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27 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
11/06/2015
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-4_AP_00004106520145040411_eda49.rtf
Inteiro TeorTRT-4_AP_00004106520145040411_3f710.pdf
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Inteiro Teor

Acórdão: 0000410-65.2014.5.04.0411 (AP)
Redator: Fernando Luiz De Moura Cassal
Participam: Juraci Galvão Júnior, João Paulo Lucena, Fernando Luiz De Moura Cassal
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 11/06/2015

PROCESSO: 0000410-65.2014.5.04.0411 (PJe) AP

EMENTA

HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. REGULARIDADE. A observância dos critérios que instituíram o banco de horas torna regular o regime compensatório adotado, sendo indevida as horas extras pleiteadas.

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DE JORNADA PARA ALÉM DO HORÁRIO NOTURNO. Havendo a prorrogação de jornada noturna, as horas trabalhadas após as 5h devem ser remuneradas com o adicional noturno, porque revestidas da mesma penosidade. Inteligência da Súmula 60, II, do TST.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento de: a) adicional de insalubridade em grau médio, durante o período imprescrito do contrato de trabalho, a ser calculado sobre o salário mínimo nacional, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%; e b) prêmio PEF, proporcional, do ano base de 2013, a ser apurado em liquidação de sentença, consoante o seu Regulamento. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA para remeter à execução a definição do momento próprio para a comprovação dos recolhimentos das contribuições previdenciárias e do imposto de renda. Custas adicionais de R$ 100,00 (cem reais), calculadas sobre o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) acrescido à condenação.

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários às fls. 805-815 e 817-821, inconformadas com a sentença das fls. 782-792 (complementada à fl. 800 em face de embargos declaratórios), mediante a qual foram acolhidas em parte as pretensões deduzidas na inicial.

O autor busca a declaração de invalidade dos registros de horário, com a consequente condenação da ré ao pagamento de horas extras, com base na jornada declinada na inicial. Requer, ainda, a nulidade da jornada compensatória (banco de horas). A seguir, postula as seguintes parcelas: a) um hora extra diária pela fruição parcial do intervalo intrajornada; b) descanso semanal remunerado; c) domingos e feriados trabalhados; c) horas in itinere; d) adicional de insalubridade e/ou periculosidade; e e) diferenças de prêmio PEF.

A reclamada argui cerceamento de defesa em face do não acolhimento da contradita ofertada à testemunha convidada pelo autor, requerendo seja o depoimento da referida testemunha declarado imprestável. A seguir, insurge-se contra o Julgado nos seguintes aspectos: a) intervalo intrajornada; b) adicional noturno; c) horas in itinere; d) contribuições previdenciárias e fiscais e e) honorários periciais.

Com as contrarrazões apresentadas pela ré às fls. 827-835, os autos são encaminhados a este Tribunal para julgamento dos recursos.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. QUESTÃO PREJUDICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA. DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO.

A ré se insurge em face do inferimento da contradita ofertada à testemunha do autor, Diogo Vargas Ramos. Insiste na identidade de pedidos, com mesma causa de pedir (próxima e remota) nas reclamatórias movidas pelo autor e pela testemunha, o que impossibilita a isenção dos relatos prestados. Diz que o depoimento não possui a mínima credibilidade para que seja adotado como meio de prova, não sendo aplicável, ao caso, o disposto na Súmula 357 do TST. Requer seja desconsiderado o depoimento da referida testemunha, em face do evidente interesse na solução do litígio, sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa e do devido processo legal e violação aos artigos 829 da CLT e 405, § 3º, incisos III e IV, e 414, § 1º, do CPC.

Analiso.

De início, cabe destacar que a reclamada não pede a nulidade do processo, mas, tão somente a desconsideração do depoimento da testemunha contraditada.

Em audiência de prosseguimento, a ré apresentou contradita em face da testemunha levada a Juízo pelo autor, Diogo Vargas Ramos (fl. 780):

"A testemunha é contraditada, sob o fundamento de que possui reclamatória em tramitação, o que é confirmado, esclarecendo a testemunha que o reclamante não depôs como testemunha na sua ação. Rejeito a contradita porque o fato da testemunha possuir ação contra a empresa não a torna suspeita ou impedida de depor, nos termos da Súmula nº 357 do TST. Protestos da procuradora da reclamada."

Em que pese a inconformidade da ré, entendo que o depoimento da referida testemunha não deve ser desconsiderado, de plano. Como se vê no trecho acima transcrito, o depoente afirmou que o autor não depôs como testemunha na sua ação. Logo, não está configurada a troca de favores, devendo ser salientado que, nos termos do consubstanciado na Súmula 357 do TST, o fato de a testemunha mover reclamação trabalhista em face da mesma ré não a torna suspeita para depor em Juízo.

Em razão disso, o depoimento da testemunha Diogo será analisado e sopesado em conjunto com os demais elementos probatórios constantes nos autos.

