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26 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Publicação
27/04/2017
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Inteiro Teor

Acórdão: 0020705-46.2015.5.04.0005 (AP)
Redator: IRIS LIMA DE MORAES
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 27/04/2017
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020705-46.2015.5.04.0005 (RO)
RECORRENTE: KATIA LETICIA PALLARES, BANCO BRADESCO S.A, BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., BF PROMOTORA DE VENDAS LTDA.
RECORRIDO: BF PROMOTORA DE VENDAS LTDA., BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., BANCO BRADESCO S.A, KATIA LETICIA PALLARES
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

RELAÇÃO JURÍDICA DE EMPREGO. BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR MEIO DE EMPRESA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. Existência de relação jurídica de emprego diretamente com o Banco de financiamentos. Embora a contratação tenha se estabelecido formalmente com empresa prestadora de serviços integrante de mesmo grupo econômico, o trabalhador exercia atividades típicas de bancário, em proveito do banco-reclamado. Aplicação do entendimento contido na Súmula nº 331, inciso I, do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS (BF PROMOTORA DE VENDAS LTDA, BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. E BANCO BRADESCO S.A.) para excluir da condenação o pagamento do tempo faltante ao intervalo intrajornada arbitrado na origem e reflexos; determinar seja observado, na apuração das horas extras devidas, o divisor 180. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE (KATIA LETICIA PALLARES) para acrescer à condenação o intervalo do art. 384 da CLT, observadas as mesmas cominações para apuração das horas extras. Valor da condenação inalterado para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de abril de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Contra a sentença (ID. 2340eee), complementada por embargos de declaração (ID. 2b2447d), as partes recorrem.

Nas razões de ID. 9ad360f, as reclamadas BF Promotora de Vendas Ltda, Banco Bradesco Financiamentos S.A. e Banco Bradesco S.A. recorrem nos seguintes aspectos: 1) vínculo de emprego com Banco Bradesco Financiamentos; 2) condição de bancária; 3) retificação da CTPS - multa arbitrada; 4) horas extras e reflexos - enquadramento no art. 62, I, da CLT; 5) horas extras arbitradas; 6) intervalo intrajornada; 7) divisor 150; 8) reflexos das horas extras; 9) responsabilidade solidária das reclamadas; 10) integrações e diferenças pela supressão de comissões; 11) indenização pelo uso de veículo; 12) FGTS.

Em recurso adesivo (ID. be1eed4), a reclamante formula pretensão quanto: 1) à condição de financiária, em caso de alteração da decisão de primeiro grau; 2) ao intervalo intrajornada; 3) ao intervalo do art. 384 da CLT.

Com contrarrazões (ID. 4fb2aab e ID. e821c23), os autos são encaminhados a este Regional para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS E DA RECLAMANTE. Matéria comum/relacionada

1) VÍNCULO DE EMPREGO COM BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS. CONDIÇÃO DE BANCÁRIA. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA. RETIFICAÇÃO DA CTPS - MULTA ARBITRADA

O Juízo de origem acolheu o pedido da reclamante, para o fim de desconstituir o contrato de trabalho mantido entre esta e a primeira reclamada (BF Promotora de Vendas Ltda) e declarar a existência de relação de emprego com o segundo réu (Banco Bradesco Financiamentos S.A.) de 13/01/2011 a 12/06/2013, já computada a projeção do aviso prévio, reconhecendo a condição de bancário da autora no período em comento.

Inconformadas, as reclamadas alegam que: 1) a primeira ré é uma empresa prestadora de serviços de assessoria, consultoria técnica e intermediação de negócios, motivo por que a reclamante não pode ser enquadrada na categoria dos bancários; 2) não houve realização de atividade fim do Banco Bradesco Financiamentos S/A, bem como não a terceirização não implicou qualquer ilegalidade ou burla aos preceitos trabalhistas; 3) invocam os art. , XXXVI, da CF e art. e §§ 1º da Lei de Introdução ao Código Civil - LICC, assim como, art. 185 do CC/2002 c/c art. , parágrafo único, da CLT; art. 17 da Lei 4.595/64; 4) não restaram preenchidos os requisitos dos arts. e 3º da CLT, não podendo ser mantida a relação de emprego reconhecida na sentença; 5) pugnam pelo afastamento da condição de bancário da autora, citando as Súmulas 117 e 129 do TST, com absolvição de todas as parcelas deferidas daí decorrentes. 6) Por cautela, defendem que não cabe o pagamento de diferenças de gratificação natalina pela integração das gratificações semestrais. 7) Requerem, ainda, seja afastada a multa diária em caso de não retificação da CTPS.

Analiso.

A questão trazida a exame já foi apreciada em situações similares por essa Relatora, a exemplo dos julgamentos de recursos ordinários proferidos nos processos nºs 0000519-50.2012.5.04.0023 e 0020419-45.2014.5.04.0024.

