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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

7ª Turma

Publicação

09/11/2017
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020467-57.2015.5.04.0383 (ROT)
Redator: WILSON CARVALHO DIAS
Órgão julgador: 7ª Turma
Data: 09/11/2017
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020467-57.2015.5.04.0383 (RO)
RECORRENTE: AGRO LATINA LTDA
RECORRIDO: BENEDIC PETIOTE
RELATOR: WILSON CARVALHO DIAS

EMENTA

REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. TRABALHO INSALUBRE. AUSÊNCIA DA LICENÇA PRÉVIA PREVISTA NO ART. 60 DA CLT. Ante o entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula 85, VI, do TST e na Súmula 67 deste TRT, a ausência da licença prévia exigida no art. 60 da CLT torna inválido o regime de compensação horária, ainda que autorizado por acordo ou convenção coletiva de trabalho. Recurso da reclamada desprovido no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (AGRO LATINA LTDA) para: a) afastar a conversão da modalidade de extinção contratual, bem como excluir da condenação o aviso-prévio proporcional e a indenização compensatória de 40% do FGTS, afastando a determinação de expedição de alvará para saque do FGTS e de fornecimento das guias do seguro-desemprego; b) excluir da condenação os honorários assistenciais.. Valor da condenação reduzido em R$ 1.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 09 de novembro de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença (ID 5d72bb1), complementada (ID 8c8da6a), a reclamada interpõe recurso ordinário (ID ca5f857). Argui nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e o dispositivo e, alternativamente, pretende a reforma daquela em relação aos seguintes tópicos: reversão do pedido de demissão, validade do regime de compensação horária, cestas básicas, indenização por dano moral, devolução de descontos, multa por embargos de declaração tidos por protelatórios e honorários assistenciais.

Com contrarrazões do reclamante, BENEDIC (ID 9ac4b9a), os autos são remetidos a este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Nulidade processual. Error in procedendo. Conversão do pedido de demissão em despedida indireta. Cestas básicas

A reclamada pretende "seja afastada a reversão do pedido de demissão e o pagamento das verbas consectárias" ou, alternativamente, a anulação da sentença, com o retorno dos autos à origem para a prolação de nova decisão. Reportando-se à sentença, sustenta que, nesta, houve error in procedendo. Defende que não prospera a fundamentação relativa ao inadimplemento de cestas básicas, frisando que os documentos do ID 5f51d9b e ID 831e305 não foram impugnados, referindo, ainda, que é desmedido justificar a "reversão" do pedido de demissão por tal argumento. Busca, também, afastar da condenação a indenização das cestas básicas, "ou, alternativamente, o pagamento apenas de meses eventualmente não comprovados." Afirma que comprovou a entrega das cestas básicas ao autor por meio dos documentos do ID 5f51d9b e ID 831e305, os quais não foram impugnados.

O Juízo de origem assim decidiu:

A prova documental evidencia que o reclamante efetivamente pediu demissão, diante da solicitação de dispensa do cumprimento do aviso-prévio.

Na manifestação sobre os documentos apresentados com a defesa o reclamante reitera todas as alegações constantes da petição inicial. Entretanto, não produziu nenhuma prova hábil a corroborar as alegações de que foi induzido a pedir demissão, cumprindo acrescentar que o encargo probatório, quanto a este aspecto, recaiu sobre o reclamante.

A prova testemunhal, quanto a este aspecto, não traz nenhum elemento que autorize a conclusão de que o reclamante foi induzido a pedir demissão, conforme é alegado na petição inicial.

[...]

Apesar de, aparentemente, as declarações da testemunha confirmarem a versão da petição inicial, uma análise mais criteriosa permite concluir pela insuficiência dessa prova.

Observe-se que não há, no depoimento, informação de que a testemunha acompanhou o reclamante até o escritório, para onde ele foi encaminhado.

Como, então, a testemunha tem conhecimento de que no escritório foi dito ao reclamante que não era mais para ele trabalhar porque o supervisor não queria, e também que no escritório disseram ao reclamante para trazer a carteira de trabalho no dia seguinte, se ele não o acompanhou até este setor?

Ou se trata de uma suposição da testemunha, ou ele recebeu tal informação do próprio reclamante, o que fragiliza a prova.

A outra testemunha inquirida, Carlos Floriano Schenkel, não soube informar a razão de o reclamante ter parado de trabalhar na reclamada.

Portanto, a prova produzida não é hábil a comprovar a tese do reclamante de que foi induzido a assinar o pedido de demissão.

