes.

3. Jornada compensatória. Horas extras.

A sentença, observando a prestação de horas extras habituais, considerou inválido o regime de compensação semanal e condenou a reclamada ao pagamento de adicional por trabalho extraordinário sobre as horas destinadas à compensação, assim como horas extraordinárias excedentes a 44 horas semanais e reflexos, de acordo com o critério de cômputo previsto no parágrafo 1º do artigo 58 da CLT.

Irresignada, a reclamada sustenta que as horas extras trabalhadas foram devidamente pagas, restando autorizada a efetuar a compensação semanal, conforme normas coletivas, sendo inteiramente respeitados os termos do artigo 60 da CLT. Requer seja considerada válida a cláusula normativa que estabelece a desconsideração de até doze minutos e trinta segundos antes do início e após o término da jornada diária de trabalho, esclarecendo que tal cláusula foi assim convencionada porque é impossível que todos os empregados registrem seu horário no relógio-ponto ao mesmo momento. Invoca a aplicação do art. , XXVI, da Constituição Federal.

A sentença, com acerto, observa que os cartões-ponto anexados aos autos, (fls. 84/128), indicam a prática habitual de horas extras, o que descaracteriza o regime de compensação de horários, sendo devido o pagamento do adicional de horas extras quanto às horas destinadas à compensação.

Incide, no caso, o entendimento contido no item IV da Súmula 85 do TST: “A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.

Com relação às cláusulas normativas que estabeleceram a desconsideração de até doze minutos e trinta segundos, antes do início e após o término da jornada diária, (cláusula 22, fl. 187, por exemplo), nada obstante a verificação da manifestação do Princípio da Autonomia Coletiva das partes ao pactuarem a referida disposição, por força de outros valores caros ao ordenamento jurídico, tais como os Princípios Protetivo e da Razoabilidade, deve se considerar com parcimônia a “elasticidade” em questão, sob pena de se causar lesões ao trabalhador, hipossuficiente na relação produtiva, bem como a inobservância do Princípio Protetivo, por sua projeção da Aplicação da Regra Mais Favorável, em face do teor do art. 58, § 1º, da CLT.

Com efeito, não há como entender prevalente, na espécie, as cláusulas das normas coletivas invocadas quando menos benéficas do que as normas da CLT a respeito da matéria, em especial os artigos e 58, § 1º, da CLT. Inviável considerar o disposto na norma coletiva, porque seu teor vai de encontro ao razoável, sendo antes engendrada em desfavor dos trabalhadores.

De qualquer sorte, considerando que o período imprescrito do contrato de trabalho foi executado em período posterior à edição da Lei nº 10.243, de 19 de junho de 2001, prevalece o critério legal, consoante a regra inserta no artigo 58, § 1º, da CLT, porquanto se trata de disposição atinente à saúde do trabalhador, restando inválida a sua flexibilização por meio de negociação coletiva que vise a reduzir o direito legalmente assegurado.

A presente decisão não importa em ofensa ao art. , XXVI, da CF, já que sua interpretação deve ser feita sistematicamente, como acima proposto.

Recurso não provido

4. Honorários de assistência judiciária.

Investe a reclamada contra a condenação ao pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% (compensáveis com os honorários contratuais). Observa que a reclamante não está assistida por advogado credenciado ao sindicato de sua categoria profissional. Invoca o disposto na Súmula 329 do TST.

Não prospera.

A declaração de pobreza juntada à fl. 17 basta ao propósito da assistência judiciária gratuita, pois após a promulgação da Constituição de 1988, enquanto não instituída a Defensoria Pública na esfera do Poder Judiciário do Trabalho, a obrigatoriedade ao monopólio sindical da assistência judiciária (da qual cogita a Lei nº 5.584/70), importa afronta ao disposto no art. , inc. LXXIV, da Constituição da República.

Recurso negado.

5. Indenização pelo imposto de renda.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de indenização consistente na diferença entre o imposto de renda apurado segundo o regime de competência e o regime de caixa, em valores a serem calculados em liquidação.

Inconformada, a reclamada aduz não cabe indenização porque não cometeu nenhum ato ilícito e porque tais recolhimentos são devem ser suportados pela reclamante. Invoca a aplicação do art. 46 da Lei 8.541/92 e Provimento nº 03/84 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

Ressalvado o posicionamento do Relator, prevalece na Turma o entendimento de que incidência dos descontos fiscais deve ocorrer sobre a integralidade das parcelas de natureza salarial reconhecidas ao trabalhador, na forma da Súmula 368 do TST e da Súmula 51 deste Tribunal.

Dá-se provimento ao recurso para excluir da condenação a indenização do imposto de renda.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para: a) limitar a indenização por lucros cessantes relativa ao período de suspensão do contrato por gozo de benefício previdenciário, à diferença resultante entre o valor do benefício previdenciário recebido e a remuneração mensal da autora, observados os termos da fundamentação. b) excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e demais reflexos daí decorrentes. c) excluir da condenação a indenização do imposto de renda. Valor da condenação reduzido em R$ 3.000,00, para os efeitos legais.

Intimem-se.

Porto Alegre, 1º de dezembro de 2010 (quarta-feira).

Ricardo Martins Costa

Relator

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