A prova produzida dá conta da estreita relação de cooperação comercial havida entre os reclamados, bem como que a primeira ré vendia produtos bancários do segundo e do terceiro réus, havendo desempenho de funções típicas de bancário pela autora.

A reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID. 7159ca9): "que a última chefe imediata da depoente foi Graciane, que era gerente da filial da BF Financiamentos de Caxias do Sul, que funcionava dentro de uma agência do Bradesco; que antes de Graciane o gerente era Alvacir; que a depoente fazia venda de financiamentos, seguro prestamista, seguro de veículos, venda de débito automático para os clientes correntistas, vistoria de veículos semi-novos, propaganda de produtos do banco, pré-análise do cadastro, atendimento a concessionárias e lojistas; que todo seu trabalho era voltado ao segmento de compra e venda de automóveis zero quilômetro e usados; [...]" (sublinhei).

A preposta das duas primeiras reclamadas (ID. 7159ca9) relatou: "que em 2014 o Banco Bradesco Financiamentos celebrou acordo coletivo de trabalho com o sindicato dos bancários pelo qual todos os empregados passaram à categoria de bancários; que tal acordo foi feito depois do Banco Bradesco Financiamentos incorporar a empresa BF Promotora de Vendas, de modo que os empregados desta empresa já eram empregados do Banco Bradesco Financiamentos na época do acordo coletivo; que a reclamante era operadora de veículos; que os operadores de veículo também passaram à condição de bancários, mas com outra nomenclatura de cargo, mantendo as mesmas funções, com acréscimo de acesso aos sistemas gerenciais do banco, para análise das propostas [...]" (sublinhei).

Uma testemunha do autor disse que "prestou serviços para as demandadas de 2000 a agosto de 2012; foi contratado para a função de operador de negócios pelo Banco Mercantil de São Paulo, em Santa Cruz do Sul, e, na demissão exercia a função de operador master; durante toda a prestação de serviços nunca ocorreu alteração nas atividades que exercia; [...] depoente e a autora prospectavam clientes, faziam leasing (financiamento de veículos), vendiam títulos de capitalização e seguros; levavam o gerente da agência até a revenda de veículos para que este concedesse um limite de crédito; também cobravam os inadimplentes [...] tinham acesso a conta corrente dos clientes com os quais faziam negócios, não de todos os clientes do demandado [...] quando em atividade interna acessavam os e-mails, os relatórios de visita e percursos que faziam; fazia abertura apenas de conta garantida, não de clientes dentro da agência; eram subordinados ao gerente da demandada BF" (ID 5128ecb).

A outra testemunha ouvida a convite do reclamante mencionou que "o depoente desempenhava a mesma função da autora; que as atividades do depoente e da autora consistiam em análise de crédito, efetivar pagamento aos lojistas, realizar cobranças, cuidar a inadimplência dos clientes, vender financiamentos, débito em conta e seguros prestamista e auto, bem como abrir novas contas; [...] que algumas vezes o operador era acompanhado por empregados do banco Bradesco para a visita aos clientes, como ocorria por exemplo no projeto sinergia, onde o operador era acompanhado pelo gerente da agência; que essa projeto sinergia destinava-se para ter uma maior rentabilidade para os operados e também para agência bancária, com o trabalho em conjunto; que havia obrigatoriedade de apresentação de relatório de produção diária; que todo o uniforme e material utilizado pelos operadores continha a indicação da empresa Bradesco Financiamentos; [...] que no início do ano de 2014 houve um acordo entre as empresas reclamadas, as quais começaram a reconhecer a condição de bancário aos operadores; que não ocorreu nenhuma alteração nas funções nesse período [...] que o depoente efetuava pagamentos diretamente no sistema, que era vinculado ao sistema do Banco; que no caso de novos clientes, o depoente exigia a abertura de conta junto ao banco Bradesco, sem o que não conseguiria operar junto à empresa e acompanhava o cliente até a agência, onde era feita a abertura da conta; que o depoente alimentava o sistema com as informações do cliente e trabalhava junto à mesa de crédito para a aprovação, mas o crédito era aprovado pelo sistema; que o depoente não possuía alçada para liberação do crédito, mas auxiliava na defesa desta liberação ao cliente; que o gerente da agência possuía alçada para liberação do crédito; que os operadores informavam os dados dos clientes no sistema e encaminhavam para análise; que essa análise era feita por uma central do Bradesco Financiamentos; que havendo alguma dúvida o operador era consultado e a aprovação da operação era feita por essa central [...] que o depoente comparecia praticamente todos os dias na agência, podendo se ausentar em um ou outro dia; que costumava a ir na agência no final da tarde" (ID 57a934c).