Neste particular, descabe o pleito de reversão do pedido de demissão em despedida sem justa causa por iniciativa do empregador.

Com relação ao não fornecimento da cesta básica, não há prova documental que permita aferir os requisitos estabelecidos para a obtenção do benefício. No entanto, observo que a reclamada admite que este benefício é entregue ao empregado com frequência integral ao trabalho e que o reclamante o recebeu quando cumpriu o requisito.

Em se tratando de benefício instituído pelo empregador, e não havendo prova em sentido contrário, presumo verdadeira a alegação da reclamada quanto ao requisito exigido para a sua obtenção.

Outro aspecto a ser ressaltado é o que se verifica dos documentos de ID 5f51d9b e 831e305, nomeados pela reclamada como sendo comprovantes de cesta básica, nos quais não consta que o reclamante tenha recebido, embora tenha sido um empregado assíduo durante a integralidade de vários meses, como por exemplo em agosto de 2014 (ID 958a414).

Observa-se, ainda, que consta a assinatura de muitos empregados da reclamada que receberam a cesta básica, não havendo assinatura do reclamante nem motivo justificável para que ele não ter recebido o benefício.

Portanto, entendo por comprovada a alegação do reclamante de que não recebeu as cestas básicas, obrigação contratual assumida pela reclamada perante seus empregados, conforme os termos da defesa.

O descumprimento das obrigações contratuais por parte do empregador é um dos motivos que autoriza a rescisão do contrato de trabalho, conforme preceitua o artigo 483, alínea d, da CLT.

Diante do exposto, acolho o pedido de reversão do pedido de demissão em rescisão indireta do contrato de trabalho, fazendo jus o reclamante às parcelas rescisórias devidas por tal modalidade de extinção contratual.

[...]

2. INDENIZAÇÃO DE CESTAS BÁSICAS.

Conforme já analisado no item precedente, não ficou comprovado que o reclamante recebeu as cestas básicas.

Nestes termos, entendo que o reclamante tem direito à indenização das cestas básicas nos meses em que teve frequência integral.

Quanto ao valor da cesta básica, embora a reclamada tenha impugnado o valor atribuído na petição inicial (R$ 150,00), não produziu prova de que o valor era diverso do postulado.

Diante do exposto, acolho o pedido e condeno a reclamada a indenizar o reclamante pelas cestas básicas não entregues, nos meses em que teve frequência integral, no valor mensal de R$ 150,00. (destaques no original)

Analiso.

O reclamante foi admitido pela reclamada em 24.03.2014 na função de "trabalhador polivalente curtume", conforme CTPS (ID d7f9093 - Pág. 3), contrato de experiência (ID adecb07) e TRCT (ID 5a2b4b6).

Quanto à arguição de nulidade processual, verifico que a reclamada, na realidade, aponta suposta contradição na sentença, o que, diferentemente do que aduz, não caracteriza error in procedendo no presente caso.

Também não verifico contradição na sentença, uma vez que a conversão do pedido de demissão não se deu em função de suposto vício de vontade, mas, sim, de descumprimento contratual, qual seja, a ausência de fornecimento de cestas básicas, tendo o Juízo reputado extinto o contrato por falta da empregadora, decretando a despedida indireta.

Rejeito, pois, a arguição de nulidade processual.

Relativamente às cestas básicas, a recorrente invoca os documentos de ID 5f51d9b e ID 831e305, que são listagens contendo nomes de empregados e, ao lado, a respectiva assinatura ou a assinalação "OK". Tais documentos foram juntados com a manifestação da reclamada (ID ddadb0e) sobre as amostragens feitas pelo reclamante, mas este não foi intimado para se manifestar sobre eles. Não consta nesses documentos sobre o que se referem, com exceção do último deles, no qual consta que se trata de "relação do prêmio de 03 meses", sem especificação, entretanto, de qual seria esse prêmio.

No que toca às cestas básicas, acompanho a conclusão de que não foi comprovada a entrega. Quanto aos documentos invocados, não é possível dizer que não foram impugnados, já que o reclamante não foi intimado para se manifestar sore eles. De qualquer modo, o único dos citados documentos que está assinado pelo autor é o último, que, como referi, faz menção a "prêmio" que nem sequer está especificado, não sendo possível concluir que se trata de cestas básicas. Nos outros documentos, de outro lado, nem sequer há especificação do que se trata. Vale também destacar que a recorrente - que alegou, na defesa, que a concessão do benefício estava condicionada à frequência de 100% no mês (ID 028be89 - Pág. 6) - não impugna objetivamente a constatação de que o reclamante foi assíduo em diversos meses, como em agosto/2014 (ID 958a414 - Pág. 6), também não havendo prova nos autos de que tenha percebido a cesta básica daquele mês.

