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23 de outubro de 2014

TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 1438261 RS 01438.261 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região - 15 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

        EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UMIDADE. Não configura a hipótese prevista no Anexo 10 da NR 15 da Portaria 3.214/78 a lavagem de baú de caminhão, vez que a norma visa proteger o trabalho em locais por natureza alagados ou encharcados.

        HORAS EXTRAS. O trabalho externo, para se enquadrar na exceção do art. 62, I, da CLT, deve ser desempenhado com total liberdade de horário. No caso dos autos, estava o empregado, quando no exercício da função de motorista carreteiro, sujeito a fiscalização e controle de jornada, permanecendo íntegras as normas de ordem pública inseridas no Capítulo II da CLT - (Da Duração do Trabalho). No período em que há registros de horário, constatada a anotação de labor extraordinário nos cartões-ponto, sem a devida contraprestação, devidas as diferenças de horas extras deferidas em primeiro grau.

        HONORÁRIOS PERICIAIS. De acordo com a orientação contida no Enunciado nº 236 do Colendo TST, incumbe à parte vencida no objeto da perícia arcar com o ônus do pagamento dos honorários ao perito. Absolvida a reclamada do pagamento do adicional de insalubridade, reverte-se ao reclamante o ônus deste pagamento, do qual, contudo, fica dispensado, por estar ao abrigo da assistência judiciária gratuita.

        INDENIZAÇÃO DO SEGURO-DESEMPREGO . Não havendo comprovação do preenchimento de todos requisitos enumerados na Lei nº 7.998/90, improcede a pretensão atinente à indenização pelo não-fornecimento das guias do seguro-desemprego.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO e RECURSO ADESIVO , interpostos de sentença da MM. Junta de Conciliação e Julgamento de Montenegro, sendo recorrentes FRANGOSUL S/A AGRO AVÍCOLA INDUSTRIAL e LUIS CARLOS FRANK , respectivamente, e recorridos OS MESMOS .

Inconformadas com a decisão proferida pela MM. Junta de Conciliação e Julgamento de Montenegro, recorrem as partes. Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio e reflexos; horas extras e reflexos e honorários periciais. O reclamante, via recurso adesivo, inconforma-se com o indeferimento da indenização de 5 salários mínimos relativa ao seguro-desemprego.

Com contra-razões de ambas as partes, sobem os autos a este Eg. Tribunal.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos, no período de 12.01.95 à 14.7.96. Sustenta ser aplicável o disposto no item 4.4 da Portaria 3.311/89. Diz que a prova testemunhal infirma as conclusões periciais, comprovando a eventualidade da limpeza efetuada pelo recorrente. Sendo mantida a condenação, aduz ter havido julgamento extra petita , na medida em que foi condenada ao pagamento de reflexos do adicional de insalubridade em férias com 1/ 3, vez que o autor postulou, na inicial, tão-somente, reflexos em férias. Alega que o adicional de insalubridade não deve integrar o cálculo das horas extras, sob pena de haver pagamento de adicional sobre adicional, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

Com razão.

Concluiu o perito que "as atividades de lavagem do interior da carroceria do caminhão do tipo baú, com máquina lava jato, podem ser consideradas insalubres em grau médio, uma vez que ocorriam em condições de umidade excessiva e sem o fornecimento de proteção adequada ao reclamante" (fl. 107).

No entanto, o autor exercia a função de motorista e fazia a lavagem do baú do caminhão com máquina lava jato instalada no pátio da empresa. Conforme se depreende do conjunto probatório dos autos, a lavagem do baú ocorria em média duas vezes por semana, despendendo o reclamante cerca de 15 minutos nessa tarefa.

Veja-se o que estabelece o Anexo 10 da NR 15 da Portaria 3.214/78: "As atividades ou operações executadas em locais alagados ou encharcados, com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção pericial realizada no local de trabalho".