Testemunha das duas primeiras rés relatou (ID. 7159ca9): "que trabalha para o Banco Bradesco Financiamentos desde 2010, mas o nome do empregador é este desde abril de 2014; que quando foi contratada sua empregadora era Finasa, depois BF Promotora de Vendas e finalmente Banco Bradesco Financiamentos; que é gerente de financiamentos desde abril de 2014; antes sua função era de operador comercial; que as atividades da depoente como operador comercial e como gerente de financiamentos contimuaram as mesmas; que a reclamante também era operadora comercial, com as mesmas atividades que a depoente; [...] que a depoente faz visita às lojas de veículo, oferece propostas, captura de dados cadastrais, encaminhamento de dados via internet e de contratos via malote; que na época da reclamante havia pagamento de comissões quando alcançadas as metas de financiamento [...] que os acessos referidos são consultas ao próprio contracheque, acompanhamento de pedido de férias e reembolso [...] que só vendia financiamentos do Banco Bradesco Financiamentos; que todos os financiamentos eram concedidos pelo Banco Bradesco Financiamentos; que não tinha contato com os empregados do Banco Bradesco Financiamentos na época em que era empregada da BF Promotora de Vendas" (ID. 7159ca9 - Pág. 2) (grifei).

A partir do que emerge da prova oral, considero de extrema relevância o fato de que a autora realizava tarefas que estavam intrinsecamente ligadas à atividade fim do banco, basicamente financiamentos de veículos e venda de produtos da instituição bancária, divisando-se, então, a prestação de trabalho em favor do grupo econômico Bradesco. Neste ponto, não socorre os reclamados o fato de que as empresas integrantes do grupo econômico pertencem a ramos de atividades distintos ou mesmo de haver contrato de prestação de serviços entre as empresas, porque demonstrado que a reclamante desempenhava tarefas típicas de bancário. A condição de trabalhador bancário resulta do trabalho em favor do Banco Bradesco Financiamentos, tendo em vista que, salvo hipótese de categoria diferenciada - que não é o caso -, o enquadramento sindical se dá pela atividade preponderante do empregador.

Além disso, cabe ressaltar os termos da contestação dos reclamados, ao afirmar que o objeto social da primeira reclamada (BF Promotora de Vendas, antiga Finasa Promotora de Vendas), formal empregadora da reclamante, compreende, dentre outras atividades, a assessoria e consultoria técnico-financeira; intermediação de negócios, coleta, preenchimento e encaminhamento de documentos no mercado livre de veículos automotores e outros bens móveis, compreendido a identificação e aferição dos potenciais dos vendedores e compradores, via elaboração, análise e comprovação de fichas cadastrais, aprovação de créditos, assistência mercadológica e seleção de riscos. Ou seja, todas as atividades visam, a final, beneficiar o banco, segundo reclamado.

Postos os fatos nestes termos, renova-se a convicção de que a intermediação de empréstimos e financiamentos de bens e serviços faz parte das funções essenciais do segundo reclamado, sem as quais este não obtém lucros. Assim, não verifico qualquer violação ao art. 17 da Lei 4.595/64, que diz que "instituições financeiras são aquelas empresas que tenham por atividade principal a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros e a custódia de valores de terceiros".

Logo, tendo a reclamante desempenhado funções típica de bancário, laborado na venda de produtos do segundo e do terceiro demandados, tais como contratos de empréstimos e financiamentos de bens e serviços, entre outros, imperativo seja reconhecida a relação jurídica de emprego com o segundo réu. Daí decorre a necessidade de retificação da CTPS da autora e reconhecimento sua condição de trabalhadora integrada à categoria dos bancários.

Imposição de multa para o caso de descumprimento da obrigação de fazer é perfeitamente possível, inexistindo razão para afastá-la. A aplicação somente ocorrerá caso a ré não proceda ao comando, a ser apurada na fase de execução.

Agregando-se às presentes razões de decidir, adotam-se os fundamentos do Redator Desembargador Herbert Paulo Beck em processo em que elucida a ilícita terceirização levada a cabo pelo segundo reclamado - Banco Bradesco Financiamentos - envolvendo caso similar, verbis:

"[...] Com efeito, a própria leitura do contrato de prestação de serviços celebrado permite concluir que a primeira reclamada, formal empregadora da autora, é uma empresa interposta criada pelo segundo reclamado com a exclusiva finalidade de realizar as operações de captação de clientes, consolidação de documentação para a concessão de financiamentos, incluindo a análise e a aprovação de crédito e a realização de cobranças. Em resumo, trata-se de operação contratual por meio da qual, sem dúvida, houve o redirecionamento do substrato das atividades que competem à instituição financeira. Isso porque não é possível conceber que as operações instrumentais acima referidas não façam parte do processo de concessão do crédito, como pretendem os réus, sendo certo que esta era a atividade-fim do banco segundo reclamado. Senão exatamente o contrário: a finalidade almejada somente é atingida a partir das atividades de captação e intermediação de clientes, incontroversamente desempenhadas pela autora, conforme se observa pelos próprios termos da própria exposição dos demandados na defesa.

