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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
30/09/2016
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020290-97.2015.5.04.0802 (ROT)
Redator: CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ
Órgão julgador: 7ª Turma
Data: 30/09/2016
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020290-97.2015.5.04.0802 (RO)
RECORRENTE: SANDRA MARIA SILVA SEGABINAZZI, MUNICIPIO DE URUGUAIANA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE URUGUAIANA, SANDRA MARIA SILVA SEGABINAZZI
RELATOR: CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

EMENTA

PROMOÇÕES HORIZONTAIS. CRITÉRIO DE ANTIGUIDADE. ATO VINCULADO. A concessão de promoções, observados os critérios previstos pela Lei Municipal nº 2.188/91, constitui ato vinculado da administração pública e não discricionário. Constatado o descumprimento da lei municipal, devida a concessão das promoções que decorrem do critério objetivo 'antiguidade'.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamante. Por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamado.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de setembro de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes recorrem da sentença que julgou procedente em parte a ação.

O reclamado, Município de Uruguaiana, recorre quanto à condenação à proceder a promoção da reclamante por antiguidade, relativa ao biênio 2013/2015 e a pagar as diferenças salariais decorrentes.

A reclamante objetiva a reforma da sentença para que seja deferida a promoção por merecimento, referente ao biênio 2011/2013.

Com contrarrazões recíprocas, os autos eletrônicos são encaminhados a este Tribunal para julgamento e distribuídos na forma regimental.

O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo não provimento do recurso da reclamante e pelo provimento do recurso do reclamado (Id e0ef7fc).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Recursos das partes - Exame conjunto da matéria comum

1. Promoções por antiguidade e merecimento

A sentença de primeiro grau rejeita o pedido de promoção por merecimento prevista na Lei Municipal nº 2.188/91, relativamente ao biênio 2011/2013, condenando o reclamado à promoção por antiguidade da autora, do biênio 2013/2015 (a partir de julho de 2015), com pagamento de diferenças salariais decorrentes e repercussões sobre triênios, 13ºs salários, férias com adicional de 1/3 e FGTS.

A reclamante recorre afirmando fazer jus à promoção por merecimento nos períodos aquisitivos de 2011/2013, com diferenças salariais a contar de julho do ano de 2013, com reflexos, em parcelas vencidas e vincendas, nos termos dos artigos 18, 19 e 24, todos da Lei Municipal nº 2.188/91. Assevera que o reclamado, no processo nº 0000871-33.2011.5.04.0802, comprometeu-se em realizar as promoções de todo o seu quadro de empregados, não podendo prosperar a interpretação da sentença relativamente ao artigo 22 da Lei Municipal, afirmando que a norma trata de exceção, em caso de trabalhador excluído das promoções. Alega que o único requisito para deflagar o processo de promoção é o biênio, e que o reclamado, ao descumprir a obrigação legal de proceder nas avaliações anuais, cria óbice à implementação do direito às promoções, o que atrai a aplicação do artigo 129 do Código Civil. Reputa imoral considerar mera expectativa de direito quando obstada sua implementação pelo empregador, o qual não observa os princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

O reclamado igualmente recorre. Alega que a legislação municipal apresenta requisitos para a concessão de promoções de letras/horizontais, os quais devem ser observados pelo administrador público. Afirma que a concessão da promoção por antiguidade pretendida pela reclamante esbarra na própria lei que invoca, sendo que a manutenção da sentença de procedência da ação representaria frontal violação ao artigo 5º II e art. 37, caput, da CF. Refere que nos artigos 15 e seguintes da Lei Municipal 2.188/91 o legislador apenas especificou como seriam os critérios para a concessão da promoção por antiguidade, deixando o ato de promover de acordo com a discricionariedade da Administração Pública, porquanto mesmo a promoção por antiguidade não prescinde da aferição de quantos e quais servidores estarão aptos a serem promovidos de acordo com a proporcionalidade do artigo 21, da Lei nº 2.188/91, o que deverá ser aferido por comissão instituída especialmente para esse fim. Sinala que a única promoção adquirida pelo critério de antiguidade que se dá de forma automática é a prevista no artigo 22 da Lei 2.188/91 e que as promoções bienais por antiguidade não se dão de forma automática.

Examino.

A autora ingressou no quadro de empregados do reclamado, Município de Uruguaiana, em 25-07-2002 como Odontóloga (Id 2fdd4b8), estando com o contrato de trabalho em vigor, submetida à Lei Municipal nº 2.188/91 dispondo sobre o Quadro Geral de Pessoal, inclusive regras de promoção obedecendo a critérios de antiguidade e merecimento em observância à exigência do artigo 461, § 2º, da CLT.