Nego provimento ao recurso.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

1. HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS REGISTROS. REGIME DE COMPENSAÇÃO.

O Juízo reputando válidos os registros de horário trazidos aos autos, bem como o regime compensatório adotado na ré, entendeu não serem devidas as diferenças de horas extras apontadas no laudo pericial contábil.

Inconformado, o autor recorre. Aduz que o conjunto da prova oral e documental atesta a possibilidade inserção e/ou alteração dos dados no sistema de registro de horário, bem como em relação ao banco de horas, o que evidencia a total imprestabilidade dos registros como prova da jornada de trabalho. Refere que os depoimentos colhidos denotam que os cartões-ponto eram adulterados, devendo, portanto, serem declarados inválidos. Por outro lado, defende a nulidade do regime compensatório (banco de horas), em face da prestação habitual de horas extras, bem como pelo fato de que a jornada ultrapassava o limite legal de 2 horas diárias, conforme dispõe o artigo 59, § 2º, da CLT.

Examino por partes.

a) Validade dos registros de horário.

Na petição inicial, informou o autor que laborava das 6h50min às 17h15min, com 30 minutos de intervalo e uma folga semanal. Além disso, realizava duas dobras de turno, por semana, quando sua jornada iniciava em um turno e encerrava no final do turno seguinte, aproximadamente, às 23h50min (fl. 02).

A reclamada, em observância ao disposto no artigo 74, § 4º, da CLT, acostou aos autos os cartões-ponto do autor (fls. 153 e seguintes), relativos ao período do pacto laboral imprescrito, os quais contêm horários variados de entrada e saída, marcação de horas extras e lançamento de débitos e créditos do banco de horas. Tais documentos restaram impugnados pelo recorrente por ocasião da manifestação das fls. 683-693.

Acerca das marcações consignadas nos cartões-ponto, a testemunha Diogo Vargas Ramosa, ouvida à convite do autor, referiu que:

"[...] o depoente registrava no ponto a entrada e a saída; que quando era pedido que não registrassem a dobra, batiam a saída no ponto e retornavam ao trabalho; que na hipótese de um empregado esquecer de registrar o ponto, tinha de avisar o supervisor para que este entrasse no sistema e fizesse o registro; [...]" (fl. 780).

Por sua vez, a testemunha da reclamada, Arli Fagundes da Silva, declarou:

"[...] que pode ocorrer de o operador dobrar o turno; que não há orientação para o empregado trabalhar sem registro nas dobras; que o depoente não conhece caso de ter sido determinado que o empregado fizesse a dobra e não registrasse no ponto; [...] ao chegar, o empregado trocava o uniforme e depois batia o ponto e, ao sair, batia o ponto e depois trocava o uniforme; que quando o ponto foi alocado próximo do vestiário os empregados passaram a bater o ponto ao chegar para depois colocar o uniforme e, na saída, tirar o uniforme para depois bater o ponto; que não sabe precisar a data, mas sabe que o ponto foi trocado de local em 2012; que o ponto biométrico também foi implantado em 2012, não tendo como precisar a data; que depois da implantação do ponto biométrico sempre são emitidos tíquetes, sendo que na hipótese de a fita enrolar o tíquete pode ser solicitado posteriormente e é fornecido; que há um limite do banco de horas, que é de 80 horas; que o que excede tal limite tem que ser pago; que mesmo que o empregado atinja o limite, pode continuar registrando horas extras; que na hipótese de um empregado esquecer de registrar o ponto, deve preencher o formulário padrão com o horário que deveria ter sido registrado e passar para o supervisor inseri-lo no ponto;[...]" (fl. 780v-781).

Em relação aos cartões-ponto, reputo que o cenário probatório exposto não tem o condão de torná-los inválidos como meio de prova. Além de a prova testemunhal ser dividida, não há indícios concretos de que a reclamada manipulava as anotações constantes nos espelhos de ponto, no sentido de retirar horas extras ou impedir o empregado de proceder o devido registro. Depreende-se que poderia haver alterações para corrigir algum horário registrado equivocadamente ou não anotado, alteração realizada de acordo com as informações prestadas pelos próprios empregados.

Ademais, o próprio autor admite, no depoimento pessoal, que nas dobras de turno registrava o ponto no horário real de início de trabalho e, também, quando estava indo para casa, circunstância que desacredita a versão dada pela sua testemunha quanto ao não registro das dobras de turno.

Outrossim, examinando os controles juntados (fls. 153 e seguintes), observo que consignam horários bastante variáveis, com trabalho em cinco dias na semana, em regra, e com folga aos domingos e em outro dia da semana. Constato, também, registro de horas extras, assim como, crédito e débito de banco de horas. E, ainda, da análise das fichas financeiras (fls. 501 e seguintes), verifico que há pagamento de horas extras, o que confirma a versão dada pela testemunha da ré no sentido de que as horas extras prestadas além do limite do banco de horas (80) eram pagas.