Além disso, cumpre observar que o Banco Finasa S.A. (designação original do segundo reclamado) possui 99,9% das cotas sociais da Finasa Promotora de Vendas Ltda (denominação original da primeira reclamada), conforme a cláusula quarta do Instrumento Particular de Alteração do Contrato Social acostado à fl. 37. Essa circunstância apenas reforça a conclusão de que a primeira ré foi criada exclusivamente com a finalidade de transferir o exercício de funções inerentes à atividade-fim do banco reclamado a uma interposta pessoa jurídica.

Em síntese, o que está retratado nos autos é a ocorrência de uma fraude: o segundo reclamado criou e mantém uma empresa de grande porte (primeira reclamada) que contrata empregados que prestam serviços para as demais empresas do grupo econômico, atuando diretamente na atividade-fim delas, em manifesto desrespeito à vinculação de cada trabalhador à classe profissional a que deveriam pertencer, de acordo com as funções que desempenham.

No tocante ao requisito da subordinação, não há dúvidas de que se está diante da chamada subordinação objetiva, consubstanciada na correspondência entre o trabalho prestado pela demandante e os fins do empreendimento da tomadora de serviços.

Nesse contexto, tendo havido a utilização da mão de obra da autora em atividade-fim do segundo reclamado, o que caracteriza a contratação de empregado por interposta pessoa jurídica, essa situação autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, nos termos do entendimento jurisprudencial vertido no item I da Súmula nº 331 do TST, segundo o qual:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.1974).

Impende referir que eventual autorização da Resolução nº 3.110/03 do Banco Central do Brasil de que as instituições financeiras/bancárias possam contratar empresas para o desempenho de funções de correspondente não se sobrepõe às disposições da legislação trabalhista, não podendo tal prática servir como subterfúgio para o mascaramento de relação de emprego e a sonegação de direitos trabalhistas.

(Acordão do processo 0000104-12.2012.5.04.0009 (RO), Data: 17/10/2013, Redator: Herbert Paulo Beck, Participam: Flávia Lorena Pacheco, Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa.)"

Diante do exposto, mantém-se a sentença que reconheceu a relação jurídica de emprego diretamente com o segundo reclamado, com amparo nas disposições do art. 9º da CLT, restando acolhidas as alegações do reclamante no sentido de que sempre desempenhou atividade típica de trabalhador bancário. Sinale-se que o fato de todas os réus integrarem o mesmo grupo econômico sequer é negado pelas empresas.

Resulta sem objeto o pedido sucessivo do reclamante (condição de financiário, caso reformada a sentença).

Sobre os reflexos da gratificação semestral no décimo terceiro salário, aplico a Súmula 253 do TST: "GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina." (grifei).

Não verifico violação aos artigos mencionados no recurso, a exemplo: art. , XXXVI, da CF e art. e §§ 1º da LIDB, assim como art. 185 do CC/2002 c/c art. , parágrafo único, da CLT; art. 17 da Lei 4.595/64, nem às Súmulas citadas, como a 117 e 129 do TST. São todos considerados prequestionados, em razão da adoção de tese explícita sobre o tema, que afasta interpretações pretendidas pela parte.

Nego provimento ao recurso dos reclamados.

2) HORAS EXTRAS E REFLEXOS. ART. 62, I, DA CLT. HORAS EXTRAS ARBITRADAS. INTERVALO INTRAJORNADA. DIVISOR 150

Os reclamados alegam que: 1) a autora exercia atividade externa, sem possibilidade de controle sobre os horários efetivamente realizados, nos termos do art. 62, I, da CLT; 2) invocam, nesse sentido, o teor do depoimento prestado pela testemunha ouvida a seu convite; 3) a autora desempenhava suas atividades em atendimento a revendas de sua livre escolha dentro da região atendida, não tendo que se reportar a ninguém da agência; 4) descabe integração das horas extras pagas em RSR, férias acrescidas de 1/3, em gratificações natalinas e no aviso-prévio, eis que ausente a habitualidade na prestação de labor extraordinário, sob pena de violação aos artigos , incisos XIII e XXVI e , inciso II da CF/88; 5) discordam da jornada arbitrada e horas extras decorrentes, inexistindo prova robusta a acolher a pretensão da autora; 6) também discordam das horas intervalares deferidas, salientando que a atividade era realizada externamente, tendo ela as usufruído corretamente; 7) insurgem-se contra o divisor 150, defendendo seja aplicado o divisor 240, nos termos do art. 64 da CLT e não adotada a Súmula 124 do TST; 8) sucessivamente, que seja adotado o divisor 180, salientando que o sábado é dia útil não trabalhado para o bancário - Súmula 113 do TST.