Mantenho a sentença, pois, quanto à indenização das cestas básicas.

De outro lado, a sentença comporta reforma quanto à conversão do pedido de demissão em despedida indireta.

Em primeiro lugar, as apregoadas faltas da empregadora, na verdade, não têm o condão de tornar nula a demissão, pois entendo que era faculdade do reclamante postular a extinção do contrato de trabalho na forma do art. 483 da CLT, providência que não adotou.

Também verifico que não há recurso do reclamante quanto à não comprovação do vício de vontade na assinatura do pedido de demissão (ID 0968ef7), tendo operado a preclusão nesse aspecto.

Nesse caminho, tendo o reclamante pedido demissão sem se valer da faculdade de postular em juízo a dissolução do seu contrato de trabalho por justa causa da empregadora, o deferimento das cestas básicas, por si só, não autoriza a conversão da modalidade de extinção contratual, até porque tal circunstância não autorizava a denúncia contratual cheia, pois não inviabilizava a continuidade da relação laboral. Com efeito, em respeito ao princípio de continuidade da relação de emprego, certas infrações contratuais devem e podem ser sanadas sem a necessidade da denúncia contratual, de modo que o empregado poderia ter pleiteado judicialmente seu direito, como efetivamente o fez.

Logo, tenho que cumpre afastar a conversão da modalidade de extinção contratual e excluir da condenação as parcelas decorrentes, quais sejam, o aviso-prévio e o acréscimo de 40% do FGTS. Afasto, ainda, a determinação de expedição de alvará para saque do FGTS e de fornecimento das guias do seguro-desemprego.

Ante a reforma da sentença quanto à despedida indireta, a condenação quanto às demais parcelas constantes do item "6" do dispositivo (adicional de horas extras incidente sobre as horas destinadas à compensação) fica mantida de forma restritiva, excluindo-se os reflexos em aviso-prévio e no acréscimo de 40% do FGTS.

Dou provimento parcial ao recurso para afastar a conversão da modalidade de extinção contratual, bem como para excluir da condenação o aviso-prévio proporcional e a indenização compensatória de 40% do FGTS, afastando a determinação de expedição de alvará para saque do FGTS e de fornecimento das guias do seguro-desemprego.

2. Validade do regime de compensação horária. Adicional de horas extras

A reclamada insurge-se contra o deferimento do adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas. Defende a validade do regime de compensação horária semanal, argumentando que: (i) é benéfico aos trabalhadores; (ii) é objeto de acordos coletivos e individual; (iii) a finalidade do regime foi atingida; (iv) o trabalho extraordinário decorreu de crescimento esporádico do mercado; (v) "a regra rígida e imutável de que o empregador não pode requerer trabalho extraordinário dos empregados que laboram em regime de compensação dos sábados, encontra-se superada pela dinâmica das relações sociais"; (vi) é "Impossível ao produtor de couro e calçados da atualidade, com a defasagem do câmbio e a concorrência externa, estabelecer de forma rígida e préfixada com todos seus empregados se haverá ou não prestação de horas extras" e, de outro lado, "a pré-fixação do trabalho em sábados (para evitar a compensação durante a semana), por outro lado, desagrada a classe trabalhadora"; (vii) não se aplica ao caso a Súmula 85, IV, do TST, dada a peculiaridade do caso; (viii) a prática demonstra a dificuldade em obter-se a autorização do MTE para a realização de trabalho extraordinário em atividade insalubre.

O Juízo de origem assim decidiu:

A reclamada traz à colação os registros de horário. Conforme horários registrados, o reclamante estava sujeito a regime de compensação de jornada, o qual conta com autorização normativa, conforme se verifica nas Convenções Coletivas de Trabalho anexadas aos autos.

Entretanto, tendo em vista o teor da Súmula nº 67 do E. TRT da 4ª Região, reformulo posicionamento anteriormente adotado e reputo inválido este regime, tendo incidência no caso o entendimento consagrado no item III da Súmula nº 85 do TST.

Examino.

É incontroverso que o reclamante estava submetido a regime de compensação horária semanal, autorizado por acordo individual e coletivo. Também é incontroverso que o autor exercia trabalho insalubre, percebendo o adicional de insalubridade em grau máximo, o que demonstram os recibos salariais (p. ex., ID 958a414).