Reputo, assim, que os registros anotados nos cartões-ponto são verossímeis e idôneos a demonstrar a jornada efetivamente trabalhada pelo autor, razão pela qual nego provimento ao recurso no aspecto.

b) Regime de compensação de jornada.

Reconhecida a idoneidade dos registros de horário, oportuno analisar acerca da validade do banco de horas. O regime de compensação por meio de banco de horas encontra-se previsão no inciso XIII do artigo 7º da Constituição Federal, bem como no artigo 59, § 2º, da CLT. Todavia, a sua adoção, pelo empregador, exige o cumprimento dos requisitos previstos nestes dispositivos, entre eles a existência de autorização em norma coletiva, bem como a observância da jornada máxima de dez horas diárias, o que resta observado nos autos.

No caso, o banco de horas praticado está previsto nos acordos coletivos juntados aos autos (fls. 103-105v, 110-111v, 116-117v, 123-124v e 131-132v). Segundo o laudo pericial contábil (quesito 1 - fl. 618), "o regime do banco de horas prevê a redução ou acréscimo da jornada de trabalho com posterior compensação na proporção de 1 hora de trabalho por 1 hora de descanso, devendo ser evitada a compensação de horas ou dias nos repousos semanais e feriados; o limite de tempo para compensação será no total de 12 (doze meses) e o limite de horas no total de 120h (cento e vinte horas) até 13.07.2013, conforme previsão contida nos acordos. Também há limitação diária de 10 horas."

Da análise dos registros de horário não se constata a prestação habitual de horas extras capaz de invalidar o regime, tampouco houve labor além da 10ª diária. Afora isso, os registros consignam os débitos e créditos relativos ao banco de horas, assim como as folgas concedidas, restando atendidos os requisitos normativos. Como se não bastasse, o perito-contador constatou que o banco de horas atendeu as disposições normativa.

Outrossim, embora a reclamada não tenha comprovado o fornecimento do extrato mensal do banco de horas, esclareceu o perito-contador que: "[...] através dos cartões-ponto, na coluna do lado direito consta campo destinado à quantidade de horas e respectiva justificativa, inclusive, se foi lançada no banco de horas ou não e também há no rodapé de cada cartão-ponto o saldo do banco de horas de cada mês [...]". Assim, a mera ausência do extrato mensal do banco de horas não é capaz de invalidar o regime, já que os registros de horário contêm todos os dados relativos à compensação de horas.

De notar, por fim, que o perito-contador, respeitando o regime do banco de horas e as horas extras não sujeitas à compensação, constatou pagamentos de horas extras feitos a maior ao reclamante (quesito 4 - fl. 608 e anexo 1 - fl. 632).

Em face do exposto, nego provimento.

2. DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO.

O reclamante insiste no pedido de descanso semanal remunerado em dobro (domingos e feriados em dobro), dizendo que restou demonstrado nos autos o trabalho em mais de sete dias consecutivos, sem qualquer folga, citando seu depoimento onde afirmou que participou de curso de brigada de incêndio, os quais eram realizados em finais de semana. Invoca a OJ 410da SDI-1 do TST.

A remuneração em dobro dos domingos (descanso semanal remunerado) e feriados trabalhados decorre da interpretação sistemática da Lei nº 605/49, que trata, precipuamente, do repouso semanal remunerado. Adota-se, no caso, a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SDI do TST: "O trabalho prestado em domingos e feriados não compensados deve ser pago em dobro sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal".

O exame dos registros horários revela que o autor usufruiu corretamente da folga semanal a que tinha direito, não havendo falar, portanto, em pagamento de dobro dos domingos e feriados laborados. Cabe registrar que as declarações feitas pelo autor, em depoimento pessoal, não lhe aproveitam como meio de prova.

Não falar, portanto, em incidência da OJ 410 da SDI-1 do TST.

Nego provimento.

3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE.

Volta-se o autor contra o indeferimento do pedido de condenação da ré ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. Quanto à insalubridade, alega que o Juízo ficou adstrito ao laudo, sem atentar para o fato de que o recorrente laborava exposto a frio, óleos e graxas, em razão da falta de EPI's. Destaca que a prova testemunhal revela a falta de jaquetas térmicas para o ingresso nas câmaras frias. Sustenta, ainda, que mantinha contato com óleos, graxas e solventes no desempenho das atividades de engraxar ou lubrificar bombas, o que ocorria semanalmente, conforme relatou o perito. No tocante à periculosidade, deduz que estava exposto a risco acentuado, representado pelo ingresso na sala dos painéis, 3 a 4 vezes por dia, conforme demonstrou a prova oral colhida nos autos. Cita jurisprudência a amparar sua tese.