A reclamante requer a reforma da sentença, para que seja deferido o pagamento integral de uma hora extra pela fruição parcial do intervalo intrajornada, com divisor 150 e mesma base de cálculo, adicional e reflexos das horas extras. Invoca o § 4º do art. 71 da CLT, combinado com o entendimento jurisprudencial dos itens I, III e IV, da Súmula 437 do C. TST.

Analiso.

A sentença condenou os réus ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª diária e 30ª semanal, observado o divisor 150 e jornada das 8h às 19h, de segundas a sextas-feiras; das 9h às 16h aos sábados e no último domingo de cada mês das 12h às 16h, com 35 minutos de intervalo, sempre. Cursos "treinet" e reuniões já estariam abarcados em tal arbitramento. Deferiu o tempo faltante à concessão integral do intervalo intrajornada; a dobra do labor prestado em sábados e domingos. Deferidos reflexos em repousos remunerados, sábados e feriados, aviso prévio, férias com 1/3, décimo terceiro salários e gratificações semestrais.

Examino.

- Atividade externa: Disse a autora em depoimento pessoal: "que organizava a agenda em conjunto com a gerente; que visitava clientes conforme a agenda do dia; que toda manhã se reunia com a gerente às 08h, momento no qual era organizada a agenda; que chegava na filial às 08h e saía por volta das 09h30min para fazer as visitas; que além da agenda fazia cobranças via telefone até sair para as visitas; que normalmente voltava para a filial no fim do dia para prestar conta das atividades, mas com autorização da gerente poderia ir direto para casa; que a agenda previa 30 a 40 minutos de intervalo; que às vezes a gerente ligava para o cliente para saber se a depoente estava lá no horário previsto na agenda" (ID. 7159ca9 - Pág. 1).

A preposta dos dois primeiros réus nada referiu sobre a duração do trabalho (ID. 7159ca9).

Uma das testemunhas da reclamante (ID 57a934c) referiu: "que o depoente e a autora deveriam estabelecer o roteiro a ser cumprido na semana junto com o gerente comercial; que havia horário para início dos atendimento, bem como horário para o término, o qual poderia se estender conforme a necessidade do cliente; que o controle do horário era feito através de teleconferências, normalmente na primeira hora da manhã, através do monitoramento de acessos ao sistema pelo operador e também de ligações telefônicas pelo gerente comercial; que no final do dia o gerente comercial ligava para o operador questionando sobre o trabalho realizado e o resultado do dia; que algumas vezes o operador era acompanhado por empregados do banco Bradesco para a visita aos clientes [...] que havia obrigatoriedade de apresentação de relatório de produção diária [...] que o depoente e a autora trabalhavam das 8h às 19h de segunda a sexta-feira e das 8h/8h30min às 16h aos sábados; que esse era o horário de funcionamento das concessionárias; que o depoente tinha intervalo de 30/40min para almoço; que o depoente trabalhou em alguns domingos, nos feirões de automóveis, o que ocorreu em torno de 1 ou 2 vezes por bimestre; que o depoente participava de cursos treinet, os quais eram exigidos por sua empregadora; que a reclamada exigia a realização de 3 cursos por mês, os quais eram cumpridos pelo depoente e cuja duração era de 1 a 2h; que esses cursos eram realizados durante a jornada de trabalho e também em período destinado ao descanso; [...] que o depoente comparecia praticamente todos os dias na agência, podendo se ausentar em um ou outro dia; que costumava a ir na agência no final da tarde"

A outra testemunha ouvida a convite da reclamante mencionou (ID 5128ecb) "trabalhava das 07h30 às 19h de segunda a sexta, com intervalo de 30/40min; no sábado trabalhavam das 08h às 16h com o mesmo intervalo; e em dois domingos por mês das 09h às 16h, com o mesmo intervalo; em Santa Cruz do Sul ocorrem dois feirões de veículos por ano; ocorrem feirões de veículos aos domingos em outras cidades; a autora também laborava no mesmo horário e, acredita nos mesmos dias da semana; realizavam cursos treinet, no mínimo 8 por mês, com duração de cerca de 2h, dentro do horário de trabalho antes informado; compareciam na agência no primeiro horário da manhã e ao final da tarde; o horário era controlado pelo gerente da agência; havia um roteiro a ser seguido, estabelecido em conjunto com o gerente da agência; também eram feitos relatórios diários de visita e produção; [...] o horário de trabalho era fiscalizado através de ligações telefônicas e acesso ao sistema"