A norma citada visa proteger o trabalhador que executa suas atividades em locais por natureza alagados ou encharcados, não se incluindo nesse contexto alagamentos ocasionais, por curto período de tempo. Não fosse assim, a norma em questão faria expressa menção. É importante, em se tratando de insalubridade decorrente de umidade, o local de trabalho, não o fato de ter o autor contato com água quando da lavagem do baú do caminhão. Aplicável, no particular, o art. 335 do CPC. Nessa esteira, portanto, conquanto não se possa negar que o demandante efetuava a lavagem do baú do caminhão, não se visualiza, no caso, a hipótese prevista na aludida norma regulamentadora, que, a nosso juízo, pressupõe, ao contrário do entendido em 1º grau, o contato permanente com umidade excessiva, o que, naturalmente, não se verifica, na espécie.

Acolhe-se o apelo, no particular, para absolver a demandada da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade e seus consectários.

2. HORAS EXTRAS. Inconforma-se a reclamada com a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos. Sustenta, no que pertine ao tempo em que havia controle de horário, terem sido todas as horas extras anotadas nos cartões-ponto corretamente satisfeitas. No período em que não há controle de horário, alega que pela natureza da função de motorista não faz jus o autor a horas extras. Sendo mantida a condenação, aduz ser extra petita a sentença, no tópico, vez que o autor postulou, na inicial, tão-somente, reflexos em férias, tendo a sentença deferido reflexos em férias com 1/ 3.

Sem razão.

A reclamada afirma que no período de 03.5.95 a 14.7.96 o autor trabalhou "como motorista carreteiro, em viagens de longo curso como Itajaí e Imbituba, no Estado de Santa Catarina, entre outras" (contestação, item 2, b), não estando sujeito a qualquer tipo de controle de horário.

No entanto, o artigo 62, II, da CLT, por ser norma de exceção, não comporta interpretação extensiva, referindo-se exclusivamente aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho. Verificando-se a exigência, por parte do empregador, da prestação de informações pelo empregado do horário laborado ou cumprimento de determinada jornada pré-delimitada, resta absolutamente afastada a incidência do dispositivo supra aludido. No específico caso dos motoristas, é comum a existência da fiscalização direta do empregante. Discorrendo acerca da exceção da alínea a do artigo 62 da CLT (hoje inciso I), o renomado jurista Arnaldo Süssekind manifesta-se da seguinte forma, in verbis: "Aos motoristas, por exemplo, não se aplica, geralmente, a exceção, estando beneficiados pela jornada de oito horas e pelas normas reguladoras do trabalho suplementar e do que é realizado a noite, Como escrevemos em outro livro,"se o trabalho do empregado é executado fora do estabelecimento do empregador (serviço externo), mas vigora condição que, indiretamente, lhe impõe um horário, afigura-se-nos que não poderá prosperar a exceção consubstanciada na alínea a transcrita" (aut. cit, in Instituições de Direito do Trabalho , v. 2, 16ª ed., São Paulo, LTR, p. 782).

Na espécie, o reclamante afirma, em seu depoimento,"que teve um período que o dep não registrou seu horário de trabalho em cartão-ponto, mas sim em planilhas; que esse período refere-se ao tempo em que realizava viagens de longas distâncias a S. Paulo e Sta. Catarina; que nas planilhas eram anotados horários de parada, de abastecimento, de saídas e chegadas"(fl. 119). O depoimento do representante da reclamada é no mesmo sentido, afirmando que" nas planilhas de viagens de longo alcance consta a kilometragem do caminhão na saída e a kilometragem na entrada "(fl. 119). A primeira testemunha da reclamada, Sr. Antonio Agenor Mendes, diz que"seguidamente faz viagens de carreta a Itajaí; que nas viagens de longo alcance o depoente leva uma planilha onde consta a kilometragem de saída e chegada"(fl. 120). Ainda, a segunda testemunha da reclamada, Sr. Joloci Tadeu Sarmento da Silva, afirma" que o motorista leva uma planilha e consta horário de saída e chegada e abastecimento "(fl. 121).