A prova pericial (fls. 569-595) apresenta a seguinte conclusão a respeito da insalubridade:

"Os fatos observados e relatados no presente laudo, em decorrência de inspeção realizada nos permitem concluir que as atividades desempenhadas pelo reclamante são consideradas como salubres por assim estarem relacionadas frente à legislação que versa sobre o tema. Nota: Para a conclusão acima ser mantida, a reclamada deverá anexar aos autos o controle de entrega dos EPI's onde consta a habitualidade da entrega e a anotação do respectivo CA, sob pena de as atividades serem consideradas insalubres em grau máximo, por todo o período de labor por contato com agentes químicos de origem mineral (óleos e graxas), bem como, em grau médio, pela frequência e tempos descritos no laudo (15 a 20 minutos por dia), por contato com agente físico frio, por todo o período de labor não prescrito."

A reclamada atende, em parte, a solicitação do perito-engenheiro, juntando aos autos as fichas de entrega de EPI's, com os respectivos CA, salvo com relação às japonas térmicas (fl. 714).

A prova testemunhal revela a existência de EPI's suficientes, cujo uso era fiscalizado. Nesse sentido, as declarações da testemunha Arli, ouvida à convite da ré:

"[...] há jaquetas térmicas para ingresso na câmara fria, embora tenha faltado em um ou outro dia, tendo de aguardar o fornecimento pelo almoxarifado; que os operadores ingressam na câmara fria duas a três vezes ao dia; que há fiscalização da utilização dos EPIs; que se o empregado não estiver usando o equipamento, é advertido; que há EPIs suficientes, sendo que cada um tem os seus; que a pessoa não pode acessar o setor se não estiver com os EPIs; [...]"

No tocante à exposição a óleos, graxas e solventes, o laudo pericial merece ser acolhido, pois havia fornecimento e fiscalização quanto ao uso de luvas e creme protetor, capazes de afastar as condições nocivas dos agentes químicos. Ademais, o autor embora tenha impugnado o laudo pericial (fl. 692), não apresentou elementos capazes de infirmá-lo, cabendo destacar que não restou comprovada sua alegação a respeito de contato cutâneo com amônia.

De outra parte, quanto à exposição ao frio, tenho que a solução é diversa. Segundo descrito no laudo (fl. 570), o autor ingressava, diariamente, em câmara fria com empo de 15 a 20 minutos para retirar ingredientes.

O Anexo 9 da NR-15 da Portaria 3.214/78, que estabelece serem insalubres, em grau médio, as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares que exponham os trabalhadores ao frio, sem proteção adequada, nada refere acerca da quantidade ou tempo de exposição do trabalhador à condição nociva, devendo, portanto, ser analisada de forma qualitativa. Não é relevante, portanto, o tempo de permanência do empregado em exposição ao agente nocivo à sua saúde.

Na realidade, o legislador busca compensar o prejuízo à saúde do empregado, que a cada exposição ao frio estabelece condições favoráveis para a instalação de doenças das vias respiratórias, reumáticas ou infecciosas, e principalmente, o choque térmico decorrente do ingresso e saída do ambiente climatizado, de tal modo que o tempo de exposição ao agente frio é irrelevante.

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual, a japona térmica usada não é suficiente para elidir o agente frio, já que demais partes do corpo ficam expostas, sobretudo na hipótese dos autos em que a reclamada não apresentou o CA das japonas térmicas, conforme solicitado pelo perito. Ademais, não há prova, sequer alegação, de que o reclamante utilizava ou de que lhe eram fornecidas máscaras para proteção das vias aéreas ao frio.

Outrossim, entendo que o Anexo 09 da NR-15 da Portaria 3.214/78 não faz distinção, para efeito de caracterização da insalubridade pela exposição ao frio, entre operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, de graus negativos, e câmaras de resfriamento, de graus positivos. Na verdade, o que resulta em prejuízo à saúde do empregado é o choque térmico, caracterizado pela brusca mudança de ambiente, quando do ingresso e saída das câmaras frias, motivo pelo qual o uso japona e calça térmicas, tão somente, não elide a insalubridade, porquanto é necessário que haja proteção para pés, mãos e face.

Nessa esteira, tem-se que a frequência de ingresso nas câmaras frias não afasta o adicional de insalubridade respectivo, tendo em vista que a exposição ao agente frio não possui limite de tolerância, restando caracterizada a insalubridade na atividade, independentemente do tempo de exposição ao agente.

Diante do exposto, reformo em parte a sentença, para acrescer à condenação o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, durante o período imprescrito do contrato de trabalho, a ser calculado sobre o salário mínimo nacional, conforme normas coletivas acostadas às fls. 103 e seguintes, e com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Quanto ao adicional de periculosidade, o perito-engenheiro foi taxativo ao concluir que não foram detectadas condições de periculosidades, porquanto o autor apenas acionava botoeiras em painéis, fora do sistema elétrico de potência.