Na manifestação sobre os documentos juntados com a defesa (ID f2f68c8 - Pág. 3), o reclamante defendeu a invalidade do regime, asseverando, dentre outros, que seu trabalho era insalubre.

Não obstante os ponderáveis argumentos deduzidos pela recorrente, a sentença não comporta reforma.

Em relação ao trabalho em condições insalubres, entendo que era necessário o atendimento à previsão do art. 60 da CLT. Ressalvado o meu entendimento pessoal, o certo é que a matéria está pacificada no TST desde o cancelamento da sua Súmula 349, ou seja, de que, para a prorrogação horária há necessidade da "licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho", como prevê o art. 60 da CLT. Tal exigência consta, agora, na Súmula 85, VI, do TST. Igual entendimento adotou este Tribunal na sua Súmula 67, assim redigida: "REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT." Assim, deve prevalecer a exigência legal, já que é norma protetiva ligada à segurança e medicina do trabalho, prevalecendo, inclusive, sobre o resultado de negociação coletiva. Como, no caso, não há a referida licença prévia, é nulo o regime compensatório adotado pelas partes.

Provimento negado.

3. Indenização por dano moral

A reclamada busca excluir da condenação a indenização por dano moral. Sustenta que a prova, no aspecto, foi dividida e que o dano não foi comprovado. "Alternativamente", pretende a redução do valor arbitrado, frisando que a onera demasiadamente e não observa o princípio da proporcionalidade.

O Juízo de origem assim examinou a matéria:

No caso em exame a prova testemunhal confirmou, ao menos em parte, as alegações contidas na petição inicial.

[...]

Certamente os fatos narrados pela testemunha Milot são graves, por revelar um difícil relacionamento entre os prepostos da reclamada e os empregados de origem haitiana. Todavia, à exceção da ofensa coletiva sofrida pelo reclamante juntamente e pelos demais trabalhadores de origem haitiana que trabalhavam no mesmo grupo, em número total de 6, ao serem chamados de pretos e iguais a cumbula (burro), não há prova ou evidência de ofensa diretamente ao reclamante.

Em sentido contrário foi o depoimento da testemunha Carlos Floriano Schenkel, [...]

Não há como negar que a prova testemunhal, quanto a este aspecto, é dividida.

[...]

No caso em exame, tendo presente que incumbia ao reclamante a prova dos fatos alegados na petição inicial, e tendo estes sido parcialmente confirmados pela testemunha que indicou para depor, tenho por comprovado o assédio moral denunciado na petição inicial, de xingamento proferido pelo supervisor Elias ao se referir aos trabalhadores de nacionalidade haitiana, entre eles o reclamante, como pretos e iguais a cumbula, ou seja, igualá-los a burros.

Sopesados os elementos existentes nos autos, entendo que o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) é suficiente para compensar o reclamante pelo abalo moral sofrido decorrente do xingamento, bem como para surtir o efeito pedagógico desejado.

Nestes termos, acolho parcialmente o pedido e condeno a reclamada a pagar ao reclamante indenização por danos morais, a qual é fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

[...]

Examino.

No âmbito da relação de emprego, há dano moral praticado pelo empregador quando se tratar de ação dolosa ou culposa deste e que atente contra a honra, a intimidade, a vida privada ou a imagem do trabalhador ( CF, art. , V e X), bem como contra outros direitos de personalidade. É conhecida, também, a posição doutrinária que identifica o dano moral quando há violação à dignidade da pessoa humana, defendendo, por exemplo, MARIA CELINA BODIN DE MORAES que "De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito." (in Danos à Pessoa Humana, Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais, Ed. Renovar, São Paulo, 2009, pp. 188-189).

Esta foi a versão alegada na peça inicial (ID 23572f9 - Pág. 5):

Durante a contratualidade o reclamante veio sofrendo dano moral, em razão dos xingamentos e humilhações experimentados no ambiente de trabalho. Ainda, as condições de trabalho do obreiro se assemelham a escravidão, com extensa jornada de trabalho, com intervalos mínimos, com o emprego de esforço físico muito além do suportável, gerando dores nos braços e na coluna, o que contraria expressamente direitos básicos como a dignidade e o bem-estar do trabalhador. De outra banda, o reclamante também é discriminado no ambiente de trabalho por ser estrangeiro. A discriminação ocorre por quem deveria dar o exemplo. O reclamante frequentemente ouvia de seu superior que "haitianos servem só para fazer o serviço sujo" , "que são negros vagabundos". Esses impropérios foram repetidos ao reclamante, quando o mesmo foi induzido a assinar o pedido de demissão forjado pela reclamada.