Como se vê, existindo planilhas de controle das viagens, resta demonstrada a permanente fiscalização e controle da jornada de trabalho do demandante. Não configuradas quaisquer das hipóteses do artigo 62 da CLT, permanecem íntegras as normas de ordem pública inseridas no Capítulo II do mesmo diploma legal (Da Duração do Trabalho), estando a apreciação deste órgão julgador às mesmas vinculada.

A sentença fixou a jornada de trabalho do autor como sendo das 7h30min às 19h, com intervalo de 1 hora para repouso e alimentação, considerando como extras as horas excedentes à oitava diária. Entende-se deva ser mantida a decisão de primeiro grau, inclusive quanto ao número de horas extras arbitradas, porquanto compatível com a jornada de trabalho evidenciada pela prova testemunhal. Isto porque, não tendo a ré efetuado registros do horário cumprido pelo autor, como lhe competia, é confessa quanto à jornada alegada na inicial, devendo esta ser fixada de acordo com o conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao período em que há anotação nos cartões-ponto, não subsiste o argumento da reclamada de que as horas extras prestadas foram corretamente satisfeitas. Veja-se, a título exemplificativo, o cartão-ponto de fl. 20, referente ao mês de agosto/96, onde há anotação de labor extraordinário, sem a devida contraprestação (recibo de salário de fl. 41). Portanto, não merece reparos a sentença na parte em que condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, com base nos cartões-ponto juntados aos autos.

Diga-se, por fim, que o deferimento de reflexos em férias, com 1/3, não se afigura como extra petita , vez que o autor postulou na inicial reflexos em férias. A expressão em férias refere-se à remuneração devida por ocasião das férias, a qual compreende a remuneração mensal do empregado, acrescida do terço constitucional.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada, no tópico.

3. HONORÁRIOS PERICIAIS. Sendo absolvida da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, busca a reclamada ver afastado o ônus do pagamento dos honorários periciais.

Com razão.

De acordo com a orientação contida no Enunciado nº 236 do Colendo TST, incumbe à parte vencida no objeto da perícia arcar com o ônus do pagamento dos honorários ao perito.

No presente caso, tendo sido a reclamada absolvida do pagamento do adicional de insalubridade, ao reclamante cumpre o ônus deste pagamento.

Dá-se provimento para reverter o encargo do pagamento dos honorários periciais ao reclamante, ficando, contudo, dispensado do pagamento dos mesmos, por postular ao abrigo da assistência judiciária gratuita.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DO SEGURO-DESEMPREGO. Pretende o reclamante ver acrescida à condenação indenização equivalente a 5 salários contratuais em virtude da não-concessão das guias do seguro- desemprego na época própria.

Sem razão.

O benefício do seguro-desemprego é assegurado ao trabalhador despedido sem justa causa, desde que comprovados os requisitos contemplados no art. da Lei nº 7.998/90.

Embora entenda esta Relatora pela possibilidade da conversão da obrigação de fazer (entrega das guias) em obrigação de dar (pagamento de indenização), uma vez não comprovada a realização da obrigação patronal, atinente à entrega das competentes guias, a Turma, de forma majoritária, posicionou-se no sentido da necessidade da comprovação do preenchimento de todos os requisitos enumerados na Lei nº 7.998/90, por parte do ex-empregado.

Assim, não havendo a aludida comprovação, resta indevido o pagamento do seguro-desemprego. Frise-se que cabia ao empregado fazer prova, nos autos, do direito ao seguro-desemprego, mesmo havendo divergência acerca dos motivos de sua despedida.

Nega-se provimento.

Ante o exposto,

        ACORDAM os Juízes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por maioria de votos, vencido parcialmente o Exmo. Juiz-Revisor:

        EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA PARA ABSOLVÊ-LA DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS.

        EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.

        Valor da condenação arbitrado em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), que se reduz para R$ 2.000,00 (dois mil reais), para os fins legais.

        Honorários periciais revertidos ao reclamante, que fica, contudo, dispensado do respectivo pagamento, já que beneficiário da assistência judiciária gratuita.

        Intimem-se.

        Porto Alegre, 15 de julho de 1999.

        BEATRIZ ZORATTO SANVICENTE - Juíza-Relatora no exercício da Presidência



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