Dou provimento parcial.

4. DIFERENÇAS DE PRÊMIO PEF.

Renova o autor o pedido de diferenças de prêmio PEF relativas aos anos de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013. Argumenta que a reclamada atraiu para si o ônus de provar que o valor adimplido corresponde a integralidade dos prêmios devidos, em face do princípio para aptidão da prova. Diz que a empresa omitiu a documentação necessária para a elaboração do laudo contábil, pois não trouxe o balancete, o lucro líquido da Cia e da unidade do recorrente, o ranking com a colocação da unidade e os valores pagos às demais classificadas, bem como as avaliações da unidade e do autor. Também, defende ser devida a parcela de forma proporcional ao ano de 2013 (ano do término do contrato), invocando a OJ 390 do TST. Por fim, alega que o prêmio PEF detém natureza salarial, não se confundindo com a participação nos lucros e resultados.

Na petição inicial, o autor postulou diferenças de prêmio PEF, alegando que a parcela é calculada levando em conta a remuneração do empregado, cujo valor unitário equivale a 5,7 salários por ano. Disse que as metas fixadas pela ré sempre foram atingidas pelos empregados, porém, o prêmio não foi pago na quantia acertada (fl. 06).

Em defesa, a reclamada alegou que o valor do prêmio PEF varia ano a ano, de acordo com as regras específicas da parcela, não tendo veracidade a versão do autor de que em todos os anos seria devido um valor fixo de 5,7 remunerações (fls. 68-70). Sustentou, ainda, que o PEF é um modo de participação nos lucros, onde todas as fábricas da empresa são avaliadas, não existindo metas individuais, mas, apenas coletivas, de toda a unidade, cujo pagamento do prêmio depende de uma conjunção e somatórios de resultados individuais, da equipe e da empresa, sob o ponto de vista nacional. Juntou aos autos os regulamentos pertinentes às fls. 318 e seguintes.

Consoante laudo pericial contábil (quesito 18 - fl. 617), o autor recebeu prêmio PEF, nos anos de 2008, 2009 e 2012, nos seguintes valores: R$ 576,70, R$ 1.987,21 e R$ 1.849,21, respectivamente. Nos anos de 2010 e 2011, não foi pago o prêmio ao autor, porque a unidade fabril de Águas Claras (local de trabalho do autor) não se classificou na tabela de ranking das unidades da AMBEV (quesitos 4.1. e 4.3. - fls. 746 e 748). No laudo complementar (fls. 745-750), informou o perito-contador que "Não consta nos regulamentos do PEF a definição do valor que deveria ser pago a cada empregado a título de PEF", explicando o seguinte: "Considerando-se as previsões contidas nos itens 4.1. dos regulamentos do PEF dos anos de 2009, 2010 e 2011 (fls. 322, 375 e 447v) e no item 5.1. dos regulamento do PEF 2012 (fl. 465) de que parte do lucro líquido obtido em cada ano será destinada para remunerar as unidades eleitas do PEF, caso as metas de resultado da Companhia sejam alcançadas; a decisão de destinação do prêmio é da reclamada 'AMBEV'. O percentual de premiação variará de 12,5% a 100% da quantidade de salários a serem distribuídos, conforme a colocação das unidades no ranking final". Por fim, constatou o contador que: "o autor recebeu os múltiplos de salários apresentados nas Tabelas de Ranking, de acordo com a classificação da unidade na qual laborou (quesito 4.1. - fl. 747)".

A par dessas conclusões periciais, entendo que o fato de a reclamada não ter juntado aos autos documentação relativa às metas impostas e atingidas pelo autor e pelas unidades, bem como balancetes contendo o lucro líquido da Cia, em nada altera a situação, pois as diferenças postuladas, relativas aos anos de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, não estão embasadas nas metas atingidas e sim na base de cálculo da parcela, que, segundo a inicial seria de 5,7 salários. Contudo, de acordo com o regulamento do prêmio, não há valor definido a ser pago, cabendo à reclamada, a cada ano, definir o percentual da premiação de acordo com a classificação da unidade. No aspecto, cabe registrar que a reclamada pagou ao autor os múltiplos de salários apresentados nas tabelas de ranking, conforme apurou a perícia. Como bem entendeu o Juízo, a documentação trazida aos autos foi suficiente para comprovar a elegibilidade do autor ao PEF e o seu correto pagamento.

Quanto ao PEF de 2013, o perito-contador informou que "no ano de 2013 houve a rescisão do contrato e de acordo com as previsões contidas no Regulamento do PEF 2013, no item 2.3.2., empregados letra 'b' que trata da Regra de Elegibilidade, são elegíveis os empregados das unidades que tenham sido admitidos até o dia 03.04.2013 (inclusive) e que estejam trabalhando em 31.12.2013 (computado o período do aviso-prévio); portanto, de acordo com os critérios do regulamento o reclamante não era elegível ao PEF 2013".