Incontroverso o fato de o reclamado não implementar os processos de promoção previstos em seu estatuto, seja por merecimento seja por antiguidade. Não realiza avaliações anuais para aferição do merecimento de seus empregados, não efetua processos de concorrência, nem fixa os respectivos percentuais. É, portanto, omisso no cumprimento das obrigações estabelecidas na Lei Municipal nº 2.188/91, relativamente às promoções horizontais de seus empregados.

Está demonstrado nos autos, que a autora se encontra posicionada atualmente na letra C do quadro de carreira, por força de acordo judicial entabulado em 2011 (Id 3ed899d). Consta do referido documento que a autora recebeu, em setembro de 2011, retroativamente a julho de 2011, as progressões para as letras B e C, pelos critérios de merecimento e de antiguidade dos biênios 2007/2009 e 2009/2011 (processos nº 859-22.2011.5.04.0801 e 871-33.2011.5.04.0802).

A Lei Municipal nº 2.188/91, dispõe , nos artigos 15 e seguintes sobre que: "A promoção horizontal será realizada mediante a passagem do servidor de um determinado grau para o imediatamente posterior". Cada categoria funcional terá seis graus, designados pelas letras A, B, C, D, E e F. Cada emprego público se situa dentro da categoria funcional, inicialmente no grau A, e a ele retorna quando vago. As promoções serão realizadas bienalmente, sempre, no primeiro semestre dos anos ímpares e a contar de 1991 (artigo 18), considerando-se num biênio o critério merecimento e no outro o critério antiguidade (artigo 19). A avaliação por merecimento deverá ocorrer anualmente com base em critérios padronizados para todos os servidores municipais e os resultados deverão ser registrados em fichas individuais para serem considerados nas promoções por merecimento (artigo 20). Para a promoção por merecimento deverá se considerar, a contar do segundo biênio, a média da pontuação obtida nas avaliações dos três últimos anos. As promoções tanto pelo critério merecimento quanto pelo critério antiguidade deverão ocorrer nas proporções de 20% (A para C); 30% (B para C); 40% (C para D); 50% (D para E), e 60% (E para F). Sempre que o critério for merecimento as promoções em cada grau deverão ser proporcionalmente distribuídas de acordo com o número de empregos existentes no grau em cada Secretaria, Assessoria e Gabinetes.

Em face do regramento em questão, cogente e imperativo, fica cristalina a vinculação do reclamado, Município de Uruguaiana, ao quadro de carreira, de modo que a omissão em promover seus empregados implica alteração contratual lesiva a teor do artigo 468 da CLT e item I da Súmula nº 51 do TST. Na condição de órgão da Administração Pública, sua omissão implica, inclusive, infringência aos deveres do artigo 37 da CF. Não serve de fundamento para o descumprimento da Lei em questão, alegação de que se promover empregados é ato discricionário do poder público sobre o qual não tem ingerência o Judiciário. O réu, quando decide não promover seus empregados descumpre a lei. Esta não dá ao réu a margem de agir conforme juízo de oportunidade e conveniência. A promoção bienal é dever assim como a avaliação anual é dever. O ato é vinculado, portanto, não discricionário, conforme juízo de conveniência e oportunidade do réu. A Lei Municipal em questão tampouco dispensa o Município do dever de implementar as promoções bienais em face desta ou aquela situação financeira.

Se não foi deflagrado nenhum processo de concorrência para a promoção dos empregados do reclamado, a reclamante teve seu direito lesado. Não foi promovida, não porque deixou de alcançar na avaliação a pontuação necessária para o merecimento ou porque excedeu o limite percentual para a promoção.

Ademais, se o demandado houvesse cumprido sua obrigação de abrir os processos de concorrência para as promoções de seu quadro de carreira, em tese, a teor dos artigos 818 da CLT e 373, II, do NCPC, a ele incumbiria provar eventuais fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito pleiteado. Em face da Lei nº 2.188/91, teria o ônus de provar que a reclamante não teria pontuado ou que não teria integrado o universo "promovível" representado pelos percentuais do citado artigo 21. Ou seja, os fatores discricionários que porventura estivessem permeados no processo de promoção - este obrigatório - haveriam de ser provados para eximi-lo de preterir a reclamante num processo de concorrência à promoções no quadro de carreira.

Neste contexto, para afastar o direito às promoções, não basta afirmar que estas não são automáticas pois, de fato, não são automáticas, mas dependem de condições que são de incumbência do próprio empregador, de modo que se este não as cumpre, obstando o processo, como no caso em que não houve um processo de promoção deflagrado no âmbito do quadro de empregados do Município, o descumprimento da lei é a lesão a direitos são flagrantes.