A testemunha MILOT, convidada pelo autor, relatou (ID ff1a5cf - Pág. 1-2):

1.

que trabalhou na reclamada de 02-07-2013 a 26-07-2015; 2. que o depoente foi despedido por justa causa; 3. que o motivo do despedimento foi porque a supervisora do depoente mandou ele carregar palets com 720 unidades de couro; 4. que o depoente refere que há palets com 300 unidades e palets com 720 unidades; 5. que quando a empresa manda funcionários brasileiros para carregarem os palets com 720 unidades estes não querem fazê-lo e pedem para que sejam mandados os empregados haitianos realizarem tal atividade; 6. que o depoente questionou a supervisores sobre a diferença no tratamento, já que considera que todos são iguais e deveriam realizar as mesmas atividades; 7. que o depoente cumpriu a ordem dada pela supervisora, mas mesmo assim foi suspenso por dois dias por ter reclamado e posteriormente foi despedido por justa causa; 8. que o depoente sempre reclamou junto ao supervisor e inclusive ao gerente sobre a diferença de tratamento dispensado pela empresa aos trabalhadores brasileiros e haitianos, referindo que aos brasileiros são atribuídos trabalhos mais leves e aos haitianos trabalhos mais pesados; [...] 10. que o depoente trabalhava junto com o reclamante; 11. que o supervisor sempre reclamava do reclamante, por questões de trabalho; 12. que o depoente questionou o supervisor sobre as reclamações deste em relação ao reclamante, ponderando que este não entendia o que lhe estava sendo dito, já que não fala a lingua portuguesa; [...] 16. que no setor onde o depoente e o reclamante trabalhavam haviam 6 trabalhadores de nacionalidade haitiana; [...] 19. que em virtude das reclamações feitas pelo depoente relativamente a diferença de tratamente já mencionada, o supervisor dizia que não havia reclamação e que se o depoente não quisesse fazer o serviço, seria despedido; 20. que Elias era o supervisor da noite e disse ao depoente que os haitianos não eram iguais aos brasileiros porque são pretos e "iguais a cumbula" o que significa que eram iguais a burros; 21. que o depoente pediu ao supervisor que tratasse os haitianos com respeito; 22. que o depoente queixou-se ao gerente Fábio sobre o tratamento dispensado por Elias; 23. que o gerente advertiu Elias, dizendo que ele não poderia tratar os trabalhadores assim; 24. que no dia que o gerente falou com Elias, este ficou tranquilo, mas depois deixou de falar com o depoente porque "ficou brabo" por causa dda reclamação; 25. que Elias não falou mais com o depoente; 26. que Elias ficou brabo não somente com o depoente, mas também com os demais trabalhadores haitianos, não falando mais com eles; 27. que Elias, quando proferiu as expressoões referidas no item 20, referiu-se ao grupo de 6 trabalhadores haitianos que trabalhavam juntos, entre eles o depoente e o reclamante; 28. que diariamente lhes faltava com respeito com os trabalhadores haitianos; [...] 31. que os couros vem em caixas e são transferidos destas para os palets manualmente; 32. que dois trabalhadores ficam na parte de cima retirando os couros e 4 em baixo colocando nos palets; 33. que as vezes há trabalhadores brasileiros realizando esta atividade.

(destaques no original)

A testemunha CARLOS FLORIANO, ouvida a convite da reclamada, relatou (ID ff1a5cf - Pág. 2-3):

1.