A limitação imposta no Regulamento vai de encontro ao princípio da isonomia, sendo devido o prêmio PEF de forma proporcional, conforme assim estabelece a OJ 390, da SDI-1 do TST:

"OJ-SDI1-390 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa." (TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000656-89.2012.5.04.0004 RO, em 18/09/2014, Desembargador Francisco Rossal de Araújo - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Paulo Lucena, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal)

No tocante à natureza jurídica da parcela, a sentença não comporta reforma. Conforme bem destacou o Juízo, o prêmio PEF, consoante previsão normativa, detém a mesma condição da participação nos lucros e resultados, sendo, portanto, desvinculado da remuneração, conforme dispõe o inciso XI do art. 7º da CF.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento proporcional do PEF do ano base de 2013, a ser apurado em liquidação de sentença, consoante o seu Regulamento.

III - MATÉRIAS COMUNS E CONEXAS AOS RECURSOS.

1. INTERVALO INTRAJORNADA.

O Juízo deferiu uma hora extra em dois dias da semana pela fruição parcial do intervalo intrajornada, com adicional de 70%, e reflexos em repousos remunerados (semanais e feriados), gratificações natalinas, férias com 1/3 e aviso-prévio.

Contra a condenação investem as partes.

O autor afirma que a prova testemunhal confirma a fruição parcial em todos os dias laborados, salientando que ante a invalidade dos registros de horário no tocante ao intervalo, desnecessária a apresentação de demonstrativo de diferenças.

Já a reclamada defende, com base na prova dos autos, a fruição integral do intervalo, destacando que o próprio reclamante confessou o gozo de 1 hora de descanso, o que foi confirmado pela testemunha Arli, a qual informou que os operadores tem intervalo de uma hora. Por cautela, caso mantida a condenação, entende ser devido apenas o tempo não usufruído.

A reclamada, em atenção ao disposto no artigo 74, § 2º, da CLT, acosta aos autos, às fls. 153 e seguintes, os cartões-ponto relativos ao período contratual, os quais consignam a pré-assinalação do período relativo ao intervalo intrajornada.

Na hipótese de pré-assinalação dos intervalos, ao empregado compete o ônus de demonstrar que o respectivo período não era integralmente gozado, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Na situação dos autos, tenho que a prova testemunhal revela que nem sempre era possível usufruir do intervalo intrajornada legalmente assegurado.

Com efeito, a testemunha ouvida à convite do reclamante, Diogo Vargas Ramos, assim declarou: "[...] que quando era possível, faziam intervalo; que muitas vezes somente iam até o refeitório, comiam e já retornavam ao trabalho, estimando que por 20 a 25 minutos; [...]" (fl. 780).

A testemunha da ré, Arli Fagundes da Silva, vem corroborar tal versão ao dizer que: “[...] os operadores têm intervalo de uma hora; que poderia acontecer de o operador fazer intervalo de menos do que uma hora; [...]” (fl. 780v781).

Dado o conjunto da prova, correto o Juízo ao fixar que havia fruição parcial do período de descanso em dois dias da semana. Acresço não existir elementos nos autos que permitam concluir que havia supressão parcial do intervalo em todos os dias laborados, como pretende o autor.

Nessa esteira, em face da supressão parcial do intervalo intrajornada, faz jus o autor ao pagamento de uma hora extra por dia de efetivo trabalho, de acordo com o preconizado na Súmula 437, I, do TST, segundo a qual "Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."

Na mesma linha, o recente entendimento deste Regional, perconizado na edição da Súmula 63, segundo a qual "A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.".

Logo, não merece qualquer reparos a decisão.

Nego provimento.

2. HORAS IN ITINERE.

O Julgador originário deferiu o pagamento de 20 minutos por dia trabalhado de horas in itinere como extras, observada a hora reduzida noturna e o adicional noturno, quando cabíveis, com os adicionais normativos, de 70%, nos dias normais de trabalho, e de 100%, quando em feriados e dias de repouso, e reflexos em repousos remunerados (semanais e feriados), gratificações natalinas, férias com 1/3 e aviso-prévio.

Contra a condenação investem as partes.

A reclamada pretende a reforma da sentença quanto às horas in itinere. Alega não estar situada em local de difícil acesso, estando servida por transporte público regular, inclusive, em horários compatíveis com o início e término da jornada de trabalho do reclamante. Diz serem fatos incontroversos o fornecimento de transporte pelo empresa e sua localização em perímetro urbano. Refere ter juntado vasta documentação referente aos horários das empresa de transporte público, demonstrando a existência de rotas atendendo diversos horários. Ressalta que o art. 58, § 2º, da CLT fala apenas em existência de transporte público, não fazendo qualquer menção à regularidade no fornecimento.