A testemunha dos réus relatou (ID. 7159ca9): "que fazia seu próprio roteiro de visitas, o qual podia sofrer alterações ao longo do dia caso algum cliente solicitasse sua presença; que às vezes solicitava auxílio da gestora na organização do roteiro; que não submetia o roteiro ao gestor previamente; que goza o intervalo conforme a demanda de trabalho do dia, às vezes em tempo maior ou menor; que às vezes o intervalo é menor que 1 hora e às vezes maior; que é a depoente quem define o tempo que para para almoçar [...] que faz os cursos treinet no horário que quiser, não havendo orientação da reclamada; que o curso treinet podia ser interrompido; que os cursos variam de 10 minutos a mais de 1 hora [...] que não tem conhecimento da rotina de trabalho da reclamante; que os operadores trabalhavam aos sábados; eventualmente trabalhavam também em domingos e feriados em feirões"

O fato de o empregado desenvolver atividade externa não importa, necessariamente, a impossibilidade de ter o horário de trabalho controlado. Na espécie, o conjunto probatório autoriza a conclusão sentencial de que a reclamante não estava enquadrada na regra de exceção do art. 62, I, da CLT, pois o controle de horário não era incompatível com as atividades, em razão de que parte do trabalho era desenvolvido dentro da sede do terceiro reclamado e, também, porque havia uma agenda para registro do roteiro prévio, com registro dos horários das visitas, sendo perfeitamente possível ao empregador fiscalizar a carga horária desenvolvida pelo empregado. Logo, a autora não exercia atividade incompatível com a fixação de horário. Assim, afasto a hipótese do art. 62, I, da CLT no caso concreto, mantendo a sentença.

Nego provimento ao recurso dos reclamados.

- Jornada Arbitrada: A omissão na juntada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338, I, do TST, a qual pode ser afastada por outros elementos de prova, mas que não foi produzida pelos reclamados, ônus que lhes competia (arts. 818 da CLT e 373, inciso I e II, do CPC/15). De resto, a jornada arbitrada na sentença, inclusive para o labor em sábados, domingos e em razão dos treinamentos, tem amparo não apenas na inicial mas na prova oral produzida pela autora, que também confirma a necessidade de comparecimento à sede, a prestação de serviços interna e os contatos ao longo da jornada, os quais permitiam tanto a confirmação do roteiro preestabelecido como a efetiva prestação de serviços.

Nego provimento ao recurso dos reclamados.

- Intervalos Intrajornada: Pequeno reparo cabe fazer na bem lançada sentença no que se refere aos intervalos intrajornada. Ocorre que a partir da prova produzida, não verifico fosse inviável à reclamante fazer a pausa legal para repouso e alimentação.

A declaração da testemunha da ré, que no particular prevalece, permite concluir que, de ordinário, era possível fruir o intervalo intrajornada: "que goza o intervalo conforme a demanda de trabalho do dia, às vezes em tempo maior ou menor; que às vezes o intervalo é menor que 1 hora e às vezes maior; que é a depoente quem define o tempo que para para almoçar" (ID. 7159ca9).

As peculiaridades do labor prestado externamente - mesmo que passível de fiscalização, como dito linhas atrás - demandam tal ponderação, pois se de um lado é possível ao empregador, ainda que indiretamente, monitorar o horário de trabalho no que tange ao inicio e término da jornada; por outro, não se pode recusar a realidade de que o trabalhador externo se movimenta com maior liberdade dentro de sua jornada, podendo, regra geral, organizar sua pausa para descanso e alimentação.

Dou provimento ao recurso da parte ré, para absolvê-la do pagamento do tempo faltante ao intervalo intrajornada arbitrado na origem e reflexos.

Nego provimento ao recurso da reclamante.

- Divisor: Venho decidindo, em casos análogos, que devem ser adotados, a partir de 27/09/2012 - data da alteração da redação original da súmula 124 do TST - os divisores 150 e 200 para a apuração das horas prestadas pelos trabalhadores bancários. Contudo, em 21/11/2016, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais - SDI-1 do TST, nos autos do processo de nº IRR-849-83.2013.5.03.0138, sujeito à sistemática dos recursos repetitivos, introduzida pela Lei 13.015/14, fixou tese jurídica no sentido de ser aplicável, para o cálculo das horas extras do bancário, inclusive aqueles submetidos à jornada de oito horas, o divisor definido com base na regra geral prevista no art. 64 da CLT, conforme segue:

"(...) 3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente.

4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso."

O TST, ainda, modulou os efeitos da tese jurídica, de forma que a nova orientação não alcança as decisões de mérito de Turmas do TST, ou da própria SDI-1, proferidas no período de 27/09/2012, quando entrou em vigor a nova redação da Súmula 124, até a data de 21/11/2016.

Dessa forma, passo a adotar a referida tese jurídica e, como no presente caso o reclamante estava submetido a uma jornada de seis horas, deve ser observado o divisor 180 para o cálculo das horas extras.

Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso das reclamadas para determinar seja observado, na apuração das horas extras devidas, o divisor 180.

- Reflexos: Mantém-se os reflexos definidos na origem, pois a condenação implicou realização de horas extras habituais (além da 6ª diária): repouso semanal remunerado (Lei 605/49, art. , a e Súmula 172 do TST), aviso prévio, férias e 13º salário (art. 487, § 3º da CLT; 142, §§ 5º e 6º da CLT e D. 57.155/65) e também no FGTS com 40% (Súmula 63 do TST).

Os reflexos em sábados devem ser mantidos, já que as horas extras foram prestadas na semana inteira e as normas coletivas assim previram. Nesse sentido, a cláusula 8ª, § 1º, d a CCT de 2011/2012: "Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados" (ID. dcf08fd - Pág. 5). Trata-se de cláusula específica sobre os reflexos de horas extras, razão pela qual é plenamente aplicável. Aliás, não cabe interpretação a partir da cláusula 23ª, que diz que para o efeito desta cláusula (que trata de ausências legais), o sábado não será considerado dia útil (não se refere às horas extras, pois). Ainda que dúvida houvesse, a norma mais favorável ao trabalhador seria a aplicável. Não há violação à Lei 605/49 e ao art. , XV, da CF, inclusive porque a norma coletiva amplia direitos, inexistindo vedação no ordenamento jurídico nesse sentido. A Súmula 113 do TST, no caso, é inaplicável, justamente porque o princípio da autodeterminação coletiva, inserto no art. , XXVI, da CF, deve ser privilegiado.

As horas extras habituais refletem, igualmente, nas gratificações semestrais, cuja base de cálculo é a remuneração (S. 115 do TST). Cabíveis diferenças igualmente em 13º salário, inexistindo afronta à Súmula 253 do TST (ainda que se estivesse tratando de repercussão da gratificação semestral em décimo terceiro).

Não há falar em bis in idem, porque estes valores jamais foram alcançados à parte autora.

Nego provimento ao recurso dos réus.

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS

1) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Os réus sustentam que o reclamante é empregado tão somente da primeira reclamada, que possui plena capacidade econômica para suportar eventuais efeitos da condenação. Alegam ausentes os requisitos do art. 285 do CCB e que não estão sob direção, controle e administração uma da outra, não havendo ingerência administrativa entre os reclamados.

Analiso.

No que refere ao art. 285 do CCB ("Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar."), houve reconhecimento de que a prestação de serviços da reclamante deu-se em proveito do grupo econômico Bradesco. Assim, a dívida é solidária, porque interessa a todos os integrantes do grupo partícipes da relação processual, beneficiários dos serviços prestados pelo autor. Ademais, o artigo em questão estabelece direito regressivo contra a pessoa que pagar a dívida comum, não afastando qualquer responsabilidade solidária.

Por fim, embora não juntados documentos que comprovem a quem pertence o controle acionário do segundo e terceiro reclamados, é certo que o segundo detém a quase totalidade das ações da BF Promotora. Além disso, notório que a prestação de serviços do autor dava-se através de contrato formal com a primeira reclamada mas em favor dos demais réus, sendo que estes apresentaram defesa conjunta e estão representados por procurador comum, indicadores indeléveis de constituírem integrantes de um mesmo grupo econômico para fins trabalhistas.

Nada a prover.

2) INTEGRAÇÕES E DIFERENÇAS PELA SUPRESSÃO DE COMISSÕES

Dizem as reclamadas que: 1) as comissões devidas, assim como as integrações, foram corretamente pagas, nada sendo devido a tal título; 2) demonstraram de maneira efetiva o critério para apuração do pagamento das comissões durante o período laboral; 3) os documentos juntados na instrução processual demonstram os critérios de pagamento de comissões, previamente informados o recorrido, a produção obreira e o correto pagamento de tal rubrica, de modo que não subsiste o entendimento de existência de diferenças a tal título; 4) requerem a reforma.

Analiso.

Assim decidiu o magistrado da origem: "A demandada não junta a documentação completa acerca dos critérios de comissionamento e da produtividade e/ou avaliação da autora, o que é indispensável à aferição da correção ou não dos pagamentos efetuados. Entendo-a confessa na matéria, portanto" (grifei).

Em recurso, a ré apenas repisa ter adimplido corretamente a parcela diante dos documentos que juntou. Contudo, sequer ataca o fundamento da sentença quanto à inexistência da documentação completa que poderia comprovar tal correção. Logo, não há o que modificar.

Além disso, a reclamante apresentou demonstrativo das diferenças devidas, considerando a tabela de comissionamento juntada na ID n.º 32a70c0, conforme a amostragem da página ID n.º 6bdb237 - Pág 20.