que trabalha na reclamada desde 2012 na função de supervisor; [...] 3. que o depoente acredita que na época que o reclamante trabalhou havia entre 28 e 32 empregados haitianos, nos dois turnos; [...] 5. que o depoente trabalha no turno do dia, mas na época do reclamante ele trabalhou parte no turno do dia e parte no turno da noite, porque estava havendo treinamento de outro supervisor no turno da noite; 6. que o supervisor do reclamante era Elizeu dos Santos; 7. que Elias estava em treinamento para a função de supervisor; 8. que no turno do dia, onde o depoente trabalha não existe diferença de tratamento ou de atribuições entre os trabalhadores haitianos e brasileiros; 9. que também não existe tal distinção no turno da noite; 10. que o depoente refere que o único serviço fixo é o grampo, e que os demais serviços são realizados por todos, de modo que quando terminam um serviço, iniciam a realizar outro; 11. que o trabalho é feito em grupo; 12. que no setor das caixas trabalham 6 pessoas, 2 sobem para atirar o couro para baixo e 4 ficam em baixo para colocar o couro nos palets; 13. que o grupo de trabalha nas caixas é misto, ou seja, composto por trabalhadores brasileiros e haitianos; 14. que nessa atividade é feito rodízio, de modo que quando terminada uma caixa, os 2 trabalhadores que estavam em cima descem e outros 2 sobem; 15. que foi o depoente quem treinou Elias, tendo o treinamento durado de 3 a 4 meses; 16. que o depoente nunca viu e nunca ouviu falar que Elias tenha tratado desrespeitosamente, ofendido ou xingado trabalhadores haitianos; 17. que o treinamento de Elias terminou no corrente ano, não recordando o depoente se foi antes ou depois da saída do reclamante; 18. que durante o treinamento o depoente trabalhava 4h ou 5h junto com Elias e no restante do período este trabalhava juntamente com Elizeu; [...] 20. que cada caixa contem 300 peças de couro, cada uma pesando 7k; 21. que também há caixas que contem entre 700 a 750 peças de couro, mas estas peças são mais leves, pesando em torno de 3,5k; 22. que as peças são acondicionadas uma por vez; [...] 24. que Elias estava sendo treinado para ser supervisor; 25. que Elias ingressou na empresa no início do corrente ano; 26. que no grupo supervisionado pelo depoente há empregado haitianos; 27. que o depoente não possui nenhum tipo de dificuldade de relacimento com os empregados haitianos; 28. que como há empregados haitiano que não compreendem a lingua portuguesa, as ordens por vezes são explicadas por gestos ou demonstrações, e geralmente é colocado um funcionário brasileiro no grupo para auxiliar na compreensão das tarefas.

(destaques no original)

Com efeito, possuindo o princípio da oralidade ampla aplicação no processo do trabalho, decorrente que é do princípio da imediação, sempre que a prova oral se revelar contraditória, deve-se privilegiar a avaliação feita pelo juiz que presidiu a audiência, pois é quem tem as melhores condições sensoriais para identificar a veracidade, a coerência e as inconsistências nos relatos. No caso, como percebo, a prova oral foi dividida, razão pela qual acompanho a valoração promovida na origem, prestigiando a avaliação feita pelo juiz que presidiu a audiência quanto à comprovação da ofensa verbal proferida pelo supervisor Elias em relação ao reclamante e seus colegas haitianos. Assim, reputo comprovada a dita ofensa.

Relativamente ao arbitramento da indenização, na falta de critérios objetivos, devem ser observados certos parâmetros traçados pela doutrina, pela jurisprudência e pela própria lei. Destaco, no particular, a posição de JOSÉ CAIRO JÚNIOR, que conclui pela "existência de cinco pilares para fixação da indenização por dano moral, quais sejam: condição pessoal da vítima, capacidade financeira do ofensor, intensidade do ânimo de ofender, gravidade do dano e repercussão da ofensa" (CAIRO JÚNIOR, José. O acidente do trabalho e a responsabilidade civil do empregador. 2 ed. São Paulo: Ed. LTr., 2005, p. 107). Acrescento, também, o necessário caráter pedagógico que deve ter o valor da indenização, evitando a repetição de casos semelhantes ao ora apreciado.

Sopesando esses critérios, e, principalmente, o considerável porte financeiro da recorrente (capital social de R$ 54.000.000,00, ID bde191d - Pág. 3) e o caráter pedagógico da medida, entendo que o valor arbitrado já foi até reduzido, não prosperando o recurso.

Provimento negado.

4. Devolução de descontos

A reclamada pretende afastar da condenação a devolução de descontos. Afirma que, embora não conste do dispositivo, o pedido foi acolhido na fundamentação. Sustenta que o desconto a título de adiantamento está relacionado ao desconto de aluguel, reportando-se à prova produzida. Registra que o desconto de aluguel foi expressamente autorizado.

O Juízo de origem assim decidiu:

Examinados os comprovantes de pagamento constato que o desconto em questão recebe o código 202 com a descrição adiantamento, e não se confunde com o adiantamento de salário de código 637.

Realmente, na autorização de descontos de ID 290df36, consta que o reclamante autoriza o desconto de aluguel.

Na manifestação de ID f2f68c8 o reclamante impugna as assertivas da reclamada, afirmando que não concedeu autorização para desconto de aluguel, e que não sabe ler suficientemente em português, razão pela qual não tomou conhecimento deste desconto.

A prova colhida não confirma a tese da reclamada.

[...]