O autor, por sua vez, não se conforma com o limite de vinte minutos diários estabelecido na sentença, tempo referente apenas ao trecho entre a RS 040 e a sede da empresa. Sustenta que a reclamada não demonstra, dentro de todo o conteúdo das linhas de ônibus ali contidas, quais delas serviriam ao recorrente, sobretudo em conformidade com os horários de entrada e saída da jornada. A par da incompatibilidade de horário de transporte público, entende que deva ser acrescido 5 horas extras, a título de horas in itinere.

Ao exame.

De acordo com o disposto no § 2º do art. 58 da CLT: "O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução."

A matéria é regulada, ainda, pela Súmula 90 do TST, que assim dispõe: "90 - Horas"in itinere". Tempo de serviço.

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas 'in itinere'. (ex-OJ nº 50 - Inserida em 01.02.1995)

III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas 'in itinere'. (ex-Súmula nº 324 - RA 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas 'in itinere' remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993)

V - Considerando que as horas 'in itinere' são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236- Inserida em 20.06.2001)".

De acordo com o disposto na referida súmula, o cômputo do tempo despendido pelo empregado, no seu deslocamento, somente é devido se este utilizar condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular.

No caso em análise, é incontroverso que a demandada fornecia transporte gratuito aos empregados. Outrossim, a vasta documentação apresentada pela ré (fls. 301-315) comprova a existência de transporte público regular até a RS 040. Contudo, no trecho entre a rodovia e a sede da empresa, os documentos indicam (fl. 316) que apenas uma linha de ônibus faz o trajeto, e, em horários muito reduzidos, incompatíveis com o início e término das jornadas praticadas pelo autor, em especial, àquela desenvolvida no período noturno, cujo início era às 23h15min, conforme referiu o Magistrado (fl. 788).

Sendo assim, aplica-se à situação em exame o entendimento do item IV da Súmula 90 do TST, sendo devidas horas in itinere apenas no trajeto em que não há transporte público regular compatível com a jornada praticada pelo autor, ou seja, da RS 040 até a sede da empresa. Não há amparo legal para se reconhecer devidas as horas in itinere desde a residência do autor, pois, como já dito, havia transporte público regular em grande parte do trajeto, ou seja, até a RS 040.

Nesse sentido, precedente desta Turma, da lavra do Exmo. Des. Juraci Galvão Júnior, assim ementado:

"RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. AMBEV. ÁGUAS CLARAS. HORAS IN ITINERE. É de conhecimento desta Turma Julgadora que até a RS 040 há transporte público regular. Contudo, da RS 040 até a sede da reclamada, sabe-se que o transporte público é reduzido, incompatível com a jornada dos trabalhadores. Aplica-se o entendimento do item IV da Súmula 90 do TST, sendo devidas horas in itinere apenas em parte do período e não na sua integralidade, como deferido em sentença. Apelo provido em parte." (TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000665-57.2013.5.04.0411 RO, em 13/11/2014, Desembargador Juraci Galvão Júnior - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossal de Araújo, Desembargador João Paulo Lucena)

Mantenho a sentença.

IV - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MATÉRIA REMANESCENTE.

1. ADICIONAL NOTURNO.

O Juízo deferiu ao autor o pagamento de adicional noturno de 27%, inclusive para as horas posteriores às 5h, quando da prorrogação de jornada integralmente noturna, devendo ser observada a hora reduzida noturna das 22h às 5h, em valor a ser apurado em liquidação, com base nos cartões-ponto e com o acréscimo, em dois dias por semana trabalhada no horário noturno, de trinta e cinco minutos, e com reflexos em repousos remunerados (semanais e feriados), gratificações natalinas, férias com 1/3 e aviso-prévio, devendo ser deduzidos os valores já satisfeitos pela reclamada a título de adicional noturno e reflexos e comprovados pelas fichas financeiras trazidas aos autos.

Contra a decisão investe a ré. Refere que não pode permanecer a condenação ao adicional noturno sobre as horas laboradas após às 5h, já que a Súmula 60 do TST estabelece o pagamento do adicional para as horas prorrogadas apenas quando a jornada é cumprida integralmente no período noturno, o que não é o caso.

Analiso.

Tenho que a interpretação do art. 73, § 5º, da CLT, deve ser teleológica e sistemática, considerando o bem jurídico tutelado pelo legislador, não apenas a vida familiar e social do trabalhador, notadamente prejudicada pelo trabalho noturno das 22h às 05h do dia seguinte, como, também, sua saúde física e mental, quando permanece laborando além desse horário, em regime de prorrogação, com a observância, inclusive, da hora reduzida noturna.