Não houve insurgência recursal quanto à impossibilidade de efetuar estornos, o que por si só justificaria diferenças.

Por fim, mera alegação de correção dos reflexos das comissões não é suficiente para alterar a bem fundamentada sentença, que assim decidiu: "Por fim, no que tange à integração dos valores pagos, os contracheques juntados demonstram que houve pagamento de rubricas de" médias de variáveis "(Id. d2e42f4, pág. 7, mês de março/2013). Entretanto, como verificado na manifestação sobre os documentos (Id. 6bdb237, pág. 21), a ré fraudava a legislação ao dividir o valor total das comissões entre as rubricas" comissões "e" DSR sobre comissões ", não pagando, assim, efetivamente, os repousos remunerados. Assim, é devida também a integração pleiteada.".

Nego provimento.

3) INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO

Os reclamados não se conformam com a condenação ao pagamento de indenização referente a quilômetros rodados. Sustentam que não houve ajuste algum entre as partes para a utilização de veículo próprio a serviço do empregador, sendo que inexiste prova de que o valor que era alcançado à trabalhadora fosse insuficiente, ônus que cabia à autora produzir e não o fez., citando o art. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Também não restou provado pela recorrida que o valor reconhecidamente alcançado para reembolso de despesas com veículo próprio era insuficiente, ônus exclusivamente seu. Acrescentam que se tal realmente fosse insuficiente, viriam aos autos os comprovantes de despesas, pelo menos dos abastecimentos, que demonstrariam a alegada quilometragem percorrida através de simples média aritmética, segundo alguns dados básicos de seu veículo. Requerem a reforma.

Analiso.

É incontroverso no caso dos autos que a reclamante efetivamente utilizou veículo particular em favor do empregador, na execução das tarefas atinentes ao contrato de trabalho, inclusive porque os réus afirmam que algum ressarcimento houve. Os gastos com combustível, depreciação e desgaste do veículo representam custo da atividade econômica, que não podem ser repassados ao trabalhador.

Na sentença, a partir da prova oral, o juízo apurou a média de 2.250 quilômetros por mês, rodados pela autora em benefício da reclamada. Também consta que o documento de Id. 24b2507 demonstra que a reclamante recebia cartão para custear as despesas de seu veículo, determinando o juízo que os valores pagos devem ser abatidos da presente condenação. Contra tais dados não houve recurso.

Assim, arbitrou o juízo o valor do quilômetro em R$0,75 (setenta e cinco centavos), já considerando o desgaste do veículo e os gastos com combustível, de modo que o valor total mensal devido é de R$1.687,50 (mil seiscentos e oitenta e sete reais e cinquenta centavos). Não há prova de que este valor tenha sido satisfeito mensalmente, ônus que cabia à ré. Ao contrário, o demonstrativo apresentado pela ré - a partir do Id 24b2507 - revela que o ressarcimento era em valores bastante inferiores (ID. 6bdb237 - Pág. 25 e 26).

Não verifico no arbitramento feito pelo juízo de primeiro grau qualquer distanciamento dos postulados da razoabilidade e da proporção. Pelo contrário, os números fixados na sentença representam de forma equilibrada a quantidade de quilômetros rodados pela autora, assim como o valor por quilômetro rodado é razoável. Trata-se de uma média, sem nenhuma relação de certeza que se extrai de um simples cálculo aritmético. De modo que em prestígio a complexa tarefa de arbitrar valores - a partir de um fato provado nos autos - é de se prestigiar a razoável decisão originária.

Nesse cenário, nego provimento ao recurso das reclamadas.

4) FGTS

O apelo dos reclamados não foi provido quanto às matérias principais, motivo pelo qual a condenação consectária do FGTS incidente sobre os pedidos permanece.

Provimento negado.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE

1) INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

Destaca a reclamante que trabalhou em jornada superior a seis horas diárias sem usufruir o intervalo de quinze minutos (art. 384 da CLT) que antecede a jornada extraordinária. Assim, tem direito ao recebimento desse intervalo, como horas extras que deverão ser majoradas com o adicional constitucional e consolidado de 50%.

Analiso.

A despeito de considerar indevido o pagamento do descanso de 15 minutos previsto no artigo 384 da CLT, por entender que o descumprimento da regra em causa não gera efeitos pecuniários ao trabalhador, mas sanção de natureza administrativa ao empregador, ressalvo meu entendimento e passo a adotar a súmula 65 do TRT, in verbis: INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Dou provimento ao recurso da reclamante, para acrescer à condenação o intervalo do art. 384 da CLT, observadas as mesmas cominações para apuração das horas extras.

Assinatura

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

Disponível em: https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1105022823/recurso-ordinario-trabalhista-rot-207054620155040005/inteiro-teor-1105022838

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