Nessa esteira, os descontos efetuados pela reclamada a título de adiantamento se mostra ilegal, como arguido pelo reclamante, uma vez que inexiste prova de que efetivamente eram referentes ao aluguel. O depoimento do representante da reclamada veio apenas confirmar que a reclamada efetuava desconto de aluguel, mas não há comprovação de que esta parcela seja, efetivamente, o adiantamento em questão.

Saliento que o ônus de prova, no caso, incumbia à reclamada, do qual não se desincumbiu.

Destarte, acolho o pedido e defiro ao reclamante a restituição dos descontos efetuados com o código 202 a título de adiantamentos.

No dispositivo, contudo, nada constou quanto a esse ponto.

Analiso.

Inicialmente, de fato, entendo que a condenação, no aspecto, integra o dispositivo da sentença, já que não há lei que disponha que este deve constar de forma reunida num único parágrafo.

Esta foi a versão veiculada na peça inicial (ID 23572f9 - Pág. 3):

Reclamada descontava, mensalmente, do salário do Reclamante valores a título de "Adiantamento" (conforme item 202 da folha de extrato de pagamento), no entanto, o reclamante não teve conhecimento da origem de tais descontos, tendo em vista que havia também descontos a título de "Adiantamento Quinzenal", sendo que esse último o reclamante acredita tratar-se de seu "vale".

A versão da defesa (ID 028be89 - Pág. 6) foi de que os valores descontados sob a rubrica "adiantamento" diziam respeito a aluguel e foram devidamente autorizados.

Veio aos autos documento (ID 290df36), firmado pelo autor, em que consta a autorização para o desconto, dentre outros, de aluguel.

Alguns dos recibos salariais (ID 958a414) apresentam, além de descontos a título de adiantamento de salário (rubrica 637), descontos a título de "adiantamento" (rubrica 202), sem outras especificações, em valores que giram de R$ 80,00 a R$ 150,00.

Em sua manifestação sobre os documentos juntados com a defesa (ID f2f68c8), o reclamante impugnou a autorização de descontos, alegando que não sabe ler em português e, portanto, o documento deveria "ter sido assinado também por duas testemunhas já que o reclamante sequer tomou conhecimento do que estabelecia referida 'autorização'".

Manifestando-se (ID ddadb0e) sobre as amostragens apresentadas pelo autor em sua manifestação sobre os documentos juntados com a defesa, a reclamada juntou contrato de locação residencial (ID 76915c9), firmado em 21.10.2013 e em que consta como locatária, com valor inicial de R$ 360,00. Juntou, também, segunda via de conta de energia elétrica (ID 04997e7) referente ao mesmo imóvel, em seu nome e com data de vencimento em 20.12.2013. O reclamante não foi intimado a manifestar-se sobre esses documentos.

Na ata da audiência, o Juízo de origem sinalou que, "Considerando que o reclamante não compreende bem a lingua portuguesa, autorizo que ele se faça acompanhar pelo Sr. Davidson Petiote, que é seu primo e poderá auxiliá-lo na compreensão dos atos aqui praticados."

O preposto da reclamada, em seu depoimento, disse (ID ff1a5cf - Pág. 1):

5.

que os trabalhadores haitianos residiam em casas alugadas pela empresa; 6. que o valor do aluguel é descontado do salário; 7. que o desconto relativo ao aluguel é feito levando-se em consideração o valor da locação dividido pelo número de trabalhadores residentes na casa, referindo o depoente que em cada casa residia mais de um trabalhador, principalmente no caso de solteiros; 8. que o depoente não sabe se o reclamante residia em casa compartilhada ou com a família, ou se morava sozinho;

(destaques no original)

A prova testemunhal nada esclareceu, já que a testemunha MILOT, trazida pelo autor e única questionada sobre o assunto, relatou apenas que "não residia na mesma casa em que o reclamante morava quando trabalhou na empresa" e que "não sabe quantos trabalhadores moravam na mesma casa em que o reclamante residia".

De fato, era da reclamada o ônus de comprovar que o aluguel era descontado sob a rubrica "adiantamento", ônus do qual não se desincumbiu, não bastando para tanto o contrato de aluguel e a conta de luz. O preposto não referiu expressamente que o desconto fosse efetuado sob aquela rubrica, e, ainda que tivesse referido, tal não serviria como prova em favor da ré, uma vez que o depoimento pessoal tem como finalidade unicamente a obtenção da confissão.