Acerca do tema, leciona Sérgio Pinto Martins:

"O parágrafo 5º do artigo 73 da CLT determina que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo. O intuito tutelar da lei pressupõe que prestar serviços à noite é mais penoso que o trabalho realizado durante o dia. A própria Constituição consagra 'adicional de remuneração para atividades penosas' (art. 7º, XXIII). Seria um contra senso do legislador mandar pagar o adicional noturno e a hora noturna reduzida e, se for o caso, o adicional de horas extras nas prorrogações do horário misto, pois o período das 5 às 6 horas é sequência da hora noturna. Tanto é nocivo à saúde do laboralista o trabalho realizado à noite, como mais ainda o é o realizado nesse período e continuado após as 5 horas, que atenta, inclusive, contra os princípios higiênicos da Medicina do Trabalho. É sabido que os acidentes do trabalho ocorrem sempre em maior escala nas horas extras ou até durante a noite. O deferimento do adicional noturno e o cômputo da hora noturna reduzida mais o adicional de horas extras, após as 5 horas, servem para desestimular o empregador que impuser a prestação de serviços após este espaço de tempo, pagamento, para isso, um salário mais elevado, pelo maior desgaste do obreiro na sequência ao trabalho noturno." (Comentários às Súmulas do TST. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 37 - sem grifos no original).

Entendo que, havendo a prorrogação de jornada noturna, as horas trabalhadas após as 5h devem ser remuneradas com o adicional noturno, porque revestidas da mesma penosidade. Incide à espécie o entendimento preconizado pela Súmula nº 60, item II, do TST, uma vez que o trabalho foi prestado integralmente no período noturno definido em lei. Dispõe a mencionada súmula:

"60. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.

[...]

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT."

Logo, é devido o adicional noturno previsto no art. 73 da CLT também sobre as horas trabalhadas posteriormente às 05h.

Mantenho a sentença.

2. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS.

Insurge-se a ré contra o momento de comprovação dos recolhimentos previdenciários e fiscais. Diz que, de acordo com a legislação vigente, somente após a liquidação dos valores e a liberação dos créditos à parte reclamante, deve a recorrente recolher os valores devidos. Assim, entende que o prazo deve ser de 15 dias após a liquidação da dívida.

A respeito das contribuições previdenciárias e fiscais incidentes, o Juízo assim decidiu:

"Requer, a reclamada, autorização para proceder aos descontos previdenciários e às retenções fiscais cabíveis.

Com razão a reclamada, uma vez que tais descontos decorrem de determinação legal, devendo, cada parte, arcar com o percentual de sua responsabilidade.

Deve a reclamada recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas deferidas na presente que integram o salário-de-contribuição nos termos do art. 214 do Decreto 3.048/99, quais sejam, uma hora extra em dois dias da semana pela fruição parcial do intervalo intrajornada, com adicional de 70%, e reflexos em repousos remunerados (semanais e feriados), gratificações natalinas, férias fruídas sem 1/3 e aviso-prévio; adicional noturno de 27%, e com reflexos em repousos remunerados (semanais e feriados), gratificações natalinas, férias fruídas sem 1/3 e aviso-prévio; e 20 minutos por dia trabalhado de horas in itinere como extras, com os adicionais normativos, de 70%, nos dias normais de trabalho, e de 100%, quando em feriados e dias de repouso, e reflexos em repousos remunerados (semanais e feriados), gratificações natalinas, férias fruídas sem 1/3 e aviso-prévio.

Autorizo a dedução do percentual devido pelo reclamante, bem como a retenção do imposto de renda incidente, na forma da Lei 8.541/92, art. 46, tudo de acordo com a Súmula 368 do C. TST.

A reclamada deverá comprovar nos autos o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, em 30 (trinta) dias ." (sem grifos no original)

A sentença comporta reforma parcial.

O momento próprio para a comprovação dos recolhimentos das contribuições previdenciárias e do imposto de renda é questão a ser definida na fase de execução.

Dou parcial provimento ao recurso para remeter à execução a definição do momento próprio para a comprovação dos recolhimentos das contribuições previdenciárias e do imposto de renda.

3. HONORÁRIOS PERICIAIS.

O Juízo atribuiu à reclamada a responsabilidade pelos honorários do perito-contador, com o que essa não se conforma. Refere que houve sucumbência parcial quanto à perícia contábil, devendo, portanto, os honorários serem divididos entre as partes. Ademais, entende que o valor arbitrado (R$ 1.500,00) afigura-se elevado e desproporcional aos valores praticados nesta Justiça.

Tendo em vista a sucumbência, ainda que parcial, no objeto da perícia, a reclamada é responsável pelo pagamento dos honorários do perito-contador, cujo valor arbitrado na sentença (R$ 1.500,00), está em consonância com o trabalho realizado e de acordo com o usualmente praticado nesta Justiça.

Registro que havendo sucumbência da ré, ainda que parcial, esta se torna responsável pelo pagamento total do encargo processual.

Nego provimento.

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1106809937/agravo-de-peticao-ap-4106520145040411/inteiro-teor-1106810017

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