Quanto trata do negócio jurídico, suas condições, termos e encargos, o Código Civil em seu artigo 129 estabelece o princípio segundo o qual reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

Quanto ao artigo 22 da Lei Municipal 2.188/99, a previsão de promoção automática do empregado que permanece no mesmo grau por mais de dez anos representa salvaguarda de uma movimentação mínima do servidor que nos processos de promoção implementados regularmente nos biênios estabelecidos na lei, não logra ser incluído nos percentuais previstos nem atinge as exigências pertinentes a cada concorrência. O fato de ser automática a promoção neste caso específico, não implica que as promoções bienais sejam facultativas ao empregador, nem afasta a obrigação do reclamado de realizar os respectivos processos de concorrência.

Relativamente às promoções de critério puramente objetivo, como o caso da antiguidade, não há como afastar o direito da reclamante de ascender, em grau, na sua categoria funcional, diante do transcurso do tempo, se as demais condições, também objetivas (percentual) foram obstadas pelo próprio devedor. Aqui não se trata de ato discricionário do Administrador Público, em que opta por não promover o trabalhador por critério de conveniência ou oportunidade. Trata-se, objetivamente, da omissão do Administrador Público em executar a Lei cogente que lhe impõe deveres. Neste sentido, o reconhecimento do direito da reclamante à promoção por critério de antiguidade não importa violação aos princípios que regem a administração pública, ao contrário, decorre justamente do descumprimento pelo demandado dos princípios do artigo 37 da Constituição Federal. Portanto, a sentença não viola os artigos , inciso II, e 37, caput, da CF.

O reconhecimento do direito à promoção por antiguidade não decorre da aferição de que deixou de ser concedida automaticamente, mas de ter sido obstada a concorrência condicionada a fator puramente objetivo. Neste contexto, considero implementada a condição cujo cumprimento foi obstado pelo demandado, quanto aos efeitos jurídicos. Impedido pelo reclamado de concorrer às promoções por antiguidade do biênio 2013/2015, a reclamante faz jus à progressão de grau e consequentes diferenças salariais conforme deferido na sentença de primeiro grau.

Diversa é a hipótese da promoção pelo critério do merecimento.

Para o merecimento, todos os servidores deveriam ser, de fato, submetidos a avaliação anual (artigo 20). Neste campo, nada obstante o fato de os trabalhadores (entre estes a reclamante) não terem sido avaliados pelo empregador que, assim agindo, descumpriu a lei (artigo 20), omitiu-se, criando óbice às promoções, estas integram o universo da subjetividade de quem as realiza, de modo que não há como atribuir o merecimento à reclamante. Não tem aplicação à espécie o disposto no artigo 129 do Código Civil.

A respeito do tema já se pronunciou este Regional em caso análogo, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:

RECURSO DA RECLAMANTE. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. Pressupondo a promoção por merecimento a análise de resultados obtidos na avaliação anual dos servidores municipais, na forma do art. 20 da Lei Municipal nº 2.188/91, não há como reconhecer o direito se ausente a avaliação. Ainda que essa circunstância seja imputável ao Município, a promoção por merecimento não é automática e, portanto, não pode ser presumida por decisão judicial. (Ac. proc. 00446-2009-802-04-00-7 RO/REENEC, 4ª Turma, Rel. des. Hugo Carlos Scheuermann, julgado em 15.10.09)

.

Nego provimento aos recursos da reclamante e do reclamado.

II. Recurso do reclamado - Matéria remanescente

Honorários assistenciais

O julgador de origem condena o reclamado ao pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre a condenação.

O reclamado sustenta que embora a reclamante se encontre assistida pelo sindicato da sua categoria profissional, aufere remuneração superior a 2 salários mínimos (R$1.455,01), e não comprova que não detém condições para arcar com os ônus decorrentes do processo. Invoca o entendimento vertido na Súmula nº 219, item I, do TST.

Examino.

Correta a condenação do reclamado em honorários assistenciais, porquanto preenchidos os requisitos legais para a sua concessão, haja vista a credencial sindical (Id 3f7e965), e a declaração de hipossuficiência econômica (Id c4de15b), afirmando que a reclamante não tem condições de demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família. A declaração de carência econômica na forma da Lei nº 7.115/83 tem veracidade presumida, de modo que eventual falsidade deve ser objeto de inequívoca comprovação, ausente nos autos.

Assinatura

CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ (RELATORA)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS

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