De outro lado, a autorização firmada pelo reclamante deve ser vista com ressalvas, já que, como constou na ata da audiência, não compreende bem a língua portuguesa. Ora, se o reclamante nem sequer entende bem o português falado, quem o diga o escrito. Assim, é razoável a versão de que o autor não compreendia o que estava anotado na dita autorização. Não é demais destacar que é notória, em nosso Estado, a situação desses imigrantes haitianos, que, de fato, em raros casos se comunicam bem em nosso idioma.

Nada a prover.

5. Multa por embargos de declaração tidos por protelatórios

A reclamada busca excluir da condenação a multa "por litigância de má-fé". Afirma que a sentença tinha diversas omissões e contradições. Assevera que "o único fundamento citado nos embargos de declaração foi a falta de registro do abatimento das horas extras pagas no dispositivo da sentença, o que poderá gerar interpretações divergentes quando da liquidação." Diz que sua dúvida era legítima e que não se revestiu de atitude protelatória ou de tentativa de modificação da sentença. Reportando-se à complementação da sentença, aduz que é "evidente que deve ser observado o abatimento com relação às horas extras já pagas, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamante e ganho bis in idem."

Examino.

A reclamada opôs embargos de declaração, afirmando existir omissão na sentença sob os seguintes argumentos:

Em leitura do item "6" do dispositivo da sentença, o qual versa sobre a invalidade do regime compensatório, o magistrado não consignou expressamente sobre o abatimento das horas extras efetivamente pagas, com o respectivo adicional, em que pese tenha deferido tal abatimento no decorrer do comando sentencial.

A falta de expressa consignação no dispositivo da sentença do abatimento dos valores efetivamente pagos como hora extra, com o adicional respectivo, poderá importar em interpretações contraditórias quando da liquidação da sentença.

Nesse sentido, a fim de evitar interpretações contraditórias, a reclamada opõe os presentes embargos declaratórios, a fim de que Vossa Excelência sane a omissão apontada, com a expressa consignação do abatimento dos valores já pagos pela reclamada a título de horas extras, com o respectivo adicional, no dispositivo da sentença.

(destaques no original)

Os embargos foram reputados protelatórios sob os seguintes fundamentos:

A sentença não padece do defeito apontado pela reclamada.

Especificamente com relação à dedução de valores, consta no item 17 da fundamentação que não há dedução de valores a ser determinada, porquanto nenhum valor foi adimplido, no curso do contrato de trabalho, sob a mesma rubrica das parcelas deferidas na presente decisão.

Portanto, ao contrário do que sustenta a reclamada, nenhuma dedução foi autorizada na fundamentação.

Verifico que além da tentativa da reclamada de induzir o juiz em erro, os embargos declaratórios opostos são manifestamente protelatórios, [...]

Rejeito, pois, os embargos declaratórios e, com base no dispositivo legal acima citado condeno a reclamada a pagar ao reclamante multa de dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

De fato, como verifico, o Juízo de origem havia consignado expressamente, no item 17 da sentença, que "não há dedução de valores a ser determinada, porquanto nenhum valor foi adimplido, no curso do contrato de trabalho, sob a mesma rubrica das parcelas deferidas na presente decisão."

Desse modo, tenho que os embargos de declaração efetivamente foram impertinentes e protelatórios, já que não era caso de autorizar o abatimento das horas extras pagas, pois a condenação foi restrita ao adicional em relação às horas irregularmente compensadas na semana, as quais, à evidência, não foram pagas.

Nego provimento.

6. Honorários assistenciais

A reclamada busca afastar da condenação os honorários assistenciais.

Com razão.

No caso dos autos, o reclamante prestou declaração de pobreza ao feitio legal (ID c6cb7f4) - a qual goza de presunção de veracidade ( CLT, art. 790, § 3º) e não foi infirmada por outros elementos de prova dos autos -, mas está desassistido pelo seu sindicato de classe.

De acordo com as Súmulas 219 e 329 do TST, os honorários somente são devidos quando preenchidos todos os requisitos da Lei 5.584/70, incluindo a assistência por parte do sindicato da categoria profissional do empregado (art. 14, caput). Com o cancelamento da Súmula 61 deste Tribunal, esta Turma julgadora retoma o seu entendimento anterior que está alinhado com a jurisprudência pacificada no âmbito do TST.

Assim, dou provimento ao recurso para excluir da condenação os honorários assistenciais.

7. Prequestionamento

Reputo prequestionados, para os devidos fins, os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais e os entendimentos invocados pelas partes, ainda que não tenham sido expressamente citados na fundamentação. Adoto, a esse respeito, a Súmula 297, 1, do TST e a OJ 118 da SDI-1 do TST.

Assinatura

WILSON CARVALHO DIAS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

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